Comentarios a la ley de voluntad anticipada para el Distrito Federal

Pedro José Adib Adib*

* Licenciado en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; maestro en administración y consultoría por la Universidad Marista, y estudios de doctorado en derechos humanos en la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de España.

Sumario

¿Por qué no salir de esta vida como sale
de un banquete el convidado harto?

Lucrecio

I. Introducción

La muerte ha acompañado al hombre desde siempre como parte de un proceso natural de la vida, como algo que inexorablemente deberá ocurrir, y siguiendo tal vez un orden que en su propio entorno también ha observado en los mundos animal y vegetal, formando parte de un eterno nacimiento-muerte, siendo esta última lo más natural y consecuencia obligada de la primera, destino obligado para cualquier ser que siempre involuntariamente se ha visto embarcado en esta aventura de la vida por el simple hecho de haber iniciado una existencia, por lo que debemos tomar en cuenta que desde que nacemos, únicamente tenemos algo seguro: vamos a morir.

En tiempos remotos, el hombre tendía a morir a temprana edad, ya fuera por muerte violenta a manos de un semejante, o por formar parte de la cadena alimenticia antes de llegar a convertirse en depredador final o, más aún, por cualquier tipo de afección que hoy día podría ser muy simple de curar. Con el paso del tiempo, los adelantos del hombre le permitieron vivir en sociedad y reunirse para defenderse mutuamente y enfrentar juntos las vicisitudes de la vida, lo cual le permitió luchar en un principio contra las amenazas externas provenientes de depredadores más grandes que él o, al menos, aquellos que podía ver y, posteriormente, con el progreso científico y tecnológico, hacer frente a esencias que le eran imperceptibles y que eran capaces de minar su vida y, finalmente, acabar con ella.

Los avances científicos y tecnológicos nos han permitido hacer la vida más placentera, más sana y, sobre todo, más duradera con una calidad de vida que día con día va en aumento. Nos ha permitido conocer hijos, nietos y bisnietos. Nos ha permitido llegar, de manera más generalizada y con las capacidades completas, a edades que antiguamente resultaban una rareza. Asimismo, los avances en la medicina nos han evitado dolores y sufrimientos por dolencias que ahora resultan muy sencillas de curar y que anteriormente hubieran producido una amputación, dolores fortísimos, incapacidad parcial o total, etcétera.

Pero no todo en la vida es gratuito, esos mismos avances que nos han permitido hacer la vida más placentera y duradera, se han vuelto contra nosotros y ahora han logrado prolongarnos la vida o, más que la vida, la simple existencia que nos mantiene como entes vivos y, en algunos casos, obligados a vivir, retrasando el proceso natural del hombre hacia la muerte, cuando el cuerpo ya no es capaz de sobrevivir por sí mismo.

Derivado de esto han surgido muchas voces que demandan derechos a una muerte humana, a la eutanasia, a morir dignamente, etcétera, que al final de cuentas el denominador común es el derecho a la libre disposición de la vida, o tal vez, a la libre determinación del momento y la forma de dar por terminada nuestra existencia ante el no poco probable escenario de una enfermedad que nos postre en el lecho y nos someta a un sufrimiento innecesario, cuando ya se vivió una vida plena.

Si bien el tema de la eutanasia ha causado una gran polémica en todo el mundo, siendo que algunos países la han legalizado, como es el caso de Holanda y Bélgica, otros han preferido no tocar el tema y algunos otros más, como es el caso de México, en particular el Distrito Federal, han iniciado el camino a través de la reglamentación de las voluntades anticipadas,¹ con la finalidad de hacer partícipe al enfermo terminal en la toma de decisiones respecto de los tratamientos a los que será sometido, haciéndole menos duro el trance hacia la muerte. Al respecto, ya en el siglo XVII Francis Bacon, en su obra Della dignitá e del progreso delle scienze, había considerado esta situación y escribió lo siguiente:

Pienso que el oficio del médico no sólo consiste en restablecer la salud, sino también en mitigar los dolores y los sufrimientos causados por la enfermedad; y no solamente cuando ello pueda servir, al eliminar un síntoma peligroso, para conducir a la curación, sino también cuando habiéndose perdido toda esperanza de curación, tal mitigación sólo sirve para hacer la muerte más fácil y serena. Pero en nuestros tiempos los médicos consideran como una especie de obligación religiosa el no hacer nada cuando han dado al paciente por desahuciado; cuando, a mi juicio, sino quieren faltar a su oficio y, por ende a la humanidad, deberán adquirir la habilidad de ayudar a los moribundos a despedirse del mundo de una manera más suave y tranquila, y practicarla con diligencia.²

Si bien el término eutanasia está asociado con la aplicación de medidas tendentes a acabar con una vida de manera artificial, sin permitir que la naturaleza actúe, podemos pensar también que el término significa "buena muerte", así, sin elementos adicionales, por lo que al final de cuentas la suscripción de un Documento de Voluntad Anticipada sirve para evitar la obstinación terapéutica, y que a través de cuidados paliativos que eviten dolores y sufrimientos la naturaleza actúe conforme a sus tiempos, por lo que en este tenor, estaríamos frente a una "buena muerte", esto es eutanasia.

De esta manera, el presente trabajo tiene por objeto formular algunos comentarios a la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, para lo cual resulta conveniente hacer referencia a algunas otras experiencias que a las voluntades anticipadas se dan en otras regiones del mundo.

II. Aspectos generales de las voluntades anticipadas

Tradicionalmente, el paciente ha sido mantenido al margen en la toma de decisiones que le afectaban a él mismo, mucho más había de serlo en sus momentos finales en que, por su propio estado de enfermedad, era considerado como un ser incapaz de decidir; su cuerpo, su destino y hasta su dignidad personal quedaban en manos de sus familiares, amigos o allegados, y de los facultativos que contribuían con su trabajo al mantenimiento de la vida.³

De esta manera, el concepto de instrucciones previas —también llamado voluntades anticipadas— se recoge por primera vez en un documento normativo que es el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio de Oviedo),⁴ del 4 de abril de 1997, por lo cual podemos decir que tiene su fundamento en el artículo 9o., el cual establece lo siguiente: "serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad". Lo anterior no significa que los términos instrucciones previas o voluntades anticipadas no se hubieran utilizado, simplemente no habían sido recogidos por ordenamientos legales. De esta manera, lo que se buscó fue que el médico en lugar de preguntarse o de preguntar a los familiares, cual sería la voluntad del paciente si pudiera expresarla, éste pudiera conocerla de primera mano, lo cual evitaría dudas o incertidumbres.

Así, antecedentes de las voluntades anticipadas las encontramos a mediados de los años cincuenta en Estados Unidos, y se acuña ya de una manera clara para 1967 a través de denominado living will, término que en español pasó como testamento vital.⁵ Posteriormente, surgen una infinidad de términos para referirse a las instrucciones que otorga una persona sobre los cuidados de salud en caso de enfrentarse a una enfermedad terminal⁶ y la no escasa posibilidad de no poder manifestar su voluntad en el momento llegado. Así, se utilizan términos adicionales como son: voluntades previas, instrucciones previas, directrices anticipadas, directivas previas, voluntades vitales anticipadas, testamento vital, testamento de vida y algunos términos más.

De esta manera, podemos decir que la voluntad anticipada es el documento mediante el cual una persona manifiesta sus deseos respecto a ciertas intervenciones médicas, para que tales deseos sean respetados y cumplidos por el médico o el equipo sanitario cuando la persona que lo ha otorgado se encuentre imposibilitada de manifestar su voluntad. También, las voluntades anticipadas son declaraciones orales, o preferiblemente, escritas, dirigidas al personal sanitario y a otras personas significativas, realizadas por una persona —llamada el otorgante—, capacitada para tomar decisiones sobre los cuidados de su salud, con la intención de que entren en vigor cuando pierda dicha capacidad, y que puedan adoptar, al menos, alguna de las siguientes formas: instrucciones (sobre los cuidados de la salud y para después de la muerte); designación de representantes (para los cuidados de la salud y para después de la muerte).⁷

Respecto de las voluntades anticipadas, podemos mencionar que diferentes comunidades de España han emitido su legislación, como es el caso de Castilla-La Mancha, la cual la define como "la manifestación escrita de una persona capaz que, actuando libremente, expresa las instrucciones que deben tenerse en cuenta acerca de la asistencia sanitaria que desea recibir en situaciones que le impidan comunicar personalmente su voluntad, o sobre el destino de su cuerpo o sus órganos una vez producido el fallecimiento";⁸ la Conselleria de Sanitat de la Generalitat Valenciana refiere que "es el documento mediante el que una persona mayor de edad o menor emancipada, con capacidad legal suficiente y libremente, manifiesta las instrucciones que sobre las actuaciones médicas se deben tener en cuenta cuando se encuentre en una situación en la que las circunstancias que concurran no le permitan expresar libremente su voluntad";⁹ la Junta de Andalucía refiere que la declaración de voluntad vital anticipada "es el derecho que se tiene a decidir sobre las actuaciones sanitarias de las que pueda ser objeto en el futuro, en el supuesto en que, llegado el momento, la persona carezca de capacidad para decidir por sí misma, según establece la Ley 5/2003 de 9 de octubre";¹⁰ la Sanidad Vasca refiere que "es un documento escrito en el que se expone la voluntad sobre los tratamientos médicos y los cuidados que se desea recibir o rechazar si, llegado el momento, la persona que lo formula pierde la capacidad de participar en la toma de decisiones".¹¹ Al efecto, se han emitido la Ley 7/2002, de 12 de diciembre, de las Voluntades Anticipadas en el Ámbito de la Salud, así como el Decreto 270/2003, de 4 de noviembre, por el que se Crea y Regula el Registro Vasco de Voluntades Anticipadas. Otras leyes y decretos los encontramos en Aragón (Ley 6/2002 y Decreto 100/2003); Castilla y León (Ley 8/2003); Extremadura (Ley 10/2001); Galicia (Ley 3/2001); y Madrid (Ley 12/2001), entre otras.

En cuanto a los Estados Unidos, casi todos los Estados cuentan con legislación sobre la voluntad anticipada (living will). Se nos refiere que en este país si bien la decisión de continuar o interrumpir un tratamiento corresponde sólo al enfermo, el testamento de vida está motivado, más que para contar con la opinión del paciente, para evitar a los médicos una demanda de responsabilidad penal o civil por no haber tomado todas las medidas necesarias para la supervivencia del enfermo. Tampoco puede negarse la existencia de diversas formas de ensañamiento terapéutico, sobre todo con personas inconscientes, derivadas del excesivo derecho de responsabilidad civil americano, por lo que en muchos Estados se ha considerado necesario contar con una ley para evitar que el ensañamiento terapéutico se convierta en una práctica sistemática para evitar demandas.¹²

Por lo que respecta a México, en concreto la ciudad de México, ya se cuenta con una ley en la materia, a saber, La Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal¹³ y su Reglamento,¹⁴ estableciéndose en la primera, en su artículo 3.V, que el Documento de Voluntad Anticipada "consiste en el documento público suscrito ante notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada¹⁵ de no someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que propicien la obstinación médica", de los cuales, a continuación haremos algunas breves reflexiones.

El Código Penal Federal, en su artículo 302, establece que "comete el delito de homicidio: el que priva de la vida a otro", con una penalidad de doce a veinticuatro años de prisión. Adicionalmente, el artículo 312 consigna que "el que prestare auxilio o indujere a otro para que se suicide, será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte, la prisión será de cuatro a doce años".

Como podemos observar, en la disposición de carácter federal únicamente se establece de manera lisa y llana lo que se considera como homicidio así como la ayuda al suicida, pero tomando en cuenta que este ordenamiento data de 1931, pues podríamos pensar que el legislador no tuvo en mente considerar la ayuda que se preste a alguien que ha tomado la determinación por causa de una enfermedad incurable, de dar por terminada su vida o si en algún momento sí pasó por su mente esta situación, mejor optó por no mencionarla o considerarla, tomando en cuenta que si en este siglo XXI resulta polémica, mayor razón en los años treinta del siglo pasado, además de la fuerte influencia religiosa que se deja sentir en este país, no obstante la laicidad de su gobierno.¹⁶

El Código Penal para el Distrito Federal¹⁷ señala de manera general en su artículo 123 que "al que prive de la vida a otro, se le impondrá de ocho a veinte años de prisión", y en su artículo 127 agrega que "al que prive de la vida a otro, por la petición expresa, libre, reiterada, seria e inequívoca de éste, siempre que medien razones humanitarias y la víctima padeciere una enfermedad incurable en fase terminal, se le impondrá prisión de dos a cinco años". Aquí observamos que ya se están tomando en cuenta los elementos de razones humanitarias y de enfermedades incurables en fase terminal, a las cuales se les ha atenuado la pena, por lo que el propio legislador ha tomado en consideración estos elementos como atenuantes, pero no dio el paso necesario para despenalizar esta conducta que presenta un cuadro de eutanasia activa. Este artículo agrega un segundo párrafo que dice: "los supuestos previstos en el párrafo anterior no integran los elementos del cuerpo del delito de homicidio, así como tampoco las conductas realizadas por el personal de salud correspondiente, para los efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal", y un tercer párrafo que establece:

Tampoco integran los elementos del cuerpo del delito previsto en el párrafo primero del presente artículo, las conductas realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal suscritas y realizadas por el solicitante o representante, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato expedido por la Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar.

Si bien el segundo párrafo se refiere lisa y llanamente a la privación de la vida por razones humanitarias y por padecer una enfermedad terminal, que podría producirse más bien por una acción, ya sea suministrando un fármaco o desconectando un respirador artificial, que por omisión, aunque siempre revestirá la forma de eutanasia voluntaria, ya que debe mediar la petición expresa del interesado, el segundo párrafo se refiere al cumplimiento de las disposiciones derivadas de la Ley de Voluntad Anticipada, que en ningún caso previene la privación de la vida, sino la negativa para someterse a medios o tratamientos médicos, por lo que no parece que haya una privación de la vida por omisión, aunque se relaciona con la llamada ortotanasia,¹⁸ esto es, la omisión en la aplicación de medios para prolongar artificialmente la vida de un enfermo, para dejarlo morir ya que se ha concluido que no hay posibilidades de mejora y, de lo contrario, se le alargaría la vida de una manera artificial, tomando en consideración que algunos medicamentos que le sean proporcionados pueden reducir la vida, pero en la Ley de Voluntad Anticipada las únicas referencias que encontramos sobre estos medicamentos están en las definiciones de ortotanasia y sedación controlada, refiriendo la primera que se otorgarán cuidados paliativos,¹⁹ medidas mínimas ordinarias y en su caso sedación controlada, y la segunda "que es la administración de fármacos... para lograr el alivio, inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico... sin provocar con ello la muerte de manera intencional [del paciente] ".

Por otro lado, el artículo 142 del mismo Código Penal para el Distrito Federal establece que "al que ayude a otro para que se prive de la vida, se le impondrá prisión de uno a cinco años, si el suicidio se consuma. Si el agente prestare el auxilio hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte, la pena aplicable será de cuatro a diez años de prisión", agregando que:

Al que induzca a otro para que se prive de la vida, se le impondrá prisión de tres a ocho años, si el suicidio se consuma. Si el suicidio no se consuma, por causas ajenas a la voluntad del que induce o ayuda, pero sí se causan lesiones, se impondrá las dos terceras partes de la pena anterior, sin que exceda de la pena que corresponda a las lesiones de que se trate. Si no se causan éstas, la pena será de una cuarta parte de las señaladas en este artículo.

Caso similar al anterior se presenta en el artículo 156 que refiere que "al que abandone a una persona incapaz de valerse por sí misma teniendo la obligación de cuidarla, se le impondrán de tres meses a tres años de prisión si no resultare lesión o daño alguno. Además, si el activo fuese ascendiente o tutor del ofendido, se le privará de la patria protestad o de la tutela", pero con la adición del artí culo 158 bis se precisó que dichos supuestos no integran los elementos del cuerpo del delito de omisión de auxilio o de cuidado, las conductas realizadas por el personal de salud para los efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.

Lo anterior nos sirve como un preámbulo a la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal,²⁰ la que refiere que tiene por objeto:

Establecer y regular las normas, requisitos y formas de realización de la voluntad de cualquier persona con capacidad de ejercicio, respecto a la negativa a someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que pretendan prologar de manera innecesaria su vida, protegiendo en todo momento la dignidad de la persona, cuando por razones médicas, fortuitas o de fuerza mayor, sea imposible mantener su vida de manera natural (artículo 1o.).

Tomando en cuenta que con dicha ley de ninguna manera se está pasando por alto la prescripción referida en el artículo 127 del Código Penal para el Distrito Federal, sino que, partiendo de lo expresado en el propio objeto de esta ley, observamos que se refiere al derecho de los pacientes para rechazar tratamientos médicos para prolongar innecesariamente la vida.²¹

Esta Ley de Voluntad Anticipada que consta de 47 artículos, se expide siguiendo la tendencia de otros países del mundo y tomando en consideración diversos documentos internacionales que buscan reconocer tanto la autonomía del enfermo para aceptar o rechazar diversos tratamientos médicos, como su mayoría de edad para tomar determinaciones respecto de su persona, dejando de ser únicamente un sujeto pasivo.

En cuanto a la forma, en esta ley se establecen los requisitos que deben ser cumplidos para otorgar el Documento de Voluntad Anticipada, dándose en realidad todas las facilidades necesarias para su otorgamiento, lo cual podrá ser hecho en cualquier momento, como el caso de un testamento, ya que lo puede realizar desde una persona sana hasta un enfermo en etapa terminal, con la diferencia de que este documento no necesariamente lo puede otorgar el interesado, ya que si fuere el caso de que éste ya no esté en posibilidad de manifestar su voluntad, el documento podrá ser suscrito a través del cónyuge, concubino o conviviente, hijos, padres u otros familiares, con lo cual, aun impedido el enfermo, podrán ser atendidos los deseos que en algún momento pudo haber manifestado a sus familiares. Destacamos también que a diferencia del testamento que es un acto personalísimo,²² este documento no lo es, ya que como se dijo, lo pueden otorgar personas diferentes al interesado.²³

De igual manera, para el otorgamiento del documento, éste podrá ser hecho ante notario público, y en caso de estar impedida la persona para acudir ante éste, se podrá suscribir ante el personal de salud con la presencia de dos testigos.

Por otro lado, se refiere que cuando el documento sea otorgado, se nombrará un representante que tendrá como obligaciones, entre otras, la de verificar el cumplimiento exacto e inequívoco de las disposiciones establecidas en el Documento de Voluntad Anticipada y, en su caso, defender el documento en juicio. Aquí resulta muy importante nombrar como representante a una persona que sabemos que está plenamente convencida de las bondades de este tipo de documentos, ya que, como se mencionó, será quien verificará el cumplimiento exacto del mismo.

Así, el artículo 41 indica que cuando se dé inicio al cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Documento de Voluntad Anticipada, se incluirán cuidados paliativos, medidas mínimas ordinarias, sedación controlada y tratamiento tanatológico que el personal de salud correspondiente determine, lo cual consiste, de acuerdo con las definiciones que de esos conceptos contiene la Ley, en la hidratación, higiene, oxigenación, nutrición y/o curaciones, administración de fármacos para lograr el alivio, así como ayuda médica y psicológica para el enfermo y los familiares.

El tercer párrafo del artículo 42 previene que "la Secretaría —de Salud en el Distrito Federal— en el ámbito de sus atribuciones y posibilidades financieras, ofrecerá atención médica domiciliaria a enfermos en etapa terminal", pero para saber cuál es el alcance de esta atención, nos remitimos al artículo 37 del Reglamento de la Ley, el cual nos dice que:

La atención médica domiciliaria será otorgada vía telefónica²⁶ o a través de visita domiciliaria, debiendo sujetarse a las siguientes disposiciones: I. Se otorgará dentro del territorio del Distrito Federal; II. Será solicitada por el enfermo en etapa terminal, representante... III. Deberá ser indicada por el médico tratante, de acuerdo a la condición médica del enfermo en etapa terminal... IV. El personal de salud que asista, le proporcionará al enfermo en etapa terminal los cuidados paliativos, en su caso sedación controlada, así como tratamiento sicológico y/o tanatológico y, para el enfermo y sus familiares, en su caso sedación controlada [sic];²⁷ V. El personal de salud tiene la obligación de incorporar la información al expediente clínico... VI. El personal de salud instruirá al familiar o persona encargada de atender al enfermo en etapa terminal, respecto del procedimiento para proporcionar cuidados paliativos, y VII. El personal de salud, expedirá el certificado de defunción correspondiente.

De la lectura anterior, encontramos que "la atención será otorgada vía telefónica o domiciliaria", por lo tanto, ante la falta de recursos, nos encontraremos que la visita domiciliaria será cumplida con una llamada telefónica, esto es, atención del paciente a distancia, ahora que sí la atención es presencial, no sabemos si únicamente implica la visita de un médico y con qué frecuencia se hará. Lo anterior resulta poco creíble, ya que en ocasiones ni siquiera la atención adecuada y la medicina son proporcionadas en el hospital, y el enfermo tiene que adquirirla; entonces, cómo podríamos pensar que se prestarán estos servicios a domicilio. Agrega que "será indicada por el médico tratante, de acuerdo a la condición médica del enfermo", pero bajo qué criterios, esto es, si está el paciente llegando a la parte final se le enviará a su casa o viceversa. A mayor abundamiento, si la atención domiciliaria puede ser otorgada vía telefónica y la atención se otorgará dentro del territorio del Distrito Federal, que pasará cuando el paciente se encuentre, a manera de ejemplo, en el Estado de México; cómo podrá el personal de salud corroborar que se encuentra fuera del territorio del Distrito Federal, ya que de no confirmarlo estará pasando por alto lo referido en la fracción I del artículo 37 del Reglamento. Lo anterior también presupone que el enfermo deberá contar con el servicio telefónico para poder contar con el servicio de atención domiciliaria, ya que de lo contrario, nos preguntamos si este servicio se proporcionará a través del teléfono de un vecino. Adicionalmente, recordemos que nos estamos refiriendo a enfermos en etapa terminal, esto es, que el paciente no va a tomar el teléfono para estar en contacto con el médico, sino que tendrá que ser un familiar o la persona que cuide del enfermo el que deberá transmitir al médico la información del estado del paciente, sus signos vitales, su estado de salud, etcétera y, a su vez, recogerá del médico las instrucciones y directrices de lo que tenga que hacer o aplicar al paciente, lo cual infiere un conocimiento, aunque sea rudimentario, por parte del familiar, acerca de cuestiones de asistencia médica, saber inyectar, etcétera, para atender las acciones que el facultativo prescriba. También cabe preguntarse dónde queda la dignidad del paciente que en esos momentos tal vez requiera más que nunca el contacto con la mano cálida de su médico tratante, más que una voz distante a través de un medio frío de comunicación.²⁸

Continuando con este tercer párrafo del artículo 42, se prescribe que la atención médica que se ofrezca a domicilio será hecha por la Secretaría de Salud del Distrito Federal, "en el ámbito de sus atribuciones y posibilidades financieras",²⁹ lo cual no deja de ser una buena intención y solamente eso, ya que no necesariamente podrá proporcionarse, y resulta poco creíble que se asignen recursos para dar atención domiciliaria cuando, como se ha dicho, no se logra atender eficiente y oportunamente a los pacientes en los hospitales. Podemos decir que si en materia contractual las prestaciones deben ser ciertas y determinadas, mayor razón en una ley, la cual debe contener derechos y obligaciones y no meras intenciones, esto es, debería decir que se podrá proporcionar atención domiciliaria a elección del paciente, pero con la obligación para la Secretaría de Salud de prestarla, dicho de otra manera, optativo para el interesado e imperativo para la institución, ahora sí estaríamos frente a una disposición de ley. De lo contrario, y tomando en cuenta que esta Ley prescribe que el enfermo en etapa terminal es el que tiene un padecimiento mortal con una esperanza de vida menor a seis meses, pues estamos seguros que el paciente llegará al final de su vida antes de que la Secretaría de Salud tenga las posibilidades financieras para ofrecer atención médica domiciliaria.

Así, al mencionar la Ley que la atención domiciliaria está sujeta a las posibilidades financieras, estaremos frente a una condición futura de realización incierta, en detrimento de los derechos del paciente. Por otro lado, si bien se proporcionará atención medica domiciliaria, esto no resulta así de simple, ya que el paciente requerirá contar con otros elementos, como se refiere, respecto del Seguro Social, a continuación:

En el Instituto estamos educando para que el paciente terminal no vaya al hospital, si así lo decide, sino sea atendido adecuadamente en su domicilio, aunque para eso requiere tener una red familiar o una red de amigos que lo puedan ayudar, además necesita estar cerca de alguna unidad hospitalaria, contar con teléfono para que se comuniquen en caso de algún evento especial y los familiares deben aceptar sean capacitados para poder dar todas las medidas paliativas. Esto es muy importante, si no hay capacitación ningún programa funciona.³⁰

El personal de salud a cargo de cumplimentar las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada y las disposiciones de la presente Ley, cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones, podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en su realización.³¹

Si bien la objeción de conciencia en esta materia está presente también en otras legislaciones —mal de muchos— no quiere decir que sea lo correcto. Es de considerarse que en una institución pública no se pueda ser objetor de conciencia, ya que esto abriría las puertas para que en otras materias se debiera aplicar también la referida objeción, ya que la aplicación de las disposiciones de una ley no pueden quedar al arbitrio de una persona, tal vez por cuestión de creencias religiosas, y ante esta situación, el Estado simplemente pasa por alto las creencias del enfermo y la expresión de su voluntad hecha al cumplir toda una serie de requisitos que ya fueron referidos anteriormente.

El mismo artículo 42, pero en su párrafo segundo, agrega que "se deberá garantizar y vigilar en las instituciones de salud, la oportuna prestación de los servicios y la permanente disponibilidad de personal de salud no objetor, a fin de verificar el cumplimiento de la voluntad anticipada del enfermo en etapa terminal",³² lo cual podría significar que se tenga que cuestionar a todo el personal respecto de su posición sobre las voluntades anticipadas; se deberá hacer crecer las plantillas laborales para asegurar que en todo momento se cuente con personal no objetor, cabiendo preguntarse si una vez que uno es objetor lo será siempre o viceversa; si se podrá cambiar de posición en algún momento dado o habrá que comunicar a la institución que a partir de cierta fecha se convertirá uno en objetor o se dejará de ser objetor. Además, necesitamos saber si en algunos casos el personal de salud puede ser objetor y en otros no, tomando en consideración el contenido de cada Documento de Voluntades Anticipadas; si por cuestiones de creencias religiosas se es objetor se deberá probar dicha situación, esto es, se deberá manifestar cuál es la creencia religiosa que se tiene, y si esta debe pertenecer a alguna asociación legalmente reconocida por las autoridades o esta puede ser propia y personal. Además, qué pasará si se da el caso de que en algún momento que no haya disponible personal no objetor y se presente la situación de un paciente que cuente con su Documento de Voluntades Anticipadas, y el personal de salud no esté de acuerdo, por sus creencias, en suspender algún tratamiento, también podríamos preguntarnos lo siguiente: ¿el personal de salud actuará según su conciencia y pasará por alto la voluntad del paciente? ¿En este caso se hará acreedor a alguna sanción? ¿Habrá negligencia médica por actuar en contra de la voluntad del paciente?¿Podrá el personal sanitario tomar la determinación de no hacer nada? De los 40 artículos de que consta el Reglamento, en ninguno se hace referencia al personal objetor de conciencia y de cómo este será sustituido, de presentarse el caso, por otro que no sea objetor y que esté en posibilidad de atender al paciente. Tal vez habrá que esperar a que se emita el Manual de Funcionamiento de la Coordinación Especializada en Voluntad Anticipada, ya que entre sus funciones, de conformidad con el artículo 40 del Reglamento, se encuentra la de vigilar el cumplimiento de la voluntad anticipada en las unidades médicas hospitalarias de la Secretaría y en las instituciones privadas de salud.

El artículo 6o. de la Ley refiere en cuanto al cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Documento de Voluntad Anticipada, que la aplicación de las disposiciones establecidas no eximen de responsabilidades de naturaleza civil, penal o administrativa y corresponderá a la Coordinación Especializada en Materia de Voluntad Anticipada, de conformidad con lo establecido en el artículo 40, fracción VII, del Reglamento, reportar por escrito al Ministerio Público e instancias competentes, las irregularidades en el cumplimiento de la voluntad anticipada observadas en las unidades médicas hospitalarias de la Secretarí a de Salud y las instituciones privadas de salud, por lo que habrá que esperar para saber cómo resuelven los tribunales, cuando se presente un caso de incumplimiento en las determinaciones tomadas en el documento por parte del personal de salud.³³

Finalmente, esta Ley establece todo un capítulo que se refiere a la Coordinación Especializada en Materia de Voluntad Anticipada, a través de la creación de una unidad administrativa adscrita a la Secretaría de Salud del Distrito Federal, y que se encargará de velar por el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley, y tiene entre otras, las siguientes atribuciones: recibir y resguardar cada Documento de Voluntad Anticipada; hacer del conocimiento del Ministerio Público tales documentos; y supervisar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en los documentos, o sea que, adicionalmente a todos los requisitos para elaborar un Documento de Voluntades Anticipadas, expedirlo, cubrir el costo, resguardarlo, hacerlo valer, contar con testigos, enfrentarse a objetores de conciencia y demás requisitos, y todo para determinar tan sólo que cuando llegue el caso de enfrentarse a una enfermedad terminal no se le someta a medios o tratamientos médicos que pretendan prolongar de manera innecesaria la vida, resulta absurdo cuando en este país, tan sólo con cruzar el umbral del hogar existen altas posibilidades de ser privado instantáneamente de la vida, sin tanta burocracia, lo cual nos hace reflexionar que no es suficiente con querer estar a la altura y en la línea de otros países emitiendo disposiciones como la que nos ocupa, sino que se debe legislar inteligentemente y con conocimiento, no sólo para ocupar un lugar en las estadísticas, sino para darle al ser humano la capacidad para que tome una de las decisiones más importantes de su vida, aquello que se relaciona con su muerte.

IV. Consideraciones finales

Parece resultar paradójico que en México, por un lado, se expida una ley cuyo objeto, como ya apuntamos, se dirige al derecho para rechazar tratamientos médicos y que debe reunir una cantidad de requisitos como su realización de manera escrita ante un notario que verificará la identidad del solicitante, de que se halla en su cabal juicio y libre de cualquier coacción; redactar las cláusulas del documento; en algunos casos deberán concurrir dos testigos; nombrar un representante para corroborar la realización del documento; realizar una manifestación respecto a la disposición de órganos susceptibles de ser donados; que el documento sea notificado a una Coordinación Especializada de la Secretaría de Salud en Materia de Voluntad Anticipada; hacerse del conocimiento del Ministerio Público; pero, por el otro lado, las instituciones públicas de salud en muchas ocasiones no pueden atender a los enfermos, los atienden deficientemente o sólo les niegan el servicio por falta de medicamentos o instalaciones, así que el enfermo no recibe ningún tratamiento sin necesidad de realizar toda una serie de trámites, por lo que simplemente se va a su casa y se muere sin tanta necesidad de trámites burocráticos.

Lo más importante de la expedición de esta ley radica en el reconocimiento a la dignidad del paciente que, al menos teóricamente hasta ahora, podrá ser tratado como un ser humano, convirtiéndolo en un sujeto activo y con capacidad para determinar con anticipación respecto de los tratamientos médicos que esté dispuesto a recibir, en el no poco probable caso de verse impedido para manifestar su voluntad llegado el momento de la decisión.

Finalmente, podemos decir que ante el umbral de la muerte, con la expedición de las instrucciones previas o la manifestación de la voluntad anticipada, el enfermo terminal en uso de su libertad para elegir manifestará su deseo, más de que se haga sobre su cuerpo, para que no se haga, quedando pendiente de darse el siguiente paso, en beneficio de la libertad del individuo para determinar sobre su vida y sobre su muerte, reconociendo a éste la mayoría de edad, y la capacidad para tomar determinaciones cuando algo ya ha llegado a su fin, cuando el cuerpo ya no da más y se hacen esfuerzos sobrehumanos para arrancarle al destino unos instantes más de vida, ya que al decir de Fernando Savater, "la aventura de la vida no está en la duración, sino en la intensidad".³⁴

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Páginas electrónicas

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http://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/lr-l9-2005.html.

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http://www.juntadeandalucia.es/salud/.

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http://www.todalaley.com/mostrarLey1673p3tn.htm.

http://www.unav.es/cdb/acoerec99-1418.html.

http://www.who.int/en/.

Notas

¹ Si bien en diferentes comunidades de España es utilizado el término voluntades anticipadas en sus documentos, éste se ha tratado de sustituir por el término instrucciones previas, tomando en consideración que la utilización del primero se consideraba una transposición al ordenamiento español de la terminología angloamericana, que además resultaba ajena al mundo de la bioética y el derecho sanitario. Adicionalmente, se hizo necesario adaptar la terminología a la utilizada en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio de Oviedo), el cual refiere en su artículo 9o. lo siguiente: "[Deseos expresados anteriormente] Serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad". Cfr. Cantero Martínez, Josefa, La autonomía del paciente: del consentimiento informado al testamento vital, Barcelona, Bomarzo, 2005, p. 67.

² Citado por Borsellino, Patricia, Bioética, entre autonomía y derecho, México, Cajica, 2004, p. 181.

³ http://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/lr-l9-2005.html.

⁴ El texto de este Convenio puede ser consultado en la siguiente dirección electrónica: http://www.bioeticanet.info/documentos/Oviedo1997.pdf.

⁶ La enfermedad terminal es aquella situación de enfermedad incurable, avanzada y progresiva, que no responde al tratamiento específico, con síntomas multifactoriales y frecuentes crisis de necesidades. Todo ello enmarcado en un pronóstico de vida acortado. Esta situación provoca un gran impacto emocional en el paciente y su familia, y también en los profesionales que lo atienden. Cfr. Montiel Llorente, Luis y García Alonso, María, Pensar el final: la eutanasia. Éticas en conflicto, Madrid, Complutense, 2007, p. 136.

⁷ Ibidem, p. 37.

⁸ Las voluntades anticipadas se encuentran reguladas en la Ley 6/2005 del 7 de julio. Se cuenta con otros documentos como son el Decreto 15/2006, de 21 de febrero, del Registro de Voluntades Anticipadas de Castilla-La Mancha; la Orden de 31 de agosto de 2006, de la Consejería de Sanidad, de Creación del Fichero Automatizado de Datos del Registro de Voluntades Anticipadas de Castilla-La Mancha; el Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero, por el que se Regula el Registro Nacional de Instrucciones Previas y el Correspondiente Fichero Automatizado de Datos de Carácter Personal; y la Resolución de 8 de enero de 2008, de la Consejería de Sanidad, por la que se Crean Nuevos Puntos del Registro de Voluntades Anticipadas de Castilla-La Mancha. Estos textos pueden consultarse en www.jccm.es/sanidad/volprinci.html.

⁹ En la comunidad valenciana, se encuentran reguladas en el Decreto 168/2004, del 10 de septiembre, del Consell de la Generalitat, por el que se Regula el Documento de Voluntades Anticipadas y se crea el Registro Centralizado de Voluntades Anticipadas de la Comunidad Valenciana, cuyo texto puede consultarse en: www.san.gva.es/cas/ciud/voluntades.html.

¹⁰ Las voluntades anticipadas se encuentran reguladas en la Ley 5/2003, de 9 de octubre, de Declaración de Voluntad Vital Anticipada y el Decreto 238/2004, de 18 de mayo, por el que se regula el Registro de Voluntades Anticipadas de Andalucía, cuyo texto puede consultares en www.juntadeandalucia.es/salud/.

¹¹ Al efecto se han emitido la Ley 7/2002, de 12 de diciembre, de las Voluntades Anticipadas en el Ámbito de la Salud; así como el Decreto 270/2003, de 4 de noviembre, por el que se Crea y Regula el Registro Vasco de Voluntades Anticipadas, cuyo texto puede consultarse en http://www.osanet.euskadi.net/.

¹² Cfr. Baudouin, Jean Louis y Blondeau, Danielle, La ética ante la muerte y el derecho a morir, Barcelona, Herder, 1995, pp. 59 y 60.

¹³ Expedida por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal el 4 de diciembre de 2007 y publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 7 de enero de 2008.

¹⁴ Expedido por el jefe de Gobierno del Distrito Federal el 31 de marzo de 2008 y publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 4 de abril de 2008.

¹⁶ En este mismo sentido se encuentran las legislaciones penales de muchos países, entre otros, Francia, Bélgica y Luxemburgo, que no incluyen la figura de ayuda al suicidio, homicidio consentido u homicidio piadoso, lo que obliga a calificarlos como homicidio simple. Así, en Francia, la eutanasia activa daría lugar al delito de homicidio y la eutanasia pasiva daría lugar al delito de no asistencia a persona en peligro.

¹⁷ Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 16 de julio de 2002.

¹⁸ Al respecto, los doctores Jorge Carpizo y Diego Valadés refieren que a la ortotanasia se le denomina de manera convencional eutanasia pasiva, pero la Asamblea de Representantes del Distrito Federal optó por utilizar aquella expresión para matizar el alcance de las palabras, agregando que el término comenzó a utilizarse en España a finales de los años ochenta. Cfr. Carpizo, Jorge y Valadés, Diego, op. cit., nota 15, p. 124.

¹⁹ La Organización Mundial de la Salud define los cuidados paliativos como el cuidado global y activo de los pacientes terminales, siendo el objetivo terapéutico conseguir la mejor calidad de vida posible y el máximo bienestar a través del control de los síntomas físicos, psíquicos y de sus necesidades espirituales y sociales. Montiel y García, op. cit., nota 6, p. 136.

²⁰ Expedida por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal el 4 de diciembre de 2007 y publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 7 de enero de 2008.

²¹ Al respecto, la Recomendación 779, de 1976, de la Asamblea del Consejo de Europa, sobre los Derechos de los Enfermos y los Moribundos estableció lo siguiente: "prolongar la vida no debe ser, en sí mismo, el fin exclusivo de la práctica médica, que debe preocuparse igualmente por el alivio del sufrimiento", lo cual fue reafirmado en la Recomendación 1418, del 25 de junio de 1999, sobre la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad de los Enfermos Terminales y Moribundos.

²² El artículo 1295 del Código Civil para el Distrito Federal establece que "el testamento es un acto personalísimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos, y declara o cumple deberes para después de su muerte".

²³ Al respecto, el artículo 670 del Código Civil español refiere de una manera más clara y amplia que "el testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario". http://civil.udg.edu/normacivil/estatal/CC/3T3C1.htm.

²⁴ De esta lectura parece entenderse que se puede nombrar un representante sin que manifieste su voluntad, y que posteriormente podrá tener conocimiento de dicha deferencia, pero el Formato de Voluntad Anticipada del Enfermo en Etapa Terminal claramente contempla los datos del representante y su firma.

²⁶ En cuanto a la atención que se da a los enfermos a través del teléfono, ya en Europa se trata de evitar, dados los problemas que presenta. Al respecto, nuestros legisladores han pasado por alto tales experiencias, lo que tal vez nos obligue a andar caminos ya explorados. En Alemania se ha tratado de inculcar a los médicos la norma obligatoria para que examinen personalmente a los enfermos y evitar tratamientos por teléfono, lo cual se percibe en resoluciones de tribunales penales, así como en advertencias de la doctrina. De esta manera, a partir de 1997, en el Modelo de Reglamento Profesional para los médicos y médicas alemanes, acordado por la Cámara de Médicos Alemanes, se recoge, entre otras muchas disposiciones, una prohibición expresa de realizar el tratamiento y asesoramiento sanitario exclusivamente a distancia a través de medios de comunicación o de redes de comunicación informática. Caso similar se presenta en España desde 1999, que el Código de Deontología Médica califica de —no ético— el ejercicio de la medicina mediante consulta exclusivamente, entre otros, por teléfono, ya que se debe preservar el objetivo fundamental de la confianza constante entre médico y paciente, además de que con este tipo de tratamiento a distancia no se va a respetar el necesario estándar de lo que debe ser una atención sanitaria adecuada, ya que la visita domiciliaria permite explorar personal y directamente al paciente, y elevar un diagnóstico correcto. Cfr. Esquinas Valverde, Patricia, El delito de denegación de asistencia sanitaria o abandono de los servicios sanitarios. El artículo 196 del Código Penal, Granada, Comares, 2006, pp. 251-267.

²⁷ De la lectura de esta fracción IV in fine, se desprende que también se proporcionará "sedación controlada" a los familiares. Esto parece ser un problema de redacción.

²⁸ En el proceso de acompañar a una persona que se acerca al final de sus días, la comunicación cobra aún más relevancia como arma terapéutica que en cualquier otra situación en la que se establece una relación médico-paciente. A través de ella se le permitirá ser el protagonista de su enfermedad y participar en la toma de decisiones terapéuticas, además se le da tiempo para que paulatinamente se adapte a su deterioro, pérdida de fuerza y autonomía, y que, cuando llegue el final, acepte su muerte. Cfr. Montiel y García, op. cit., nota 6, p. 140.

²⁹ Para quienes conocen el sistema de salud pública en México, la simple lectura del tercer párrafo del artículo 42 les deberá resultar que raya entre lo trágico y lo cómico, ya que realmente en muchas ocasiones ni siquiera se puede proporcionar la atención médica en los hospitales, por lo que resulta poco creíble que se proporcione atención médica en el domicilio; pienso que si se diera el caso, cuando los servicios llegaren a un domicilio, después de una larga lista de espera, el paciente en etapa terminal ya tendría algunas semanas de haber fallecido, así que dicha disposición ni siquiera podría ser considerada como una buena intención, sino más bien una mala broma.

³⁰ Lozano Dávila, María Esther y Pérez Ramos, Martín, Los derechos de los pacientes, México, CNDH, 2003, p. 49.

³¹ A manera de ejemplo, la Ley 9/2005, de 30 de septiembre, reguladora del Documento de Instrucciones Previas en el Ámbito de la Sanidad de la Comunidad de La Rioja, refiere lo siguiente respecto de la objeción de conciencia: "La administración sanitaria, a través del médico responsable, garantizará el cumplimiento del documento de instrucciones previas por parte del personal sanitario que atienda al otorgante, dentro de los límites señalados en esta norma. En el supuesto de objeción de conciencia de algún facultativo o sanitario, la administración sanitaria pondrá los recursos suficientes para cumplir la voluntad del otorgante", http://www.todalaley.com/mostrarLey1673p3tn.htm.

³² Al respecto, Albert Royes precisa que el derecho de objeción de conciencia no es institucional, sino individual, por lo que la propia institución sanitaria debe velar para que otro u otros profesionales sanitarios se hagan cargo del enfermo, de manera que se garantice el respeto de sus derechos. Así, los responsables de las instituciones sanitarias deben tener en cuenta esa posibilidad con el fin de que ambos derechos, el del objetor y el del enfermo, no resulten conculcados. Véase Casado, María, Nuevos materiales de bioética y derecho, México, Fontamara, 2007, pp. 168 y 169.

³³ Al respecto, se presentó un caso en Argentina, en el cual un hombre a quien se la había diagnosticado una patología nerviosa incurable había redactado su testamento en donde manifestaba que no quería que se tomasen medidas extraordinarias para mantenerlo con vida. Cuando fue llevado al hospital en 1993, después de sufrir una falla respiratoria, el médico asistente ordenó una traqueotomía y el paciente fue conectado a un respirador artificial, lo cual evitó su muerte. Años después, el paciente paralítico demandó civilmente al médico para que se hiciera cargo de los costos médicos y servicios de enfermera que necesitaba para poder vivir, luego de haber desatendido su deseo de no recurrir a medidas especiales para mantenerlo con vida. Cfr. Blanco, Luis Guillermo, Muerte digna. Consideraciones bioético-jurídicas, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, p. 104.

³⁴ Savater, Fernando, El valor de elegir, Albacete, Ariel, 2004, p. 130.