Interrogando la costumbre y la legislación indígena: contribuciones y horizontes de la antropología jurídica en Oaxaca*

Salvador Aquino Centeno**

** Profesor-investigador del CIESAS Pacífico Sur.

Resumen

Palabras clave: sistemas normativos indígenas, comunalidad, antropología jurídica, legislación indígena, Oaxaca.

Abstract

This article discusses the main contributions to the field of legal anthropology in Oaxaca. It briefly reviews work carried out in the field and discusses its possibilities in Oaxaca at a time when neo-liberal legislative reforms have recognized the custom and usage and internal regulatory systems of indigenous peoples. It argues that the legal processes are embedded in and form part of the socio-political forces in which various actors define what is legal and what is illegal. It also suggests that local concepts of community; human rights; indigenous legal systems; custom and usage; and autonomy and self-determination should be analyzed within the context of particular local power relations and their relationship with wider socio-cultural processes. In assessing the constitutional changes in indigenous rights in Oaxaca, this article proposes new avenues for research and analysis in legal phenomena. Positioning legal changes in historical perspective is necessary if we are to see how different actors at different times have been involved with laws in a kind of continual interpretation and debate of what is law. This article proposes to go beyond the sometimes insurmountable opposition between law and custom.

Keywords: Indigenous regulatory systems, communality, anthropology of law, legal anthropology, indigenous legislation, Oaxaca.

Este artículo discute algunas de las principales contribuciones al campo de la antropología jurídica en Oaxaca. Propongo hacer un balance breve de lo que considero han sido trabajos relevantes en el estado y abordo también las posibilidades de la disciplina en la entidad en un momento en que reformas legislativas neoliberales han reconocido los usos y costumbres y los sistemas normativos internos de los pueblos indígenas. Este proceso de incorporación de las identidades indígenas en la legislación se ha producido en una época en que las políticas del neoliberalismo requieren un sistema jurídico eficaz que garantice la certeza jurídica en las relaciones sociales. En respuesta a esta certeza jurídica el Estado se ha esmerado en crear un discurso legal de la inclusión. En esta coyuntura, el Partido Revolucionario Institucional ha perdido de manera relativa el control de la mayoría de los municipios indígenas del estado y ha perdido el control del gobierno estatal en un momento de reacomodo de las principales fuerzas políticas en Oaxaca, incluidos los pueblos indígenas. Al mismo tiempo están ocurriendo nuevos procesos socioculturales regionales, como es la incorporación de territorios indígenas a la circulación de mercancías a nivel global, la conversión de la cultura indígena para el consumo del turismo, devastadores procesos de violencia y nuevas tendencias de lo que es legal e ilegal en comunidades del estado. Mi argumento es que los procesos legales se incrustan y son parte de fuerzas sociopolíticas en que diversos actores definen el rumbo de lo que se considera legal e ilegal. Las nociones jurídicas de comunidad, derechos humanos, sistemas normativos indígenas, usos y costumbres, autonomía y libre determinación reconocidas en la legislación estatal deben ser analizadas en un contexto de relaciones de poder en su expresión local y sus relaciones con procesos socioculturales más amplios.

El estudio de los fenómenos legales en el estado se ha nutrido con diferentes métodos y perspectivas que se han cultivado en la disciplina en México y en otros países; en consecuencia, más que circunscribir geográficamente las aportaciones hechas a la disciplina en Oaxaca, propongo seguir a manera de diálogo las contribuciones de la disciplina que han tenido resonancia local, y simultáneamente propongo posibles rutas de investigación en lo que considero son temas críticos en la entidad. Así, al hacer una breve evaluación de los cambios constitucionales en materia de derechos indígenas en la legislación estatal, este artículo apunta hacia nuevas rutas de análisis e investigación que aporten al campo de estudio de los fenómenos legales y su análisis crítico. Situar los cambios legales en una perspectiva histórica es necesario en el estudio de los procesos legales para ver cómo diferentes actores en diversas épocas se han involucrado con las leyes en una especie de continua interpretación y contestación de lo jurídico, y así busco también ir más allá de la a veces insuperable oposición definida como entre la ley y la costumbre.

Una ideología hegemónica enraizada en la separación de la ley y la costumbre prevaleció en los primeros estudios en la antropología jurídica para explicar la existencia del derecho consuetudinario. Una vasta bibliografía se ha publicado al respecto, y sugiere la expansión del colonialismo alrededor del mundo como argumento central en la construcción dominante de la separación de la ley y el derecho consuetudinario (Starr y Collier, 1989). Esta poderosa explicación aún resuena en la imaginación de algunos actores sociales incluyendo legisladores, sujetos de la ley y algunos antropólogos y antropólogas. Las definiciones de los usos y costumbres o los recientemente llamados sistemas normativos internos de los pueblos indígenas en las leyes de Oaxaca, por ejemplo, conservan esta fuerte herencia colonial. Las reformas neoliberales realizadas en Oaxaca han tomado ventaja de esta separación para mantener en una posición de subordinación las legítimas demandas de inclusión, expresada de múltiples maneras por parte de los pueblos indígenas. Un análisis histórico es imperativo para indagar cómo los actores indígenas han elaborado la comprensión de lo jurídico derivado de una especie de diálogo, interacción y negociación con sistemas socioculturales y legales más amplios y, en consecuencia, modificado sus identidades a través del tiempo.

Considérese, por ejemplo, el Código Civil (Arrioja, 2010) implantado en Oaxaca en 1830, el cual llegó a ser ampliamente usado tanto por indígenas como por jueces de distrito en las regiones étnicas de Oaxaca. Entre varias modificaciones que reglamentaban las relaciones entre personas, y entre personas y el Estado poscolonial, el Código introdujo nuevas conceptos para entender lo jurídico. Los indígenas usaron el Código para demandar a sus autoridades ante los jueces de primera instancia por litigios entre la propiedad individual y colectiva, y en otros casos para demandar a otros indígenas por pleitos por herencias o incumplimiento en pagos de deudas. El antecedente jurídico inmediato del Código fue la Ley que Arregla la Justicia en los Tribunales del Estado de 1825, que prescribía la conciliación para la resolución de disputas. En varios casos los jueces ordenaban a las autoridades indígenas llevar a cabo juicios de conciliación para la resolución de disputas antes de iniciar una querella bajo los preceptos del Código Civil. La Constitución de 1825 y la Ley que Arregla la Justicia... definieron nuevas estrategias de resolución de conflictos mediante la conciliación, otorgando a las partes en disputa la posibilidad de elegir árbitros o mediadores cuyas decisiones extrajudiciales eran acatadas por los tribunales (Arrioja, 2010). La conciliación, que muchas veces se considera una característica ancestral en la resolución de disputas en las comunidades indígenas de Oaxaca, ha sido una práctica primero introducida por el derecho colonial y después retomada por la ley mencionada. Al paso del tiempo se ha convertido en una práctica extendida y extremadamente variable en las comunidades indígenas de Oaxaca. En este tema hace falta investigar cómo se elaboran estas prácticas y que recursos despliegan los actores involucrados. Mirando lo jurídico como un concepto mediado por los actores, ofrecería la posibilidad de observar a las leyes (incluyo lo jurídico en comunidades indígenas) no como imposiciones sino como procesos que producen y transforman relaciones de poder y permitiría observar cómo los sujetos han maniobrado con las leyes y, de forma paralela, reconstruido los sistemas legales a través del tiempo. Por ejemplo, ¿qué nuevas tradiciones legales se están elaborando en los pueblos indígenas? O bien, ¿qué recursos, ideologías y negociaciones elaboran las minorías en las comunidades indígenas? En ocasiones, por ejemplo, se producen fracturas entre miembros de comunidades; en otras se dan procesos de negociación de lo que se considera ilegal, produciéndose en este proceso nuevas comprensiones de lo jurídico.

En su trabajo sobre los zapotecos serranos de Talea y San Juan Juquila, por ejemplo, Nader (1990) sugiere que los zapotecos relaboraron las ideologías de la armonía introducidas por el cristianismo del siglo XVI para elaborar un sentido de comunidad que les permitiera defenderse de fuerzas externas como la introducción de religiones no católicas en la sierra zapoteca, y más aún para construir una idea de la armonía y la solidaridad basada en la idea cristiana de que pelear no es bueno para vivir en comunidad. Ésta fue una importante innovación en el estudio histórico de lo legal, pues Nader situó los procesos de disputas locales no como resultado del aislamiento de las comunidades sino como parte de su interacción y negociación con la ideologías del colonialismo español. Más recientemente, señala Nader, los taleanos vivieron una intensa relación con el derecho positivo a través del uso de las cortes distritales. Hace falta más investigación histórico-legal y comparativa para ver cómo los pueblos de Oaxaca están reconstruyendo las ideologías de la armonía en una época caracterizada por el surgimiento de religiones no católicas en los pueblos, la aparición de nuevas formas de moralidad y más recursos para litigar, como las nuevas definiciones de los derechos humanos y nuevos recursos legales que definen la persona, las relaciones de género, la familia y la comunidad.

Al considerar estas interacciones sociopolíticas y legales a través del tiempo, sitúo los procesos legales en comunidades indígenas dentro de macro procesos de cultura y poder, interacciones que producen nuevas manera de concebir lo jurídico y de variaciones de la legalidad a partir de una historicidad y de cambiantes relaciones de poder con el derecho positivo. A partir de esta interacción histórica los sistemas normativos indígenas no pueden entenderse como reminiscencias del pasado, sino como procesos y construcciones políticas contemporáneas (Rappaport, 2003) ciertamente alimentadas con una memoria histórica. Trabajos recientes (Martínez, 2004) en Oaxaca han contribuido a la idea de que los sistemas normativos indígenas se han transformado dramáticamente a través del tiempo, y que diversos actores internos y externos han interactuado en esta reconfiguración. Sin embargo, me interesa enfatizar que estas contradicciones no surgen necesariamente como procesos internos, sino de la permanente interacción entre los miembros de las comunidades y la sociedad más amplia. En contraste con la postura de Nader, algunos estudios han propuesto la idea de que el derecho consuetudinario ha sobrevivido a través del tiempo como un sistema de derecho ancestral. Esta idea ha sido retomada por los reformadores neoliberales, quienes consideran las costumbres como elementos primordiales o como prácticas ancestrales que existen fuera del alcance de las leyes. Poole sugiere que

[...] al institucionalizar sistemas de derecho consuetudinario y otros mecanismos comunales de resolución de conflictos, las reformas neoliberales en América Latina no parten de un deseo humanístico de ayuda a los pueblos indígenas, sino del principio administrativo de descentralización jurídica [...] dentro de este modelo el principio del derecho consuetudinario funciona para relegar la responsabilidad (y el riesgo) de la administración de justicia a las localidades y, de esta manera liberar a las judicaturas nacionales y federales de su ya legendaria ineficiencia y alta carga procesal (Poole, 2006:13).

La legislación de Oaxaca, por ejemplo, reconoce los sistemas normativos internos de los pueblos indígenas como si éstos se movieran al margen de la influencia del Estado, de manera que cuando surgen conflictos en las comunidades el gobierno se asume como un ente externo o como árbitro que puede impartir justicia y pacificar. Bajo esta percepción de lo interno, cualquier iniciativa que vaya más allá del espacio local —como en los casos en que los municipios reclaman su autonomía— genera tensiones con el Estado.

El estudio de estas dinámicas legales desde una óptica de cambio ha producido importantes aportaciones al estudio de lo legal y de la comprensión de los conflictos en y entre comunidades indígenas en Oaxaca. Un ejemplo de esta permanente negociación y transformación de las identidades legales es el conflicto agrario entre Totontepec y Moctum en la sierra Mixe (Cruz, 2007). Totontepec es cabecera municipal y Moctum es su agencia de policía. En el transcurso del tiempo Totontepec tejió una estrategia de dominación sobre Moctum, expresada básicamente en el control del territorio. En esta disputa por límites territoriales Moctum utilizó la estrategia de solicitar el reconocimiento de sus tierras comunales y de su identidad de comunidad agraria para contrarrestar el poder político de Totontepec. "Los habitantes de Moctum se valieron del Estado para conseguir la legitimidad necesaria que les permitió hacer frente a los poderes caciquiles del municipio, negociar su distinción de la cabecera y, ejercer poder y control sobre sus dinámicas comunitarias" (ibidem: 148). Cruz sugiere que lo jurídico es producto de esta interacción de los indígenas con el Estado en donde se produce una contestación y negociación de las identidades legales. En esta titulación de terrenos comunales el Estado también ejerció su hegemonía sobre Moctum, al incorporarlo dentro de su jurisdicción y control. Pero la relación de los habitantes de esta comunidad con el Estado va más allá de las categorías de comunidad agraria, pues han interactuado con las instituciones de procuración y administración de justicia de manera que lo jurídico en esta comunidad esta permeada por esta relación histórica. En esta interacción se producen modificaciones y contestaciones al derecho positivo, de manera que

]]> [...] el estudio del campo jurídico en zonas indígenas revela que, a pesar de la situación de subalternidad de los pueblos indígenas frente al Estado, es posible apreciar un derecho propio, que si bien tiene influencias fuertes del derecho positivo no sigue al pie de la letra o en rigor su lógica. Más bien desde las comunidades y pueblos indígenas se dan usos propios del derecho positivo (de acuerdo a su cultura e historia) y reformulaciones del mismo para ser aplicada a las necesidades cotidianas (ibidem: 343).

En contraste con el trabajo de Nader, en un estudio sobre la mancomunidad —es decir, copropiedad comunal de varias comunidades amparadas en una sola resolución presidencial— de tres pueblos de la Sierra Norte de Oaxaca (Yavesía, Amatlán y Lachatao), Villa (2010) encontró que el concepto de mancomunidad es producto de disputas y negociaciones. Las comunidades que originalmente fueron sujetas de la mancomunidad, una figura legal inexistente en los códigos agrarios, a través del tiempo buscaron disolverla mientras nuevos intereses surgieron como parte de la comercialización de los bosques, de la explotación de recursos mineros, disponibilidad y acceso al agua y a tierras de cultivo.

Irónicamente, el sentido de comunidad de una presumible ideología de la armonía se colapsó mientras el crecimiento poblacional de las cabeceras llevó a migraciones internas y a poblar tierras de cultivo alejadas de las cabeceras municipales y agrarias. Con el paso del tiempo las nuevas rancherías adquirieron poder político al reclamar sus categorías como agencias municipales y, por tanto, a ser independientes de las cabeceras municipales en términos de cooperaciones, impuestos municipales y cargos, y finalmente a no renunciar a su membresía como comuneros. En contraste con el caso Totontepec-Moctum, las agencias buscaron su independencia municipal administrativa y fortalecieron su identidad como comuneros dentro de la misma jurisdicción agraria. A través del tiempo, y con base en un mayor número de membresías debido al crecimiento poblacional, las agencias recién formadas tomaron el control de los comisariados de bienes comunales y por tanto un mayor usufructo derivado de las empresas comunales. Esta disputa por el control territorial indica que diversas fuerzas y estrategias, como la de recurrir a la formación de las agencias y la de no renunciar a la membresía comunal entraron en juego mediante diversas disposiciones legales que buscaron tener decisión y control sobre el Comisariado de Bienes Comunales. La mancomunidad, y los recursos legales y políticos para comprenderla por parte de los actores, se fueron transformando con el tiempo, mientras nuevos recursos legales y nuevos intereses entraban en este escenario jurídico-político. En el caso de la mancomunidad y sus contradicciones, por ejemplo, se mezclaron los más diversos actores e instituciones como líderes locales, maestros, partidos políticos, los intereses institucionales del gobierno del estado de Oaxaca, los intereses de las empresas privadas, y las nuevas políticas de la explotación forestal en la sierra. Lo jurídico emerge entonces como parte de economías políticas históricas, donde los actores recurren a las más variadas estrategias y recursos legales (Chenaut, 2004; Sierra, 2004). Las disputas y confrontaciones se desenvuelven y crean diversos contextos socioculturales, y descifrarlos es una de las tareas de la antropología jurídica.

Una tendencia similar, en términos de las diferentes dimensiones que adquiere lo jurídico a través del tiempo, son las disputas por tierras entre comunidades. Los conflictos agrarios han adquirido nuevas dinámicas, además de que nuevos procesos y actores se han incorporado a las disputas territoriales. Al explorar los expedientes de los conflictos agrarios es posible rastrear cómo las ideas y los conceptos de legalidad, así como los intereses y los recursos y estrategias legales, van transformándose en las disputas agrarias. Los conflictos agrarios más álgidos en Oaxaca, por ejemplo, entraron recientemente a un nuevo contexto internacional y nacional asociado a las políticas de organismos internacionales como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (ocde) que promueve la Agenda Internacional de Buen Gobierno. Esta agenda incluye conceptos como justicia, equidad, transparencia, participación, responsabilidad, respeto y pluralismo, racionalidad y eficiencia como valores fundamentales de todo gobierno. En esta agenda destacan algunos criterios básicos como uso eficiente de recursos, resolución de conflictos de manera directa y definitiva, y la certeza jurídica de los derechos de propiedad de las partes. Como parte de la Agenda de Buen Gobierno, la Secretaría de la Reforma Agraria (sra) puso en operación el Programa de Atención a Focos Rojos, cuyo propósito fue resolver los conflictos agrarios más críticos en México (sra, 2003). El principal criterio en la selección de los focos rojos fue que tuvieran una antigüedad de más de cuarenta años, que incluyeran ejidos y comunidades con población indígena en regiones de extrema pobreza, y que registraran enfrentamientos violentos e impactos que desestabilizan social y políticamente su zona de influencia. Los llamados focos rojos, según el perfil elaborado por la sra, se caracterizaban por reunir varios factores que obstaculizan el desarrollo económico, deterioran el medio ambiente, afectan el tejido social y dañan adversamente la gobernabilidad.¹

Estos conflictos no pudieron ser resueltos con base en la ley durante muchos años de disputa, por ello se recurrió a instancias mediadoras extrajudiciales y se organizaron mesas de conciliación, para llegar a acuerdos que posteriormente pasarían a los tribunales agrarios, a fin de convertir tales acuerdos en "cosa juzgada". Para la antropología jurídica es relevante explorar cómo se desenvolvieron las negociaciones entre las partes involucradas, incluidos los funcionarios de la Reforma Agraria, la Junta de Conciliación Agraria de Oaxaca, los magistrados, los Tribunales Unitarios Agrarios, las comunidades en conflicto, los representantes de los partidos políticos. Por ejemplo, una parte de la resolución consistió en determinar primero las áreas en conflicto (los polígonos), y posteriormente se hizo un avalúo a partir de un precio por hectárea. Después la sra proponía que alguna de las partes tenía que renunciar a la posesión de las superficies en conflicto y recibir el total del costo de las tierras derivadas del avalúo. La otra parte recibiría la tierra en litigio. Un papel importante lo desempeñó la Junta de Conciliación Agraria de Oaxaca, pues llamaba a establecer una mesa de negociaciones entre las partes para construir acuerdos. El proceso generó diversas reacciones en las comunidades: algunas decidieron que era una ocasión para terminar con añejos conflictos que habían ocasionado violencia a través de varias generaciones; en otras surgieron fracturas entre comunidades, pues no había consenso en la decisión de optar por el dinero o la tierra que ofrecía la sra, situación que derivo en violencia. Algunas investigaciones han documentado cómo las nuevas políticas de la Agenda de Buen Gobierno, con sus estrategias de resolución de conflictos mediante la conciliación y la "amigable composición", entraron en contextos locales con una memoria histórica asociada a la corrupción y violencia (López Bárcenas y Espinoza, 2003). Lo legal e ilegal en las comunidades se desenvuelve en estas relaciones socioculturales.²

En estos asuntos de orden agrario hace falta investigar cómo la propiedad comunal, los derechos colectivos y los conflictos agrarios se relacionan no sólo con los intereses del Estado sino con los intereses derivados de la condición de mercancías de circulación global en que se han convertido los territorios indígenas y sus recursos. Por ejemplo, ¿qué recursos legales utilizan o tendrían que utilizar las comunidades indígenas para usufructuar los recursos de los que se consideran legítimas poseedoras pero son propiedad de la nación, como los energéticos y los minerales? O bien, ¿qué consecuencias tiene el hecho de que comunidades indígenas decidan establecer sociedades mercantiles con empresas multinacionales? Otros temas se relacionan con la posesión y uso de los recursos naturales en Oaxaca que tienen relación directa con la legislación ambiental, con los derechos colectivos de los pueblos indígenas, con los intereses del gobierno federal por otorgar concesiones a particulares —y principalmente a empresas multinacionales— para explotar recursos como acuíferos, bosques y recursos mineros. Muchas comunidades indígenas de Oaxaca hacen uso de contratos con empresas internacionales para la compra-venta de recursos naturales, maquinaria y tecnología. Las empresas comunales forestales, por ejemplo, han entrado en una nueva dinámica de manejo de reglas locales asociadas a la legislación federal en materia de regulación de manejo de recursos forestales ligadas a una visión oficial de manejo sustentable, y han tenido que acomodarse a las regulaciones internacionales y nacionales de manejo de recursos naturales. Los estatutos comunales, por ejemplo, han creado nuevas reglas a nivel local asociadas a los intereses de organismos internacionales y a la legislación nacional e internacional relativas al medio ambiente. Frecuentemente las comunidades deben introducir nuevas normas locales para recibir financiamientos de los programas de gobierno. En muchos casos las reglamentaciones han modificado sustancialmente las reglas locales de aprovechamiento de recursos —como las actividades de recolección— y prácticas que se convirtieron en ilegales, como la recolección de algunas plantas silvestres. Las comunidades también han tenido que incorporar nuevas reglas para el acceso a concesiones de uso de agua.

Me interesa llamar la atención en que lo jurídico en las comunidades indígenas cambia permanentemente a partir de su relación con el Estado. Por ejemplo, las actividades de los Comisariados de Bienes Comunales se han modificado de manera sustancial, pues ahora deben conocer una serie de reglas y normas de una compleja de red de leyes y reglamentos en materia de manejo de recursos naturales y de leyes laborales, así como de actividades mercantiles para manejar las empresas comunales. Un ejemplo son las nuevas formas de organización comunal asociadas a la administración de empresas comunales forestales, de ecoturismo, de aprovechamiento del agua, de recursos minerales que han aparecido en las comunidades modificando sustancialmente la idea de propiedad comunal. Además, las comunidades tienen que interactuar con una complicada red de leyes como la ambiental, de impuestos y cuestiones mercantiles. Las comunidades forestales tienen que establecer contratos de adquisición de tecnología, maquinaria y equipo con empresas internacionales. O bien tienen que establecer contratos de compraventa de sus productos en el mercado internacional, tales como madera, carbón y otros productos. En su estudio sobre la empresa comunal forestal de Ixtepeji en la Sierra Norte de Oaxaca, García (2010) señala que los comuneros enfrentan el reto de conocer los nuevos mecanismos de certificación ambiental, las reglas de acceso a recursos financieros y transferencia de tecnología, y adecuar su organización local a estas nuevas circunstancias. En las comunidades han surgido nuevas relaciones legales que tienen que ver con derechos laborales, como el acceso al Seguro Social en las comunidades forestales donde los trabajadores-comuneros reciben un salario de su empresa forestal. En este tema hace falta investigar cómo las comunidades están transformando sus conceptos de legalidad a partir de los retos que implica la modernidad. Los conceptos de asamblea, de los cargos y del quehacer de los Comisariados de Bienes Comunales han cambiado y hace falta hacer más investigación etnográfica en estas instituciones indígenas, que en mi opinión no son instituciones ancestrales sino contemporáneas a una historia jurídica e identitaria que se ha modificado históricamente. Las empresas comunales desarrollan cada vez más actividades especializadas de administración financiera, como es el caso de las empresas comunales forestales de Ixtlán y los pueblos mancomunados de Lachatao, Amatlán y Yavesia, en la Sierra Norte; San Pedro El Alto en la Sierra Sur. De igual manera, las comunidades que se especializan en actividades de ecoturismo como Capulalpam en la sierra zapoteca, y otras como San Miguel Xuchixtepec, en la Sierra Sur, han entrado en una dinámica de cambio al incorporar dentro de su organización nuevas reglamentaciones asociadas con el ecoturismo. Las ideas acerca de la propiedad y usufructo se han modificado de acuerdo con intereses de una gran variedad de instituciones federales que regulan y establecen las políticas públicas, forestales y agrarias, relativas al aprovechamiento sustentable. Así, se han modificado los propósitos de las asambleas, la noción de comunero y comunera a partir del cambio en las regulaciones de acceso a los recursos locales, los cuales ahora quedaron sujetos a nuevas leyes, reglas y políticas globales que regulan la protección al medio ambiente.

En cuanto a definiciones dominantes de las costumbres, se dice que se caracterizan por la oralidad. Es suficiente con mirar los archivos de alguna comunidad en Oaxaca para observar que las autoridades han trabajado activamente a través de generaciones para construir su memoria escrita. Sean actas para registrar acuerdos, actas de asambleas o un sinnúmero de cartas, peticiones y documentación que registra su intensa relación con el gobierno y sus instituciones, y forman una parte muy importante de su memoria histórica. Hace falta investigar en estos archivos cómo las legalidades relacionadas con la posesión territorial, con las disputas, y las confrontaciones con el Estado emergen y cambian a través del tiempo. Los reglamentos comunales, por ejemplo, podrían verse como una imposición (sin duda lo es) derivada de las reformas al artículo 27 constitucional y del Programa de Certificación de Derechos Ejidales y Comunales. Pero en varias comunidades fueron más allá del trámite de hacer un reglamento comunal. En San Juan Tabaa, en la sierra zapoteca, por ejemplo, la comunidad decidió hacer estatutos comunitarios relacionados con la procuración de justicia. En esta comunidad están usando esos registros para reglamentar las contribuciones de los migrantes. En otros casos las asambleas utilizan los reglamentos para crear nuevas maneras de defender sus territorios. En varios casos los estatutos ya son parte de las normas comunitarias, y así están surgiendo nuevos conceptos acerca de lo comunitario, y de los derechos y obligaciones de comuneros y comuneras.

En mi trabajo de campo en Capulalpam, una comunidad en la Sierra Norte, la comunidad enfrenta un reto mayor. Una empresa minera ha obtenido concesiones mineras por cincuenta años y de acuerdo con sus exploraciones y planes de explotación podría afectar los acuíferos de donde la comunidad obtiene agua para consumo humano y agrícola. Varias leyes tienen incidencia en esta problemática, entre ellas la ley minera, la ley de equilibrio ecológico, las normas de impacto ambiental que la Procuraduría Federal de Protección al Medio Ambiente se encarga de supervisar, el Convenio 169 de la oit y, más recientemente, la legislación sobre derechos colectivos. En otras palabras, las comunidades deben interactuar con una compleja red de leyes y normas para proteger sus derechos.

Estos cambios no están aislados de procesos como los denominados megaproyectos, que han introducido nuevas manera de entender las leyes y la identidad (Aquino, 2009). Aquí los intereses del Estado, de los indígenas y de las empresas multinacionales han entrado en conflicto. Sería importante ver cómo estos actores entran y participan de las leyes, y cómo se posicionande sus identidades. De 2002 a 2006 varias multinacionales adquirieron miles de hectáreas en concesiones mineras en Sierra Norte, Sierra Sur, la Mixteca y el Istmo de Tehuantepec. Aquí entramos directamente a temas nodales que van más allá de los usos y costumbres, de los sistemas normativos internos que reconoce la legislación de Oaxaca y escenifican lo decisivo de lo que llamamos neoliberalismo: la explotación de fuerza de trabajo y la conversión del sustrato natural en mercancías de circulación global relacionados con un nuevo orden jurídico global y sus contestaciones a nivel local.

En esta sección he discutido que lo histórico en el análisis de los procesos legales implica mirar a los actores y sus diversas agendas, a sus posiciones de poder y a las variaciones de lo legal e ilegal en circunstancias y épocas específicas para identificar tendencias más generales de las ideologías, moralidades, argumentaciones que los actores elaboran y llevan sus conexiones a pautas más amplias de la cultura y el poder.

COMUNALIDAD Y LEGALIDAD EN LAS COMUNIDADES INDÍGENAS

El enfoque histórico y jurídico-político aquí expuesto es necesario cultivarlo en los procesos de resolución de conflictos en comunidades indígenas, pues las diferencias no se producen en el vacío sino en medio de relaciones de poder. Algunos intelectuales indígenas han contribuido al estudio de los procesos legales en sus comunidades, combinando su práctica cotidiana con sus construcciones teóricas. A continuación hago un análisis y una contribución a estas propuestas.

Recientemente un presidente municipal me comentaba que "la solidaridad y la armonía" son principios básicos de las relaciones entre las personas de su comunidad. Por medio de la solidaridad, me decía, "hemos trabajado para tener una comunidad fuerte como la que tenemos hoy". En muchos pueblos y comunidades de Oaxaca este discurso de la armonía es una parte sustantiva de la imaginación y praxis local, y en los últimos años varios compañeros indígenas lo han conceptualizado mediante el concepto de la comunalidad. En esta comunidad un ciudadano avecindado fue acusado por varios comuneros y por las autoridades —y posteriormente por la asamblea de comuneros— de no cumplir con las normas locales de adquirir tierras y, al mismo tiempo, de no cumplir con las obligaciones comunitarias de dar cooperaciones y tequios. El acusado no era nativo de la comunidad, pero sí sus hijas, hijos y esposa. En varias asambleas los comuneros discutieron que el ciudadano aludido no obedecía las costumbres locales y que, más aún, había adquirido tierras comunales sin autorización de las autoridades agrarias y municipales. En una asamblea de comuneros se tomó la decisión de echar de la comunidad al infractor. Evidentemente, al echar al padre de familia también tuvieron que irse los integrantes de la misma. Esta persona solicitó la intervención de la Comisión de Estatal Derechos Humanos (CEDH), intervino el secretario de Gobierno estatal como mediador y finalmente la Procuraduría de Justicia del Estado emitió órdenes de aprehensión en contra de las autoridades de la comunidad. La CEDH resolvió que las autoridades tenían que respetar los derechos humanos del ciudadano y permitir su regreso a la comunidad. No hubo represalia en contra de las autoridades que ejecutaron la decisión de la asamblea, pues fue parte de la negociación para que las autoridades permitieran el regreso de la familia a la comunidad.

En esta comunidad, otro comunero nativo de la comunidad fue acusado de poseer un predio que había adquirido ilegalmente, pues lo hizo sin el conocimiento de las autoridades comunales. Aunque tenía la escritura de compraventa y recibos de pago de impuesto predial, no era reconocida por las autoridades porque la compra-venta se había hecho directamente entre los compradores años atrás. Esta práctica fue común y aceptada en varias comunidades de Oaxaca durante el siglo XIX y parte del siglo XX, pero se convirtieron en ilegales en varias comunidades en los años posteriores a la reforma agraria, cuando surgen los Comisariados de Bienes Comunales. En años recientes la asamblea de comuneros decidió utilizar dicho predio para establecer una empresa comunal, sin consentimiento del propietario. El comunero afectado dijo que demandaría ante la justicia a las autoridades por despojo, y aseguraba que ganaría el pleito. El comunero alegaba que el predio era suyo y que la mayoría de los comuneros sabían que el predio era de su propiedad, pues lo había cultivado por mucho tiempo. Las tierras que las autoridades no reconocen como predios en posesión serían destinadas a proyectos comunitarios, recién autorizados por la asamblea como parte de los proyectos de ecoturismo impulsados por el gobierno federal. Estos problemas derivados de la compra-venta de tierras surgieron recientemente, derivados de los programas impulsados por el gobierno federal y estatal en el marco de las políticas de apoyo a los proyectos comunales. Los programas gubernamentales se incrustan en relaciones sociales locales y producen otras maneras de entender la comunidad. Este ejemplo también sugiere que lo legal en las comunidades deriva de una perspectiva dialógica y de su constante negociación con el derecho positivo.

Otro ejemplo de cómo los indígenas y el Estado negocian lo legal en comunidades de Oaxaca se puede seguir en el siguiente testimonio:³

Cuando fungí de Alcalde Único Constitucional 2002, un día me avisa el Presidente Municipal que lo acompañara para ir a observar donde ya están construidas dos aulas para la Escuela del Centro de Bachillerato Tecnológico Agropecuario y su inauguración será para el día 15 de marzo, ya cuando llegamos en el lugar había muchos escombros y faltaba unos días para la fecha de la inauguración, entonces el Presidente solicitó mi opinión, sobre cómo observaba todo el tiradero que había, yo le sugerí que la mano de obra del cabildo no iba a ser suficiente, se van a cansar mucho, mejor convocar un tequio general para que lo hagan en un solo día, ya el Presidente tomó en cuenta mi sugerencia y se retiró del lugar, y quedamos el síndico y yo como Alcalde, los regidores, mayores de vara, los topiles y el operador de la máquina retroexcavadora, para hacer los trabajos hasta donde está nuestro alcance, en momento que estábamos disfrutando de unas naranjas naturales, cuando va llegando la señora que fue dueña del terreno, pero ya había un documento de permuta de por medio, pero la señora empezó a agredir a pedradas e insultar al operador y a mí como Alcalde. Llegó hasta el grado de lo más peor, lo más extremo a lo que nunca se le hace a una autoridad, mentarme la madre, yo veía al sindico si iba a actuar, pero ni en cuenta, estaba con miedo, pero como norma donde quiera que esté el Presidente, Síndico y Alcalde deben de llevar siempre su silbato, porque el silbatazo es la orden para hacer justicia comunitaria o sea para mandar alguien en la cárcel.

]]> Siendo las doce del día cuando surgió este incidente, tuve que actuar conforme la justicia comunitaria, como Autoridad se le debe guardar el respeto y obedecer su mandato, porque en las comunidades existe mandando obedeciendo, lo cual tuve que actuar, silbando dando la orden a los mayores de vara y a los topiles para que llevaran a la señora a la cárcel, a las siete de la noche se llevó a cabo la reunión general del pueblo, donde se les informo a los ciudadanos y al consejo de ancianos detalle a detalle lo que había pasado durante el día, como Alcalde Único Constitucional cometí un error de hacer autojusticia, les sugerí que me marcaran mis observaciones si abusé de mi autoridad, los ciudadanos respondieron lo siguiente. Usted como Alcalde estuvo actuando como debe de ser, ¿cómo una mujer grita a una autoridad y no es la primera vez que lo haga? Desde el año de 1999 hasta la fecha viene actuando de esa manera agresiva. La señora que se le castigue como debe de ser, conforme a nuestras normas comunitarias.

Que se le libere de la cárcel hasta que reconozca su firma del documento de permuta, después de la asamblea como a las once de la noche, pasó su esposo ante la sindicatura pidiendo disculpas y que se liberara a su esposa y quedaba él en su lugar, se le concedió, la señora al momento en que fue liberada de inmediato se fue a poner la denuncia ante el agente del Ministerio Público en la cabecera distrital, a las nueve de la mañana del día siguiente me habló el agente del Ministerio Público, dándome orden de liberar de inmediato al que está encarcelado, porque estaba cometiendo un delito grave ante derechos humanos.

Lo invité para que acudiera a la comunidad y que observara la presencia de los ciudadanos del pueblo en el tequio, realizando trabajo de aseo general, ya que se aproxima la inauguración de las aulas, y me suplicó que se libere el esposo de la señora porque tiene una abogada que está llevando su caso a la Procuraduría General de Justicia en el Estado y ante la Comisión Estatal de Derechos Humanos, le sugerí que regrese la señora para que pida disculpa al pueblo, porque no me ofendió a mi como persona sino como autoridad, y aquí en el pueblo nadie debe gritar a una autoridad mucho menos ante todo su cabildo.

La señora es caprichosa y otro tanto tuvo una abogada que es la Lic. Perla Woolrich, que se siente la mamá de los pollitos, ella fue la que la aconsejó a la señora que no aceptara la permuta del terreno sino que fuera indemnizada, pues este asunto ya se había resuelto, ya se había levantado el acta de permuta en el año de 1999, pero por aceptar el consejo de una abogada y una persona extraña sin conocer la vivencia y las normas de un pueblo, sólo por simple hecho de haber estudiado a una escuela diferente a la vida de un pueblo originario.

La pobre señora le salió todo mal, pagó quién sabe cuánto a la abogada y no resolvió nada, el pueblo le había ofrecido hasta dos terrenos de cultivo, aparte otro terreno en zona urbana para la construcción de vivienda. El pueblo no abusó de ella y a la vez no tiene hijos esta señora, y tiene muchos terrenos que recogió de su finado hermano que murió muy joven, no le dio como herencia a la única hija que tuvo la esposa de su finado hermano, y otro asunto importante estamos en régimen comunal y la obra es para el beneficio de los hijos del pueblo y de la región, para que tengan acceso a una educación media superior.

Por fin llegamos a aclarar este asunto ante el Lic. Sergio Segreste Ríos, quien era presidente de la Comisión Estatal de Derechos Humanos; cuando el representante de la comisión entendió la situación, sugirió a la señora que aceptara lo que la asamblea ya le había ofrecido, porque en caso contrario perdería su derecho como ciudadana y sería lamentable después, ya cuando recapacitó solicitó un terreno que se encuentra muy lejos del pueblo, ya la asamblea ya no le ofreció donde le estaba dando al principio.

Cuando el pueblo está unido y la autoridad es transparente en su rendición de cuentas todo se resuelve, aunque las ideas externas traten de dividir al pueblo, pero no lograrán sus objetivos, esa fue mi experiencia como Alcalde Único Constitucional y para siempre se terminó el conflicto con la señora, porque siempre iba a insultar a los maestros y alumnos. Hoy existe una sana relación y respeto en ambas partes. Uno cuando valora la situación que vive nuestras y nuestros paisanos, de pensar que sólo la razón la tienen los que fueron a la escuela oficial, porque así nos han impuesto desde en la colonia, por eso la justicia comunitaria o indígena es pisoteada, es devaluada, es sobajada y discriminada, sólo la razón está fuera de la comunidad y muchos caen en ese gran engaño, por no valorar los conocimientos milenario en la justicia comunitaria a través de Sistema Normativo Indígena.

Este ejemplo aporta varios detalles para discutir mi propuesta de que lo jurídico en comunidades indígenas es una permanente negociación de lo que se considera legal e ilegal, y de que no se produce en aislamiento de la sociedad dominante. En este proceso la gente argumenta, contesta y elabora lo jurídico en relación con su experiencia sociocultural. Quien ofrece el testimonio se identifica como alcalde primero constitucional, y podemos inferir que desenvuelve su vida cotidiana en instituciones del Estado, como ser alcalde, y de su cercana relación y colaboración con el presidente municipal, en este caso para apoyar el quehacer de instituciones del Estado como el Centro de Bachillerato. El relato establece que las autoridades iban a llevar a cabo la limpieza del predio donde se localiza el centro educativo y donde estaban el síndico, el alcalde, los regidores, mayores de vara, los topiles y el operador de la máquina retroexcavadora. De pronto llegó una señora que era dueña del predio y comenzó a apedrear al operador de la maquina y al alcalde, a pesar de que ya había una permuta (de cambiar un predio por otro) de por medio. Cuenta el alcalde que la señora llegó alo peor, "a lo que nunca se le hace a una autoridad que es mentarte la madre". Aunque en este relato tenemos la versión del entonces alcalde y faltan las versiones de los otros personajes involucrados, el testimonio permite ver que la resolución de diferencias entre miembros de comunidades pasa por el trabajo de instituciones y agentes del Estado, como el presidente de la Comisión de Derechos Humanos (quien invita a la señora a que acepte la resolución de la asamblea) y el agente del Ministerio Publico (quien acusa al alcalde de cometer un delito grave), e incluye el trabajo de autoridades (funcionarios del Estado y la comunidad) como el alcalde único constitucional, presidente municipal y síndico (quien presumiblemente tuvo miedo de encarcelar a la infractora), por el trabajo de la abogada de la propietaria del predio (quien le sugirió exigir una indemnización y, según el alcalde, "se siente la mamá de los pollitos") y desde luego la dueña del predio, quien apedrea y le grita a la autoridad y ofende al pueblo en la persona del alcalde. En el texto, el alcalde menciona que el predio sería usado para beneficio de la comunidad en contraposición del objetivo de la propietaria del mismo, quien según el alcalde tenía varios predios: "El pueblo no abusó de ella y a la vez no tiene hijos esta señora, y tiene muchos terrenos que recogió de su finado hermano que murió muy joven, no le dio como herencia a la única hija que tuvo la esposa de su finado hermano [...] estamos en régimen comunal y la obra es para el beneficio de los hijos del pueblo y de la región para que tengan acceso a una educación media superior". Hacia el final de su testimonio el ahora exalcalde menciona que la gente de su pueblo muchas veces no valora los "conocimientos milenario en la justicia comunitaria". El exalcalde está en lo correcto, la impartición de justicia en las comunidades indígenas ha sido un trabajo de las autoridades locales a través de generaciones, al menos desde la época colonial y han tenido que trabajar con extraordinaria creatividad con las cambiantes nociones de lo legal e ilegal. El establecimiento del Centro de Bachillerato desencadenó reacciones diversas de lo que es legal e ilegal en la comunidad.

Es complicado entender lo jurídico en este caso sin tomar en cuenta el trabajo de los y las involucradas en el conflicto. Las instituciones del Estado han sido re-trabajadas por los indígenas a nivel local y siempre hay posibilidades de retarlas en las sociedades en que históricamente el Estado les ha delegado ciertas responsabilidades de intervención en la resolución de disputas. La comunalidad es un espacio de intercambio y negociación de las identidades y que tiene siempre un referente histórico de unidad y ruptura, este concepto permite a las autoridades locales apelar al sentido de comunidad en la resolución de conflictos y en las múltiples contradicciones que surgen en las comunidades. Lo histórico tiene que ver con cambios en las ideas, en las circunstancias y recursos para argumentar que tienen los miembros de la comunidad.

Quienes tienen experiencia de vida comunitaria expresan preocupación entérminos de que se está produciendo un colapso de los elementos eje de la comunidad, como la territorialidad, asamblea, cargos y autoridad, mientras nuevos recursos legales del derecho positivo entran en esta lógica comunitaria y ven una contradicción entre las nuevas definiciones de los derechos humanos y los principios de la comunalidad (Bautista, en prensa). En mi opinión, la comunalidad permite un amplio campo de negociación y de inclusión de diferencias en los pueblos. Después de todo, los nuevos referentes de derechos humanos son un reto para las comunidades y tendrán que liar, a partir de la negociación, con nuevas maneras de cómo acomodar lo comunal con otras formas comunitarias culturales y religiosas (Stephen, 2005). Éste es un aspecto poco explorado, pues en los pueblos estas negociaciones son un asunto de la vida diaria y generalmente llaman la atención los conflictos que aparecen en los medios de comunicación, donde habitualmente aparecen como estigmas de las sociedades que actúan al margen de la ley.

Lo central no es que la comunalidad esté dada, sino que sería productivo indagar cómo estas ideas prevalentes en la imaginación local emergen en las decisiones locales de administración de justicia y en la organización socio-política de las comunidades, y cómo esta negociación varía de una comunidad a otra y a través del tiempo. Varios intelectuales indígenas interesados en crear un concepto para explicar las luchas políticas de los pueblos de la sierra acuñaron el concepto de comunalidad como contrapropuesta a los conceptos dominantes del indigenismo del siglo XX, y que básicamente incluían la ideología de la aculturación, la integración, el desarrollo económico, la comunidad indígena como el centro de la aculturación y del cambio de la tradición a la modernidad (De la Peña, 2005). Con sus variaciones, el concepto daba cuenta de la idea de comunidad como una herramienta que ayudara a explicar los movimientos de las comunidades en la sierra zapoteca de Oaxaca en el terreno de la lucha política, en lugar de la pasividad política implícita en los conceptos del indigenismo. El concepto resaltaba por ejemplo la defensa de los recursos forestales y tierras comunales, así como la organización social y política de los pueblos de la Sierra Norte a principios de los años ochenta. En poco tiempo el término comenzó a ser utilizado, tanto en el lenguaje académico como en la retórica oficial, para referirse a la organización y filosofía de las comunidades indígenas. El concepto se ha usado en lo general para referirse a un grupo de personas que viven y que comparten un territorio común, una historia y una filosofía comunitaria asociada con la fiesta, el goce comunal, los cargos y la ayuda mutua (Martínez, 1981, 2003; Aguilar, 2003). Este concepto desarrollado por intelectuales indígenas aportó a la ideología de la armonía que propuso Nader en su trabajo de campo en los años sesenta en Talea. En contraste con esta idea de la comunalidad y de la ideología de la armonía, otros antropólogos han sugerido que los conflictos en las comunidades de Oaxaca estarían llevando a una fragmentación de las identidades, particularmente derivada de los conflictos religiosos (Gross, 2001). Las religiones no católicas y católicas en comunidades indígenas están creando nuevas maneras de entender la comunidad.

Sin embargo, fenómenos sociales como la migración, los conflictos surgidos entre comunidades por cuestiones agrarias, conflictos y diferencias por cuestiones religiosas y de transformación de lo jurídico por asuntos de partidos políticos, entre otros retos relacionados con la globalización —como el aprovechamiento de recursos como el agua, bosques, paisaje y minería— conduce a repensar el concepto de comunalidad para hacerlo más explicativo de los retos que viven hoy los pueblos indígenas de Oaxaca y de México. La idea de la comunalidad ha sido una aportación de compañeros indígenas para buscar crear una teoría y una contrapropuesta a las ideas dominantes y discriminatorias de los denominados usos y costumbres. En mi opinión, sería productivo ir más allá de la idea de que la comunalidad es una ideología en el sentido de que sea falsa conciencia; al contrario son nuevas maneras de explicar la comunidad y básicamente es resultado de una praxis histórica que no está libre de contradicciones y transformaciones. Hace falta investigar respecto a cómo se elabora el sentido de comunidad en los pueblos de Oaxaca en los diferentes espacios de la política comunitaria, y en todo caso cómo se ha transformado su sentido y prácticas a través de la historia. Por ejemplo, los programas gubernamentales han tomado ventaja de la idea de la comunalidad en las diversas inversiones que hacen en los pueblos, y así ha surgido una enorme cantidad de comités, todos en el nombre de la comunidad. ¿Cómo la gente elabora su propio concepto de la comunalidad y con qué consecuencias? ¿Cómo los pueblos han transformado el concepto y bajo qué condiciones? ¿Cuáles son las nuevas formas y estrategias de comunalidad en Oaxaca? ¿Hay diferentes ideas y maneras de concebirla en los pueblos? Hace falta aportar nuevos datos y plantear nuevos problemas para seguir trabajando un término que muchas veces asume la unicidad de los pueblos, y pasa por alto la diversidad y las contradicciones que surgen en ellos. Asociado al concepto de la comunalidad, otros compañeros indígenas han aportado al concepto de sistemas normativos indígenas como una alternativa que vaya más allá de los usos y costumbres que siempre aparecen en una posición subordinada al derecho.

La comunalidad como aporte de intelectuales indígenas ha entrado al campo de la antropología jurídica en Oaxaca, habrá que ver si adquiere preminencia entre las herramientas metodológicas de la antropología jurídica.

LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA Y LA LEGISLACIÓN INDÍGENA EN OAXACA

En los estudios sobre la representación político-electoral en pueblos indígenas ha prevalecido la idea de separar la ley y la costumbre. Trabajos recientes se han enfocado a la identificación de los elementos que hacen posible la persistencia y arraigo de los usos y costumbres electorales. En su estudio sobre municipios regidos por usos y costumbres en Oaxaca, Labastida, Gutiérrez y Flores concluyen lo siguiente:

Hemos buscado esclarecer que en el régimen de usos y costumbres sus practicantes tienden a conservar en mayor medida sus tradiciones, en el sentido de hacer patente las manifestaciones de su identidad como la lengua y cultura, así como arraigo en el lugar de nacimiento; mientras que los municipios de competencia partidista se perciben más abiertos, es decir, expuestos a variaciones en el entorno local propiciados por la movilidad social, la migración y las expectativas de vivir en un lugar distinto (Labastida et al., 2009: 50-51).

Es interesante notar la tendencia de relacionar el aislamiento y la conservación de las tradiciones como elementos decisivos de los usos y costumbres en los sistemas de cargos. Hace falta investigar sobre las variaciones y transformaciones de los cargos para ir más allá de una mera reproducción de la oposición entre la ley y las costumbre, tan arraigada en la investigación antropológica. Los cargos surgen de y producen relaciones de poder, y los pueblos los han transformado. Situar los cargos como parte del arraigo pasa por alto las múltiples relaciones de las comunidades con el Estado, de cómo han surgido y cambiado debido a su continua relación con las religiones, las políticas gubernamentales y los intereses del gobierno estatal (Recondo, 2007; Hernández Díaz y López Sánchez, 2007). Más recientemente la migración ha surgido como elemento de contestación de los cargos. Miles de indígenas que viven fuera de sus comunidades ocupan cargos y sus variantes (a pesar de que viven en un lugar distinto y muchos de ellos y ellas son trilingües hablantes de lengua indígena, español e inglés). La migración ha transformado el sistema de cargos en la mayoría de comunidades de Oaxaca, produciéndose negociaciones y fracturas derivadas de ese fenómeno; las decisiones de migrar, sin embargo, no derivan del arraigo a un lugar sino de procesos de explotación de la condición étnica asociados al capitalismo global (Aquino, 2010). Sería importante estudiar qué ocurrirá con los sistemas de cargos en Oaxaca, donde históricamente el PRI ha tenido un control institucional de las comunidades, ahora que ese partido político ha dejado de tener el control gubernamental. Los cargos se han transformado rápidamente y durante los últimos años ha surgido una infinidad de comités en los pueblos, con las nuevas tareas asociadas a la administración de recursos para el desarrollo. Este control se ejerce a través de los cientos de indígenas con filiación priísta en los pueblos y regiones del estado. No es simple ser priísta en Oaxaca, si esto implica tener acceso a un mínimo de recursos para las necesidades comunales, y más aún si de estos recursos depende el desempeñar un cargo que signifique alguna contribución a la comunidad. La enorme cantidad de cargos que han surgido en los pueblos recientemente tiene que ver con una política del gobierno del estado y del gobierno federal por delegar a los pueblos el peso de su desarrollo y en el nombre de los usos y costumbres. El manejo de estos recursos en condiciones de extrema pobreza es crucial para la sobrevivencia y para controlar el poder institucional. ¿Cómo se producen estas negociaciones y/o imposiciones en los pueblos y en las regiones de Oaxaca y como han variado a través del tiempo? ¿Cómo se han acomodado los pueblos a estas circunstancias y con qué consecuencias? Con la reformas electorales a los usos y costumbres las instituciones gubernamentales ahora tienen las facultades legales para inmiscuirse en los asuntos de los pueblos mediante la burocracia electoral y una amplia red de relaciones políticas, que van desde el gobernador hasta el interior de los pueblos para remover presidentes municipales y poner administradores que sirven al gobernador. Otras investigaciones a partir del sistema de cargos y sus variaciones han concluido que se trata de sistemas jurídicos que han sido construidos no a partir de su aislamiento, sino de su relación con la sociedad dominante (Valdivia, 2010).

Una persona que vive en la ciudad de Oaxaca, que hizo sus estudios en la Universidad Benito Juárez, que se recibió como médico cirujano y partero y que además ha tenido gran éxito, etcétera, y que declara ante el Ministerio Público que es indígena, ¿es suficiente para considerar que es indígena? Habría que estudiarlo, habría que verlo, es decir puede haber una persona que genéticamente sea mixteco, chinanteco, o de cualquiera de las etnias que hay en el estado, pero verdaderamente si hacemos a un lado la cuestión genética y nos vamos al medio en el cual se ha desarrollado, tengo la absoluta certeza de que él ya no se rige en sí por la cultura indígena sino por lo que podríamos llamar la cultura mexicana, habría que ver caso por caso, si queremos hacer justicia, porque es muy diferente, hemos tenido algunos asuntos interesantes entre los huaves de la región de Tehuantepec que definitivamente sí son indígenas, definitivamente sus cosas, sus costumbres, etcétera, lo son, tiene usted razón, el juez debería de oficio hacer valer ese derecho para que se remitiera al Tribunal Superior de Justicia y éste resolviera en segunda instancia, totalmente de acuerdo, pero tenemos que estudiar si queremos hacer justicia caso por caso, no podemos, por el hecho nada más de que alguien diga yo soy indígena como un día un gobernador del estado me dijo "Yo soy indio" y yo dije "Y los ojotes azules de tu hermano?"; es un mestizo, como lo son la mayor parte de los mexicanos, y creo también que los mexicanos normales nos sentimos [... ]priva más en el mexicano lo indígena que lo europeo, incluso en los casos en que genéticamente la persona no tenga una gota de sangre indígena [...]

En su discurso para argumentar por qué no es aceptable el derecho a la auto-adscripción aparecen varios elementos de cómo la población no indígena imagina a la población indígena. El magistrado sugiere que los indígenas tienen que ser pobres, de lo contrario no son indígenas, y menos aún pueden ser indígenas si han asistido a la universidad y tienen alguna profesión, con el agravante de que hayan ejercido su profesión con éxito. La cultura indígena, según el magistrado, tiene que expresarse en un lugar que no es la ciudad, pues "si hacemos a un lado la cuestión genética y nos vamos al medio en el cual se ha desarrollado tengo la absoluta certeza de que él ya no se rige en sí por la cultura indígena sino por lo que podríamos llamar la cultura mexicana". Para el magistrado el arraigo en el medio donde se nace es clave para mantener la cultura indígena; para él la cultura indígena es una cuestión genética, de sangre. En el contexto de su discurso menciona que los "mexicanos normales nos sentimos asumiendo que hay otros mexicanos que no son normales". En la parte final de su discurso dice: "[...] priva más en el mexicano lo indígena que lo europeo, incluso en los casos en que genéticamente la persona no tenga una gota de sangre indígena [...]".

Esta comprensión de la identidad y la cultura basada en una idea discriminatoria y racista está fuertemente enraizada en los funcionarios de alto rango y en las elites oaxaqueñas, y en el caso del magistrado se asumen como barreras infranqueables en la construcción de una sociedad multiétnica; de manera que, desde mi punto de vista, las nuevas definiciones de la etnicidad han contribuido a la estigmatización de los pueblos indígenas de la entidad, como en el caso de los usos y costumbres. A esta visión esencialista y de autenticidad de las culturas indígenas ha contribuido la antropología jurídica. Por ejemplo, en su trabajo de campo entre los chatinos Cordero encontró que

[...] la originalidad de su cultura se presenta como un hecho contundente, ya que [a]pesar de la influencia ejercida por la cultura europea han prevalecido gran parte de sus creencias [...] Es evidente que sólo me interesé en la tradición y que no me interesé en el contacto hispánico, ni estudié el sincretismo religioso que se ha formado, porque considero de suma importancia conocer en primer término las creencias prehispánicas chatinas. Éstas se han conservado casi intactas, por el celo que tienen de guardarlas, da la impresión de que las esconden tras un sincretismo que en estudios posteriores deberá ser evaluado (Cordero, 1986: 13).

Aunque en el discurso oficial gubernamental y antropológico se coloca a Oaxaca en la vanguardia de la pluralidad, la realidad sugiere lo contrario.

Una contribución de la antropología jurídica podría ser el análisis de cómo los nuevos discursos acerca de la diferencia étnica han entrado a la imaginación de los actores sociales, incluyendo los y las antropólogas. Estos discursos pueden seguirse en las leyes, en las sentencias, en las argumentaciones de los involucrados en procesos legales, y en el habla de funcionarios y funcionarias del aparato judicial. Aquí me gustaría hacer una reflexión en términos de las posibilidades de la antropología jurídica en el estudio del lenguaje, un campo de investigación poco explorado y que ofrece muchas posibilidades en los procesos legales en una sociedad multilingüe como Oaxaca. Por ejemplo, ¿cuáles son las implicaciones de traducción en los casos en que los involucrados en las disputas son monolingües?, ¿cómo a través del lenguaje se elaboran las identidades indígenas de género, y la definición de lo que es legal e ilegal? El estudio del poder del lenguaje en los procesos legales ofrece posibilidades en los juzgados indígenas y en los juzgados estatales. Cómo a través del lenguaje se negocian y resuelven las identidades legales son temas que adquirirán relevancia con el nuevo sistema acusatorio adversativo ya puesto en marcha en Oaxaca, donde se espera un proceso judicial más transparente y expedito basado en la oralidad. La antropología jurídica también puede aportar mucho en la parte aplicada, en especial en la sensibilización de la población no indígena, y particularmente de la burocracia que interactúa con los indígenas en comunidades y oficinas gubernamentales.

Aunque la Constitución Política del Estado de Oaxaca y la Ley de Derechos de Pueblos y Comunidades de Oaxaca reconocen los sistemas normativos internos, mantienen una serie de candados y contradicciones en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Las organizaciones indígenas han propuesto que las reformas son limitadas y que en muchos casos implican una mayor intervención de las instituciones estatales en asuntos en que las autoridades locales solían tener competencia. En este momento de transición gubernamental en Oaxaca, en que el PRI perdió la gubernatura de Oaxaca, el gobierno entrante se autodefine como un gobierno democrático y ha convocado a la sociedad civil a participar en la formulación de un programa preliminar de gobierno. En este espacio, algunos intelectuales indígenas y dirigentes de organizaciones han planteado las limitaciones del reconocimiento de los derechos indígenas en la legislación de Oaxaca.⁵

Tres elementos han surgido en este debate. Primero, se plantea la necesidad de reemplazar el concepto usos y costumbres en la Constitución y leyes secundarias, en tanto se considera un concepto que discrimina a los pueblos indígenas. Las palabras usos y costumbres se han popularizado en los medios de comunicación y en la imaginación de la población no indígena, donde de manera peyorativa y discriminatoria se hace referencia a tales términos como prácticas ilegales que van en contra de los principios que establecen las leyes y, generalmente, violan las garantías individuales. Invariablemente se ve a los usos y costumbres como prácticas contrarias al derecho y se les entiende como prácticas de personas con algún grado de atraso y arraigo cultural. Esto es aún más notable entre muchos abogados, abogadas, magistrados, funcionarios y funcionarias, de manera que en mi opinión es necesario contrarrestar ese lenguaje discriminatorio y racista. Ya he mencionado cómo se reproduce esta idea de los usos y costumbres en el lenguaje popular y el lenguaje académico.

El concepto usos y costumbres no me parece apropiado para referirse a los sistemas normativos indígenas (sni), que creo es un concepto legal y político mucho más de fondo que el de usos y costumbres. En la defensoría legal invariablemente el uso y la costumbre aparecen subordinados a las leyes del Estado, y por lo general hay que recurrir a prácticas discriminatorias para elaborar la defensa. En los casos penales los defensores deben argumentar que se trata de prácticas consuetudinarias y, por tanto, de prácticas legales en el contexto comunitario, por lo cual deben ser condonadas o perdonadas por el sistema legal dominante.

Segundo, se ha discutido también que el concepto sistema normativo interno se reemplace por el de sistema normativo indígena, toda vez que éste limita las posibilidades de las instituciones indígenas en la impartición de justicia. La legislación de Oaxaca hace referencia a los usos y costumbres en la elección de autoridades y a los sistemas normativos internos de los pueblos indígenas relacionados con las prácticas judiciales en comunidades indígenas. Lo interno tiene una carga discriminatoria porque sitúa a los pueblos en su espacio local, de manera que propuestas como la de establecer municipios autónomos crea tensión con el Estado. Otro elemento adicional es que la idea de lo interno oscurece las distintas maneras en que el gobierno estatal interviene en los asuntos de las comunidades. El gobierno del estado ha creado alianzas en municipios indígenas que generalmente se activan cuando se trata de elecciones para diputados y gobernador, y cuando se trata de proteger los intereses de una amplia red de relaciones de subordinación lideradas por el gobernador. La idea de lo interno en la ley oscurece la violencia estructural como la ocurrida en Copala, Yalalag y otras comunidades indígenas de Oaxaca. Esta idea de definir a los sistemas normativos como internos permite a funcionarios y funcionarias tomar distancia de estos conflictos y aparecer como instituciones neutrales en los mismos. Por ejemplo, al referirse a la situación de violencia en San Juan Copala el secretario general de Gobierno y la procuradora general de Justicia del estado recientemente declararon: "La paz en la región triqui depende de ellos (los indígenas), no del gobierno, no de la Procuraduría [...]" (Galo, 2010). Lo interno oscurece también las alianzas e injerencias que el gobierno del estado tiene en algunos procesos de elección de autoridades por usos y costumbres, frecuentemente para ocultar fraudes en las asignaciones presupuestales que reciben los ayuntamientos

Las discusiones en este grupo de trabajo llevaron a la conclusión de que la legislación establece una serie de candados al reconocimiento de los derechos indígenas. En el artículo 2 de la Constitución federal se reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para "aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes". Los sistemas normativos internos están reconocidos en el artículo 16 de la Constitución del Estado de Oaxaca: "Se reconocen los sistemas normativos internos de los pueblos y comunidades indígenas, así como jurisdicción a las autoridades comunitarias de los mismos. La ley reglamentaria establecerá los casos y formalidades en que proceda la jurisdicción mencionada y las formas de homologación y convalidación de los procedimientos, juicios, decisiones y resoluciones de las autoridades comunitarias." La libre determinación y la autonomía que reconoce la legislación se reduce a la solución de los conflictos internos, y no se precisa qué es exactamente la competencia que el Estado delega a las autoridades indígenas. Más aun, la Constitución general prescribe que en el ejercicio de su competencia las autoridades indígenas deberán sujetarse a los principios generales de la Constitución, a las garantías individuales y que la ley establecerá los procedimientos de validación de sus competencias; entonces, ¿en qué consiste la autonomía y la libre determinación que la misma Constitución prescribe?

Encontramos algunas pistas de estas competencias en la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas de Oaxaca (más allá de que su carácter supletorio la relega de otros cuerpos normativos) reconoce cuatro ámbitos de validez de los sistemas normativos internos: 1) el de relaciones familiares, 2) de la vida civil, 3) de la organización de la vida comunitaria y 4) en general de la prevención y solución de conflictos al interior de cada comunidad. Se infiere que el ejercicio de la autoridad en comunidades indígenas se ha reducido a asuntos internos, y que dicha actuación no se contraponga a los principios generales de la Constitución. Esta subordinación al orden jurídico nacional deriva del candado de que los principios de legalidad de los sistemas normativos internos de los pueblos indígenas de Oaxaca no se opongan a los principios del orden jurídico vigente.

Por su parte, el artículo 3 fracción VIII de la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas de Oaxaca define a los sistemas normativos como el "Conjunto de normas jurídicas orales de carácter consuetudinario que los pueblos y comunidades indígenas reconocen como válidas y utilizan para regular sus actos públicos y sus autoridades aplican para la resolución de sus conflictos" (cursivas del autor). Esta idea de lo oral también deriva de la idea dominante en antropología jurídica de que la costumbre es básicamente oral. Considerando la vasta relación histórica que pueblos y comunidades han establecido con el gobierno y sus instituciones, en la mayoría de comunidades las autoridades han elaborado estrategias de escribir acuerdos de distinta naturaleza, de manera que lo jurídico no solamente es lo oral sino también lo escrito. Por ejemplo, suscribir acuerdos por escrito entre miembros de comunidades es importante, y más aún suscribir acuerdos entre comunidades y las instituciones gubernamentales cuando se trata de actividades con ayuntamientos e instituciones agrarias comunitarias, y en los archivos locales encontramos un sinnúmero de documentos legales: actas de nacimiento, escrituras de compra-venta de tierras, actas de conformidad relacionadas con la resolución de conflictos, actas de asamblea, actas de matrimonios o documentos más recientes como los estatutos comunales, contratos de compra-venta de productos. Imaginemos, por ejemplo, un convenio por escrito donde el gobierno se compromete a respetar la consulta libre e informada a las comunidades sobre actividades que son vitales para éstas, como el acceso a recursos minerales y energéticos. Estos acuerdos por escrito son importantes, pues —como dicen en los pueblos— "las palabras se las lleva el viento" y "papelito habla". Estas metáforas son frecuentemente usadas en los pueblos y muestran la importancia de lo escrito en los procesos legales. No se trata de escribir las normas como en el derecho, sino de crear alternativas a sistemas jurídicos indígenas que se caracterizan por su creatividad y flexibilidad. Ciertamente hay asuntos que son locales porque las autoridades crean estrategias de solución a nivel de la comunidad, pero el Estado busca marginar a las comunidades a un espacio local y especialmente a un espacio de conflictos internos. Los sni no son solamente internos, sino que deben tener un reconocimiento como sistemas socioculturales con representación ante el Estado, con jurisdicción sobre temas centrales como el territorio. Si se sigue viendo a los sni como sistemas consuetudinarios internos, entonces el Estado no reconoce de fondo a estos sistemas y seguirán subordinados a una enorme y complicada red de leyes que norman las diversas actividades que se desarrollan en las comunidades y pueblos indígenas. La misma ley confina a los sni porque les establece además una ajustada "camisa de fuerza" al establecer que los sistemas normativos internos se sujetaran a "los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes". Esta prescripción parte del prejuicio de que en las comunidades indígenas se violan sistemáticamente los derechos de sus miembros. Ya he mencionado esta relación semántica y discriminatoria que elabora la sociedad dominante entre usos y costumbres y violación de derechos.

Tercero, el uso del concepto de sistema normativo indígena, en lugar del sistema normativo interno, podría proveer alguna posibilidad de situar a los sni en una posición no subordinada al derecho positivo y crear instituciones encargadas de garantizar la operación de los sni, como podría ser una sala superior indígena. En el centro del debate está el espacio de interacción entre el sistema legal dominante y los sistemas normativos indígenas en términos de homologar las actuaciones de las autoridades indígenas al derecho reconocido por el Estado como una variante del derecho positivo en un régimen de pluralismo jurídico; por ejemplo, garantizar el respeto a los derechos humanos desde la óptica indígena pues no necesariamente se contraponen a las garantías individuales establecidas en la Constitución. Este reconocimiento de los sni permitiría más espacios de autonomía en el ejercicio de la autoridad y la administración de justicia indígena.

El concepto de SNI podría tener más relevancia política y legal si se quiere construir un sistema legal incluyente, aun si la palabra normativo tiene una carga derivada del aparato conceptual dominante en el sentido de normar o disciplinar a las personas. Este SNI tendría que incluir las prácticas judiciales, electorales, territoriales, las relaciones sociales y políticas de los pueblos indígenas. El Estado tendría que reconocer estos sistemas como una manera de crear sistemas legales no subordinados al derecho nacional, sino como equivalentes sin el candado de "siempre y cuando no contravengan los principios fundamentales [...]"

REFLEXIONES FINALES

Las contribuciones de la antropología jurídica en Oaxaca han dejado al menos dos tendencias en la comprensión de lo jurídico: una propone que lo jurídico permanece o sobrevive más o menos de manera aislada de las leyes del estado; la otra, más reciente, ha adquirido preeminencia y mira lo jurídico en una dinámica histórica de interacción y cambio. Una buena cantidad de estudios se han enfocado al estudio de los sistemas normativos y de los sistemas de cargos. Hace falta investigar y comparar cómo lo legal se ha transformado en el tiempo, y mirar a las múltiples fuerzas que circulan en estas relaciones legales. Es importante ubicar estos procesos dentro de relaciones de poder local, pero también hace falta identificar cómo estas relaciones sociales se insertan dentro de relaciones de poder más amplias, relacionadas con nuevas definiciones de los derechos humanos, derechos colectivos, y una multiplicidad de nuevas regulaciones de lo moral, del género, del medio ambiente y, en general, del proceso global en que están inmersas las comunidades y regiones de Oaxaca. El campo de lo jurídico tiene en Oaxaca un campo fascinante y extenso en términos de cambiantes relaciones socioculturales y surgimiento de nuevos fenómenos legales. Los estudios que aquí he discutido, y otros que por falta de espacio no fueron incluidos, son útiles para hacer estudios comparativos, pero sobre todo para innovar metodologías y enfoques. Por ejemplo, hace falta cultivar la interdisciplina para iluminar procesos en que se entretejen diversos factores, como los temas del medio ambiente, territorio y derechos indígenas, donde varias escalas y épocas están en juego.

Los estudios de los sistemas de cargos en Oaxaca han privilegiado las funciones de los cargos y su variabilidad, pero me parece que hacen falta estudios históricos en términos de ver a los cargos en su dinámica local de relaciones de poder y en su dinámica con el Estado. También me parece importante ir más allá de la idea de ver al sistema de cargos en su dimensión de representación política a partir de un continuum en el que se reproduce la idea modernista de que las comunidades indígenas se mueven de la tradición de los usos y costumbres a la representación vía partidos políticos. Esta idea es reforzada por la legislación neoliberal, pues oscurece la diversidad de intereses de los partidos políticos en las comunidades y, al mismo tiempo, contribuye a la idea discriminatoria de que los indígenas tiene sus usos y costumbres mientras los no indígenas tiene su sistema de partidos políticos.

La nueva legislación indígena ha dejado ver que la inclusión de las identidades indígenas es una nueva manera en que el Estado y el derecho crean diferencias. Algunos estudios han empezado a averiguar la eficacia de las reformas en términos de si las instituciones de procuración de justicia están respetando la nueva legislación como en el caso de emplear un traductor cuando se trata de presos indígenas o en casos en que los derechos humanos se contraponen con las decisiones de autoridades indígenas. En Oaxaca existe un vasto campo de la antropología jurídica que me parece tendría que ir más allá del estudio de la eficacia de la reciente legislación indígena. Los pueblos indígenas reclaman cada vez más espacios de representación legal y política, pero ¿cómo se producen y negocian estos argumentos en los espacios comunitarios como las asambleas, las familias, las elecciones comunitarias, en los juzgados y en procesos cruciales como el control sobre los recursos naturales en esta época global?

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Notas

* Una primera versión de este texto se presentó en el Coloquio "La antropología jurídica en México: reflexiones contemporáneas", en enero de 2010, organizado por el Instituto de Investigaciones Antropológicas de la ünam y la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica, Sección México.

¹ En Oaxaca se incluyeron los conflictos entre Santa María Chimalapas y Colonia Cuauhtémoc; El Milagro y Los Posesionarios; Santo Domingo Teojomulco y Santiago Xochixtepec; San Juan Lalana y Pequeños Propietarios; Santo Domingo Teojomulco y San Lorenzo Texmelucan; San Sebastián Nopalera y Santa Lucía Monteverde; San Juan Lachao y Santa María Temaxcaltepec; San Sebastián Nopalera y San Pedro Yosotato; San Francisco del Mar y San Francisco Ixhuatán.

² Una tendencia reciente es que la ley recurre a negociaciones extrajudiciales por medio de la "amigable composición" para resolver disputas para hacer más transparente la aplicación de la ley. La reciente implantación del sistema acusatorio adversarial en cuestiones de orden penal en Oaxaca es parte de esta tendencia. El estado está interesado en estas estrategias de pacificación menos costosas, eficientes y expeditas. La ley difícilmente se ejecuta en el vacío, es parte de las agendas históricas de los actores involucrados.

³ Utilizo este material con la autorización de Melitón Bautista, quien escribió su testimonio.

⁴ Esta intervención del magistrado se produjo en el contexto del análisis de las reformas legales relativas a los derechos de los pueblos indígenas de Oaxaca, en un coloquio realizado en el Tribunal Superior de Justicia de Oaxaca.

⁵ En este grupo de trabajo participaron Hugo Aguilar, Carlos Morales, Melitón Bautista, Saúl Cruz, Marcelino Nicolás, Salvador Aquino, José Juan Julián, Ignacio Iturralde, Leticia Aquino y Juan Carlos Martínez.