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Sumario: I.
Introducción.
II.
El propósito del deber de advertencia en los pro ductos comestibles envasados. III. Configuración del deber de advertencia en los productos comestibles envasados. IV. Conclusiones. V. Referencias. |
I. Introducción
La Ley 20.606 sobre composición nutricional de los alimentos y su publicidad, publicada el 6 de julio de 2012, concedió a la regulación chilena sobre protección de los consumidores un nuevo orden en materia de información y etiquetado de productos comestibles envasados (PCE), uniéndose más tarde la Ley 20.869 sobre publicidad de los alimentos, publicada el 13 de noviembre de 2015, que establece restricciones a la publicidad de PCE, incluidas las bebidas no alcohólicas.2
De manera progresiva, la industria alimentaria adoptó nuevas prácticas en el etiquetado frontal, la información nutricional y la publicidad comercial de estos productos.3 La obligatoriedad de la actual legislación chilena se basa en el abordaje de riesgos nutricionales para la salud de la población y, de este modo, garantizar la protección de la salud pública y el derecho a una alimentación adecuada.4
El propósito de este trabajo es demostrar que el etiquetado nutricional de advertencia proporciona información clara y completa para que el consumidor adopte una decisión adecuada, en términos de salubridad y nutrición, limita las estrategias de influencia en el comportamiento del consumidor y regula la forma y los medios en que la información sobre los PCE será recibida por los consumidores.5
Al respecto, en el ordenamiento jurídico chileno, el deber de advertencia se encuentra regulado en el ámbito del consumo, a propósito de los productos y servicios riesgosos y constituye información básica comercial (Ley 19.496, art. 1o., núm. 3). En atención a ello, la infracción del deber de advertencia es de la competencia de los Juzgados de Policía Local y se sanciona con la imposición de multa a beneficio fiscal e indemnización de perjuicios, si se ocasionan daños a los consumidores (Ley 19.496, arts. 47 y 49). El deber de advertencia nutricional, en cambio, recae en los proveedores de PCE que se almacenan, transportan o expenden envasados y contengan un alto contenido de sodio, azúcares o grasas saturadas añadidas o se le haya adicionado miel, jarabe o grasas saturadas, lo que supera los valores que, por unidad de peso o volumen hayan sido establecidos en el Reglamento Sanitario de Alimentos y su infracción es competencia del Servicio Sanitario de Salud, e incluye una variedad de sanciones tales como multa a beneficio fiscal, suspensión de la distribución del producto, destrucción, retiro o decomiso, según cada caso (Ley 20.606, art. 10, en relación con el art. 174 del Libro X del Código Sanitario). Así, si se tiene en cuenta que el contenido y alcance del deber de advertencia nutricional es diferente, surge la siguiente interrogante: ¿cuáles son, entonces, los principios y fines que orientan la protección que este deber jurídico ofrece? ¿Cómo influyen dichos principios en la configuración jurídica y tutela del deber de advertencia nutricional?
La hipótesis que se busca validar es: la actual regulación sobre etiquetado nutricional y publicidad comercial ha configurado un deber de advertencia distinto a aquel dispuesto en la Ley 19.496 que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores ("Ley 19.496"). Si bien en ambos subyace un interés de conservación, y se presentan como una manifestación específica y reforzada del deber de información, el deber de advertencia nutricional se distancia de la obligación de los proveedores de alertar de manera directa y explícita sobre los riesgos inmediatos a la vida, la salud o los bienes de los consumidores, propio de las relaciones de consumo. En contraste, el objetivo de la advertencia y la manera en que se implementa en el ámbito de los PCE es diferente, y se enfoca en comunicar a través de simbología, las cantidades excesivas de nutrientes críticos presentes en el producto, con la finalidad de fomentar la elección de alimentos adecuados, orientándose al cumplimiento de objetivos de salud pública, antes que a la protección jurídica de los consumidores en sus relaciones con los proveedores.
La estructura del trabajo es la siguiente. En primer lugar, se examinarán los derechos que sustentan la implementación del deber de advertencia de los PCE, en particular, el derecho a una alimentación adecuada y el derecho a la salud. En segundo lugar, se analizará el contenido y alcance del deber de advertencia para la protección de los consumidores de PCE, los elementos que deben concurrir, en qué momento y de qué forma. Al finalizar se presentan las conclusiones.
II. El propósito del deber de advertencia en los productos comestibles envasados
Cualquier consumidor puede advertir que el diseño, los formatos y los materiales de las etiquetas de los productos de consumo, son innumerables. Habitualmente, dichas etiquetas se adecuan a las características de cada producto y están registradas como parte de la marca comercial. Representan una perspectiva visual que transmite significados a través de palabras o símbolos y sus significados suelen ser universales o tienen en cuenta los significados culturales o sociales del lugar en que se comercializan los productos, identificando y comunicando un mensaje relacionado con él.6
En el caso chileno, las etiquetas de los PCE se complementan con la información nutricional y los rótulos de advertencia nutricional, en aquellos comestibles y bebidas no alcohólicas elaboradas a través de formulaciones industriales de sustancias extraídas de alimentos, que pueden contener cantidades adicionales o excesivas de nutrientes críticos como azúcares, sodio y grasas saturadas o trans, y con frecuencia tienen una alta densidad calórica, además de poseer algún grado de procesamiento, alterando el estado natural de los productos.7 El etiquetado de advertencia nutricional es una representación gráfica que incluye frases y símbolos, constituye un pictograma de forma octagonal, que se utiliza para transmitir información obligatoria sobre el contenido nutricional del producto. Se trata de una simbología que utiliza un lenguaje simple y directo de advertencia, el cual es comprensible por cualquier persona que sepa leer y al mismo tiempo tenga un conocimiento mínimo sobre valores nutricionales críticos. Además, es una simbología que evita el lenguaje técnico que pueda confundir al lector, presentándose de manera estructurada, lo que facilita su comprensión. Asimismo, la simbología octagonal se centra en los valores nutricionales, evita así otros detalles que puedan distraer a quien lee dichas etiquetas.
La utilización de un símbolo octagonal genera en el consumidor un juicio evaluativo de advertencia y ha demostrado que ayuda a tomar decisiones alimentarias más saludables,8 así se forma un sistema de identificación y comunicación de excesos de componentes críticos, denominado sistema de etiquetado frontal de advertencia nutricional. Se diferencia de otros sistemas de etiquetado que tienen finalidades distintas a la advertencia, pero que igualmente proveen información nutricional como, por ejemplo, el sistema de sellos de aprobación;9 el sistema de textos o codificación cromática, el sistema de semáforo;10 el sistema de ingesta de referencia codificado por colores;11 el sistema de resumen, o12 el sistema de cantidades diarias orientativas monocromáticas.13
Pero, ¿de qué manera esta simbología facilita la comprensión de las propiedades nutricionales de un producto envasado? Los octógonos de advertencia simplifican la elección de productos saludables, al comunicar sobre el exceso de nutrientes críticos o su valor energético, se identifica rápidamente las opciones más nutritivas. En este sentido, Cobo (2017) ha destacado los beneficios que plantea la regulación chilena en esta materia, en particular, la claridad y visibilidad de la imagen lo que, "supone una advertencia de un riesgo potencial, que aunque no puede asociarse al consumo directo, sí puede implicar frente al consumo excesivo de esos alimentos, cuando tienen contenidos excesivos de sodio, azúcar, grasas o calorías". Asimismo, la simbología octagonal contribuye a que los consumidores puedan comparar el producto con otros de similares características. Esto simplifica el entendimiento sobre las cualidades nutricionales del producto envasado, lo que favorece a la protección de la salud y el derecho a una alimentación adecuada de los consumidores.14
1. Derecho a una alimentación adecuada
La regulación de la información nutricional y el etiquetado de advertencia de comestibles malsanos, son parte de las medidas legislativas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud,15 con el objetivo de garantizar el derecho a una alimentación adecuada, a través del acceso a la información sobre el contenido nutricional de los alimentos, permitiendo a los consumidores elegir productos que se ajusten a sus necesidades y preferencias, sin ser engañados por la publicidad o la información incompleta.16 Pero, ¿en qué consiste el derecho a una alimentación adecuada y cómo esta medida permite proteger este derecho?
El derecho a la alimentación adecuada está reconocido por un conjunto de normas y principios en el ámbito internacional, que considera a la alimentación como un derecho humano inherente a todas las personas,17 y establecen obligaciones para los Estados de respetarlo, protegerlo, facilitarlo y realizarlo.18
Los Estados deben tomar medidas para garantizar que todas las personas tengan acceso a una alimentación adecuada.19 En este sentido, la Observación General núm. 12 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1999 ha contribuido a la determinación del contenido normativo y a precisar el alcance del derecho a una alimentación adecuada, tal como se establece en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, disposición articuladora de este derecho.
El derecho a la alimentación adecuada se ejerce cuando toda persona, de manera individual o en común con otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a medios para obtenerla (Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, 1999, párr. 6). Ha sido catalogado como un derecho de carácter progresivo, es decir, su ampliación y mayor alcance es gradual hasta su cumplimiento total.20 Las obligaciones de los Estados se expresan en la protección del ejercicio contra la violación de terceros, ya como individuos, ya como grupos colectivos, empresas privadas u otro tipo de entidades, a través de normas de calidad y seguridad alimentarias y de asegurar prácticas de mercado que sean justas.21
Del marco de referencia que otorga la Observación General núm. 12 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, para determinar el grado de cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados, se han identificado cuatro estándares. En primer lugar, una garantía de acceso mínimo de alimentos esenciales, inocuos y nutritivos para proteger del hambre y garantizar el goce del derecho a la salud. En segundo lugar, reclamar la violación del derecho a una alimentación adecuada por vía judicial o administrativa de manera expedita y no onerosa. En tercer lugar, el deber de educación y difusión sobre alimentación, que incluye proporcionar información precisa, disponible, comprensible y transparente sobre los alimentos para que los consumidores tomen decisiones enfocadas hacia dietas saludables. Finalmente, en cuarto lugar, el deber de regulación y fiscalización de las entidades involucradas en el acceso de la población a los alimentos.22
Tanto el deber de educación y difusión sobre alimentación, como el deber de regulación y fiscalización de las entidades involucradas en el acceso de la población a los alimentos, constituyen una herramienta fundamental para el diseño de estrategias que brinden información nutricional completa y comprensible en el etiquetado de PCE. Dichas estrategias son particularmente relevantes en el caso de aquellos comestibles con exceso de nutrientes críticos, alto valor energético o nulo valor nutricional, ya que permiten a los consumidores tomar decisiones informadas sobre su adecuado consumo y proteger de este modo su salud.
Así, si se trasladan los estándares antes descritos a los PCE, el cumplimiento de la obligación se materializa mediante la implementación de un sistema regulatorio que, incluya medidas de fiscalización y se dirija a los productores, comercializadores y distribuidores, con el objetivo de incluir información nutricional clara, completa, adecuada y comprensible para adoptar decisiones informadas de compra, se mitiga de este modo los efectos de la malnutrición y se contribuye a mejorar las condiciones y factores que posibiliten la obtención de alimentos nutritivos. En este sentido, se ha indicado que la implementación de leyes que impidan a los proveedores la utilización de estrategias de promoción y publicidad de carácter engañosas o capciosas es recomendada frente a otras estrategias como la autorregulación o la asociación público privada pues propende a limitar la influencia de la mercadotecnia en los hábitos de alimentación poco saludables de la población, al tiempo que alienta a los consumidores a adoptar decisiones fundamentadas sobre la alimentación a través de un etiquetado claro de productos comestibles (Grover, 2014, párr. 18 y 25).
Ahora bien, en lo referido al ordenamiento interno, la cuestión difiere si se confronta la regulación en el ámbito constitucional con el ámbito legal. Al respecto, la Constitución Política de Chile no incluye una disposición que aborde este derecho,23 si bien la falta de reconocimiento constitucional no obsta su tratamiento legal. Si se examinan con detalle las reglas sobre alimentación en el ordenamiento jurídico chileno, es posible constatar que su tratamiento adopta un enfoque basado en la alimentación saludable y la protección de la salud de la población y, de manera complementaria, adopta herramientas relacionadas con el estatuto de protección de los derechos de los consumidores.24 Así, el marco regulatorio sobre información nutricional, el etiquetado de advertencia, y la publicidad de PCE se configuran como un sistema articulado por disposiciones que imponen obligaciones a los proveedores, cuyo cumplimiento se asegura a través de un sistema de justiciabilidad administrativo a cargo del Servicio de Salud y, de manera complementaria, del Servicio Nacional del Consumidor y los tribunales de justicia.25
2. Protección de la salud
El derecho a la salud, la información nutricional y el etiquetado de advertencia nutricional están estrechamente relacionados. Tanto la regulación de la información nutricional como del etiquetado de advertencia son herramientas para hacer efectivo el derecho a la salud, ya que fortalecen la toma de decisiones informadas lo que contribuye a prevenir enfermedades no transmisibles.26
A diferencia del derecho a una alimentación adecuada, el derecho a la salud está reconocido de manera bastante amplia en el derecho internacional de los derechos humanos.27 En el ordenamiento jurídico interno, tanto a nivel constitucional como a nivel legal, se incluyen disposiciones que reconocen distintos aspectos de este derecho.28
El derecho a la salud es fundamental e indispensable para el ejercicio de otros derechos.29 El artículo 12 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho al más alto nivel posible de salud física y mental que permita vivir dignamente. En este ámbito, la información nutricional, el etiquetado de advertencia y las restricciones a la publicidad comercial de comestibles malsanos como los PCE, contribuyen a la protección del derecho a la salud en, al menos, tres ámbitos. En primer lugar, la información nutricional es una medida que contribuye a que las personas accedan a información clara y precisa sobre los factores que afectan su salud, incluyendo la composición de los alimentos y productos que consumen. En segundo lugar, hay que tener en cuenta que los Estados tienen la obligación de tomar medidas para prevenir las enfermedades, la promoción de hábitos de alimentación saludable es una buena medida para proteger el derecho a la salud de las personas. En tercer lugar, las personas tienen derecho a tomar decisiones informadas sobre su salud, como la elección de los alimentos y nutrientes que consumen. A todo lo anterior se suma que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que la obligación general que se desprende del derecho a la salud se traduce en el deber estatal de impulsar el mejoramiento de las condiciones de salud de la población, cuestión que se operativiza a través del deber de regulación (Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile, 2018, párr. 119).
En el caso chileno, los datos sugieren que las enfermedades no transmisibles están asociadas a un mayor aporte dietético de productos ultraprocesados y un bajo contenido de nutrientes protectores como la fibra dietética, representando el 30 % de la ingesta energética total media en Chile y, por ello, se ha recomendado la promoción de una alimentación acorde con los objetivos internacionales de dieta saludable.30 Las reformas legales que se implementaron progresivamente entre 2012 y 2021, primero con la introducción de la información nutricional y el etiquetado de advertencia, luego las restricciones a la publicidad y a la comercialización de PCE "ALTOS EN", han sido ampliamente valoradas por los organismos internacionales de derechos humanos como una de las medidas que satisfacen el objetivo de respetar, proteger y hacer efectivo el derecho a la salud.31
El etiquetado de advertencia contribuye a reconocer suficientemente el derecho a la salud en el ordenamiento jurídico interno, en los mismos tres aspectos indicados en el párrafo anterior. Así, la etiqueta de advertencia permite a los consumidores identificar rápidamente los comestibles con alto contenido de nutrientes críticos (azúcares, grasas saturadas, sodio y calorías) y al mismo tiempo, al comunicar a través de símbolos octagonales el exceso de nutrientes críticos, ayuda a que los consumidores evalúen de manera autónoma y con un enfoque nutricional su decisión de compra y consumo, lo que puede contribuir a la prevención de enfermedades no transmisibles.32
III. Configuración del deber de advertencia en los productos comestibles envasados
En el apartado anterior, se identificó el sentido del deber de advertencia con la protección de la salud y la alimentación. Toca ahora conocer su contenido y alcance. Para ello, se describe en qué consiste el deber de advertencia en la Ley 19.496, se aborda su relación con la obligación de información y seguridad y, se revisa cómo se manifiesta en el ámbito nutricional, su alcance y las consecuencias de su incumplimiento.
1. Aproximación al deber de advertencia en el derecho del consumo
El deber de advertencia ha sido analizado en otras ocasiones en la literatura jurídica chilena, si bien su estudio se vincula habitualmente al deber de información en el derecho del consumo o en la relación del deber de advertencia con los contratos de servicios.33 Desde el derecho común, un análisis detallado y de interés ha sido desarrollado por López Díaz (2019), quien propone una construcción dogmática del deber de advertencia en el código civil, a partir del principio de la buena fe contractual, y delimita su ámbito de aplicación en la Ley 19.496.34
En el ámbito del consumo, el deber de advertencia está estrechamente relacionado con el deber de información. La relación es, en principio, de complementariedad y especificidad, y tiene por objeto garantizar la protección de los consumidores, a través de un consumo informado y responsable, lo que permite tomar decisiones más conscientes, al tiempo que contribuye a equilibrar la relación entre consumidores y proveedores, en un contexto que propenda a la protección de sus intereses y la transparencia del mercado.
El establecimiento del deber de información a los proveedores se ha justificado en la desigualdad estructural que existe entre las partes de la relación de consumo, causada por asimetrías informativas (de la Maza Gazmuri, 2010a).35 Si bien los deberes jurídicos de información impuestos a los proveedores pueden resultar insuficientes cuando la desigualdad no deriva de la falta de información, sino de la dificultad para tomar decisiones racionales por parte de los consumidores,36 hasta hoy, se erigen como un elemento fundamental del derecho del consumo chileno.
Las regla general sobre deberes precontractuales de información en la Ley 19.496 está establecida en el artículo 3o. letra b) (Isler Soto, 2019, p. 207). Conforme a dicha disposición, el consumidor tiene derecho "a una información oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos" (Ley 19.496, 07/03/1997, art. 3o., letra b). Esta disposición está estrechamente vinculada con el artículo 1o., número 3, que define la información básica comercial, y establece los antecedentes básicos relacionados con el producto o servicio que se proporcionan obligatoriamente al consumidor. La información básica comercial debe ser suministrada al público asegurando un acceso claro, expedito y oportuno (Ley 19.496, 07/03/1997, art. 1o., núm. 3).
De otro lado, en el ámbito de los PCE, el mecanismo legislativo preferido ha sido, sin duda, la exigencia de información básica comercial, a través del establecimiento de la información nutricional obligatoria. Los instrumentos normativos principales en relación con el deber de información son tres: la Ley 20.606, la Ley 20.869, y el Reglamento Sanitario de Alimentos. La Ley 20.606 define en qué consiste el deber de informar en materia de PCE y cuáles son los antecedentes exigidos al proveedor su cumplimiento. Así, el artículo 1o. establece que los alimentos destinados para el consumo humano deberán contar con información íntegra y veraz en los rótulos, en la forma y condiciones que exija la autoridad en virtud de los reglamentos vigentes. Conforme al artículo 2o. de la Ley 20.606, los proveedores deberán "informar en sus envases o etiquetas los ingredientes que contienen, incluyendo todos sus aditivos expresados en orden decreciente de proporciones, y su información nutricional, expresada en composición porcentual, unidad de peso o bajo la nomenclatura que indiquen los reglamentos vigentes". La disposición agrega que será el Reglamento Sanitario de Alimentos el instrumento normativo para determinar la forma, tamaño, colores, proporción, características y contenido de las etiquetas y rótulos nutricionales de los alimentos, y al Ministerio de Salud le corresponderá velar para que la información contenida en los productos sea visible y de fácil comprensión por la población.
Con lo anteriormente visto, es posible constatar que, por una parte, el ordenamiento jurídico chileno ha configurado un deber general de información en materia del consumo a cargo de los proveedores, basado en la entrega de información veraz y oportuna sobre cualquier producto o servicio, conforme al artículo 3o. letra b) de la Ley 19.496 y, por otra parte, para el caso de los productos comestibles envasados, la Ley 20.606 y el Reglamento Sanitario de Alimentos, han establecido un deber de información con un enfoque específico, centrado en la nutrición, puesto que la información que la ley le exige a los proveedores es la composición nutricional, puesta a disposición de manera veraz, completa e íntegra.
Si se mira con detención lo dispuesto en el artículo 1o. y 2 o. de la Ley 20.606 y se relaciona con el artículo 107 del Reglamento Sanitario de Alimentos, un elemento determinante de la información comercial obligatoria de los PCE es la composición nutricional, en contraste con otros aspectos del producto vinculados también a la alimentación manifestando así un enfoque de protección jurídica basado especialmente en la nutrición. En concreto, entre las letras a) y m), el artículo 107 del Reglamento Sanitario de Alimentos dispone que todos los comestibles envasados deben llevar en su envase, una etiqueta informativa que contenga aquellos aspectos relacionados a los ingredientes, aditivos, porciones o nutrientes, en los términos técnicos que el reglamento dispone. La regulación prescinde de la información relacionada con las prácticas de manufacturación, la cadena productiva y el almacenamiento y la distribución de PCE. En consecuencia, solo la composición nutricional se configura como verdadera información básica comercial para la comercialización de PCE. Así las cosas, el principio fundamental en materia de información nutricional en los PCE, será el conocimiento íntegro y completo de su composición nutricional para que los consumidores adopten una decisión de compra conociendo la concentración de nutrientes críticos presentes en el producto (Millán Salas, 2017, p. 133). Como se verá, la advertencia nutricional se enfocará en la alta concentración de nutrientes críticos, por lo que solo respecto de estos PCE corresponderá incorporar simbología octagonal y frontal de advertencia.
En definitiva, el modelo de información comercial obligatoria en materia de PCE exige a los proveedores entregar información nutricional que sea, por una parte íntegra y completa, lo que permite a los consumidores conocer los beneficios y riesgos de los ingredientes y nutrientes que componen el producto y, por otra, clara y entendible, es decir, que asegure la accesibilidad de la información para un consumidor promedio, reducción de las asimetrías de información en el consumo.
2. La relación entre advertencia, información y seguridad
La regla articuladora del deber de advertencia está establecida en el artículo 45 de la Ley 19.496, la cual establece que
Tratándose de productos cuyo uso resulte potencialmente peligroso para la salud o integridad física de los consumidores o para la seguridad de sus bienes, el proveedor deberá incorporar en los mismos, o en instructivos anexos en idioma español, las advertencias e indicaciones necesarias para que su empleo se efectúe con la mayor seguridad posible.
En lo que se refiere a la prestación de servicios riesgosos, deberán adoptarse por el proveedor las medidas que resulten necesarias para que aquélla se realice en adecuadas condiciones de seguridad, informando al usuario y a quienes pudieren verse afectados por tales riesgos de las providencias preventivas que deban observarse.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los dos incisos precedentes será sancionado con multa de hasta 2.250 unidades tributarias mensuales.
Si se observa el contenido del primer inciso de la disposición, el deber de advertencia aparece como una manifestación específica del deber de información, y se despliega en la fase precontractual, pues el producto debe contar con las instrucciones y advertencias para su comercialización (López Díaz, 2019, p. 931). En consecuencia, la ley le impone al proveedor la obligación legal no solo de otorgarle información veraz y oportuna al consumidor, sino que, adicionalmente, lo obliga a poner a disposición del consumidor información que lo alerte de la existencia de un peligro y lo instruya sobre la utilización del producto.
Asimismo, el artículo 45 de la Ley 19.496 regula conjuntamente la advertencia y las instrucciones, pero una y otra parecen abordar riesgos distintos asociados al consumo del producto. Por una parte, los instructivos tienen por finalidad indicar o comunicar al consumidor o usuario, como se utiliza un producto, buscando que el consumidor utilice el producto de forma segura y efectiva, señalando los pasos a seguir, los procedimientos recomendados o los consejos de uso. Las advertencias, en cambio, tienen por objeto indicar los riesgos potenciales asociados a la utilización del producto, por lo que la comunicación es preventiva antes que asertiva. Si bien tanto las instrucciones como las advertencias informan al consumidor o usuario sobre la evitación de riesgos y peligros, y la ley le otorga idéntico tratamiento, la advertencia reviste de mayor relevancia en la medida que alerta sobre potenciales peligros del producto en sí, ya sea por su naturaleza o por sus circunstancias.
Ahora bien, los proveedores también deberán advertir a los consumidores durante la ejecución del contrato o con posterioridad a la introducción de los bienes o servicios en el mercado, conforme al artículo 46 de la Ley 19.496. Aquí, el deber de advertencia aparece como una medida correctiva frente a la detección de un peligro o nocividad del bien que fue conocido con posterioridad a la distribución del producto.37 Esto se diferencia sustancialmente de la finalidad del deber de advertencia en la etapa de formación del contrato, que busca más bien orientar la relación precontractual, lo que facilita que las partes acuerden la distribución de riesgos de manera informada y consciente (López Díaz, 2019). En el caso de la Ley 19.496, el deber de advertencia, situado en la fase precontractual, se configura también como una medida preventiva pero independiente de la negociación contractual, ya que la información no está dirigida a un consumidor específico, sino al público en general, y tiene por objeto ofrecer a los consumidores precauciones y consideraciones que deben tenerse en cuenta para que no se materialice el riesgo asociado al producto o servicio.
Este aspecto preventivo del deber de advertencia se relaciona con el derecho a la seguridad de los consumidores, establecido en el artículo 3o., letra d) y conforme al cual los consumidores tienen derecho a "la seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección de la salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles". Isler Soto (2019, pp. 228-229) destaca que la seguridad en el derecho del consumo tiene por objeto resguardar la integridad de los consumidores, lo cual busca resguardar la inocuidad de los bienes y servicios que se transen en el mercado y que estos no generen daños para la persona o sus bienes y, si se analiza la legislación vigente, lo cierto es que el contenido del derecho a la seguridad de los consumidores se refiere a la integridad de la persona, su salud o su patrimonio. En consecuencia, su finalidad es garantizar la seguridad de los bienes y servicios disponibles frente a situaciones de peligro para la salud e integridad física de los consumidores, cuestión similar a lo que ocurre con los PCE como se verá a continuación.
3. El deber de advertencia en la Ley 20.606
Una vez delimitados los contornos del deber de advertencia, corresponde definir su contenido. En atención a lo dispuesto en los artículos 3o., 45 y 46 de la Ley 19.496, el deber de advertencia en materia de consumo exige que el proveedor tome medidas para fijar la atención de los consumidores sobre la existencia de un peligro o riesgo para su salud, su integridad física o la seguridad de sus bienes y, de este modo, prevenir que dicho riesgo o peligro efectivamente ocurra. En este sentido, el deber de advertencia es más exigente que el deber general de información puesto que su interés es garantizar la seguridad de los consumidores y, para ello, la ley exige de información determinada que resalte o destaque los riesgos que deberá asumir el consumidor al preferir el producto.
En materia de PCE, la exigibilidad del deber de advertencia depende de varias circunstancias contempladas por el Reglamento Sanitario de Alimentos y cuyo principio está establecido en el inciso 1) del artículo 5o. de la Ley 20.606:
El Ministerio de Salud determinará los alimentos que, por unidad de peso o volumen, o por porción de consumo, presenten en su composición nutricional elevados contenidos de calorías, grasas, azúcares, sal u otros ingredientes que el reglamento determine. Este tipo de alimentos se deberá rotular como "alto en calorías", "alto en sal" o con otra denominación equivalente, según sea el caso.
De la lectura de la disposición se advierte, que la ley considera a la autoridad sanitaria como la mejor posicionada para determinar cuáles son los productos comestibles y las cantidades por porción o unidad de peso o volumen que deberán incorporar en su envasado hasta cuatro tipos de advertencias que inician con la frase "ALTO EN", siendo la misma autoridad la encargada de fiscalizar al proveedor e incluso corroborar con análisis propios la pertinencia de la rotulación indicada.
Pero ¿qué se debe advertir? y ¿de qué manera? El inciso 1) del artículo 5o. de la Ley 20.606 permite aproximarse a la primera pregunta. El proveedor debe poner a disposición del consumidor una alerta que indique el alto contenido de azúcar, sal, grasa o calorías de un producto comestible envasado. La manera en que dichos rótulos deben incorporarse al producto, conforme al inciso 2) del artículo 5o. de la Ley 20.606, queda entregada al Ministerio de Salud, a través del Reglamento Sanitario de Alimentos. En la actualidad ha sido diseñado como un símbolo octagonal de color negro y letras blancas, con un texto indicativo de "ALTO EN" y la referencia al Ministerio de Salud.
El modelo chileno de etiquetado de advertencia nutricional ha sido destacado como aquel que tiene el mayor potencial para promover dietas saludables, especialmente aquellas en las que se favorece el consumo de diversos alimentos básicos, evitando aquellos no esenciales, si se compara con otros modelos de advertencia, como la etiqueta de semáforo múltiple o la etiqueta de nutrición de cinco colores (Khandpur et al., 2018).38 Adicionalmente, se ha indicado que sus etiquetas de advertencia resultan más fáciles de interpretar, se dirigen a productos comestibles no esenciales para la dieta de los seres humanos y desincentivan la compra y consumo de esta clase de productos. Además, dicha clase de etiqueta de advertencia ha contribuido a la reformulación de esta clase de productos comestibles, al tiempo que minimizan el riesgo de que la industria se aproveche de ellas como herramienta de mercadotecnia (Khandpur et al., 2018).
En consideración de lo mencionado, corresponde definir ahora el etiquetado de advertencia nutricional como una manifestación del deber de advertencia en el ámbito del consumo de PCE, y hay que tener en cuenta su contenido y alcance.
4. El etiquetado de productos comestibles envasados como manifestación del deber de advertencia
De la regulación chilena sobre composición nutricional, etiquetado de advertencia y publicidad de PCE conviene extraer aquellos elementos que configuran el deber de advertencia nutricional. Como ya se puede prever, interesa determinar si las obligaciones impuestas comunican directamente los riesgos nutricionales del producto o, por el contrario, provee información para que sea el consumidor quien forme un juicio crítico sobre el producto.
1) Se impone el deber de advertencia nutricional a los proveedores, en concreto, fabricantes, productores, distribuidores e importadores de alimentos destinados al consumo humano, si conforme a la composición nutricional del producto, presentan un elevado contenido de calorías, azúcares, grasas, sal u otros nutrientes que el Reglamento Sanitario de Alimentos determine.
2) Se impone el deber de advertencia a estos proveedores pues esta clase de productos están disponibles para el consumo de la población que se encuentra en una situación de inferioridad con respecto al conocimiento sobre los nutrientes críticos y su procesamiento. En consecuencia, refuerza la obligación general de informar y salva la evidente asimetría de información existente entre las partes.
3) La etiqueta de advertencia se inserta en el envase del producto y se diferencia de las declaraciones nutricionales, estas últimas destinadas a afirmar o sugerir que un producto posee propiedades nutricionales benéficas específicas y del perfil nutricional. Se enfoca especialmente en la utilización obligatoria de elementos visuales, regulados en el Reglamento Sanitario de Alimentos. La marca, en tanto característica principal del envase de cualquier PCE, coexistirá con la información nutricional y el etiquetado de advertencia y solo de este modo podrá ingresar al tráfico jurídico.39
4) La advertencia alimentaria se restringe a determinadas categorías. En particular: a) cuando un producto comestible envasado tenga sodio, azúcares o grasas saturadas añadidas y su contenido supere los valores indicados en la tabla descrita en el pie de página;40b) cuando un producto comestible envasado se le haya adicionado azúcares, miel, jarabes o grasas saturadas y su valor energético supere lo establecido en la tabla ya referida; c) cuando los productos comestibles envasados no sean comercializados a granel, porcionados, fraccionados y preparados a solicitud del público.
5) La advertencia deberá cumplir con el diseño, características y contenido del etiquetado de advertencia regulado por la Autoridad Sanitaria en el Reglamento Sanitario de Alimentos, sigue el mandato legal de velar porque la información que en ellos se contenga, sea visible y de fácil comprensión por la población, de conformidad al artículo 2 o., inciso 2) de la Ley 20.606. En la actualidad, el Reglamento Sanitario de Alimentos incluye la forma en que se debe destacar las características nutricionales. La regulación del tamaño de la simbología octagonal permite que esta se centre en los valores nutricionales, y se evitan detalles que puedan distraer a quien lee dichas etiquetas. Finalmente, la utilización de un símbolo octagonal favorece la adopción de un juicio evaluativo de advertencia para la toma de decisiones alimentarias más saludables, sin comunicar directamente riesgos a la salud o a la nutrición.
6) Los símbolos de advertencia deben ubicarse en la cara principal de la etiqueta del producto. Conforme al artículo 120 bis) inciso 17) del Reglamento Sanitario de Alimentos, "la forma de destacar las características nutricionales indicadas en el inciso primero de este artículo será rotulando un símbolo octagonal de fondo color negro y borde blanco, y en su interior el texto "ALTO EN", seguido de: "GRASAS SATURADAS", "SODIO", "AZÚCARES" o "CALORÍAS", en uno o más símbolos independientes, según corresponda. Las letras del texto deberán ser mayúsculas y de color blanco. Además, en el mismo símbolo, deberá inscribirse en letras blancas, la frase "Ministerio de Salud".
7) La actual regulación también contempla la obligación de advertir sobre el contenido de gluten de un PCE. Si el producto es libre de gluten deberá indicarlo en el formato de rotulado de advertencia que indique el Reglamento Sanitario de Alimentos.
8) Si bien las etiquetas nutricionales ofrecen a los consumidores información técnica y objetiva sobre el producto, sin incluir una alerta explícita sobre riesgos o peligros, lo cierto es que al igual que la publicidad, busca influir en el comportamiento de los consumidores. El etiquetado forma parte de un conjunto de herramientas que pueden contribuir a requilibrar los entornos alimenticios poco saludables, minimizando el esfuerzo de identificar los alimentos no saludables o destacando la presencia de un determinado ingrediente, nutriente o aditivo (UNICEF, 2021).
5. Cumplimiento del deber de advertencia nutricional
La regulación sobre composición nutricional y etiquetado de advertencia establece un modelo sancionatorio basado en la fiscalización de la Autoridad Sanitaria y el establecimiento de multas por incumplimiento, conforme al Libro Décimo del Código Sanitario (Ley 20.606, art. 10).41 Las multas representan un costo para los proveedores influenciando su actuación hacia la minimización de costos.
El Reglamento Sanitario de Alimentos radica en el Servicio de Salud del territorio en el que se haya cometido la infracción, las labores de fiscalización y la instrucción del sumario.42 La fiscalización podrá iniciarse de oficio o por denuncia y la autoridad sanitaria podrá fiscalizar, investigar, tomar las declaraciones para el esclarecimiento de los hechos y sancionar. La sentencia que resuelve el procedimiento de fiscalización e instrucción podrá ser objeto de recursos judiciales ante los tribunales ordinarios.
Lo anterior se diferencia del modelo establecido en la Ley 19.496, en el que el deber de advertencia tiene como propósito informar los peligros conocidos y previsibles con anterioridad a la decisión de compra, distribuye así los riesgos entre el proveedor y el consumidor. Su infracción se sanciona con una multa a beneficio fiscal, el retiro o decomiso de los bienes y la indemnización de los perjuicios, bajo un régimen de solidaridad entre el productor, el primer importador y el primer distribuidor o prestador del servicio, conforme al artículo 47 de la Ley 19.496. De las acciones de denuncia e indemnización, conocen los Juzgados de Policía Local, a través del procedimiento judicial establecido en el artículo 50H y siguientes de la Ley 19.496. El Servicio Nacional del Consumidor, órgano administrativo encargado de fiscalizar el cumplimiento de la Ley 19.496, podrá también presentar denuncias contra los proveedores, representa el interés colectivo de los consumidores, pero carece de facultades sancionatorias.
La potencialidad de los daños que se buscan prevenir y la finalidad de cada deber pueden explicar por qué los modelos de fiscalización y sanción son diferentes. En el caso de los PCE, la finalidad de la etiqueta de advertencia nutricional es promover entornos de alimentación saludables configurándose como una medida de salud pública, antes que prevenir daños directos e inmediatos a como ocurre con los productos peligrosos. Como se trata de un objetivo de política pública, su fiscalización y sanción administrativa permite alcanzar los objetivos para los cuales fue diseñada.43 En este escenario, un mecanismo de fiscalización y sanción concentrado en el mismo órgano administrativo permite restaurar el entorno alimentario saludable promovido de manera rápida, ágil y especializada, sin perjuicio del efecto disuasor que este mecanismo genera. En cambio, en el caso de los productos peligrosos, el sistema prioriza la reparación del daño al consumidor o disuadir prácticas comerciales abusivas, lo que habitualmente exige de procedimientos de lato conocimiento.
IV. Conclusiones
1) La regulación actual sobre etiquetado de advertencia nutricional ha configurado un deber de advertencia claramente distinto al establecido en la Ley 19.496. Aunque ambos comparten el interés de proteger la salud del consumidor y se configuran como una manifestación específica del deber de información, divergen en sus fines, alcances y objetivos.
2) En relación con sus principios y fines, el etiquetado de advertencia en los PCE tiene por finalidad proteger el derecho a la salud y a la alimentación adecuada. Es una medida efectiva para evitar que la industria alimentaria de comestibles malsanos interfiera en el ejercicio de estos derechos, se promueven entornos alimenticios saludables, y contribuye a la prevención de los riesgos indirectos y a largo plazo del consumo habitual de comestibles malsanos, como las enfermedades no transmisibles. En contraste, la Ley 19.496 se enfoca en alertar sobre riesgos directos e inmediatos derivados del uso de productos o servicios, y se protege al consumidor en sus relaciones comerciales.
3) Mientras la Ley 19.496 utiliza advertencias explícitas en etiquetas y rótulos, el etiquetado nutricional emplea sellos frontales estandarizados para comunicar a través de símbolos, el contenido de nutrientes críticos a través de priorizar el desarrollo de un juicio evaluativo en la decisión de compra, antes que alertar sobre los riesgos del producto.
4) De este modo, el deber de advertencia nutricional se orienta hacia el cumplimiento de objetivos de salud pública, busca modificar hábitos alimenticios y prevenir enfermedades crónicas y aunque la protección del consumidor también es relevante, el enfoque principal radica en la promoción de una alimentación saludable a nivel poblacional.
5) El deber de advertencia nutricional en la Ley 20.606 responde a un contexto específico de alta prevalencia de enfermedades no transmisibles relacionadas con la malnutrición, y busca generar un cambio en los patrones de consumo, por lo que su configuración jurídica y su modelo de fiscalización y sanción a través del Servicio de Salud permite cumplir los objetivos de la política pública en nutrición y salud de los que el deber de advertencia nutricional es parte.
