Fundamentos filosóficos de la doctrina del fair use

Philosophical Foundations of the Fair Use Doctrine

Facundo Rojo

Escuela de Derecho, Universidad Torcuato di Tella.

Correspondencia:
Av. Figueroa Alcorta 7350 (C1428BCW),
Buenos Aires, Argentina.
facundomrojo@gmail.com

Recepción: 04/05/2014
Revisión: 13/07/2014
Aceptación: 18/08/2014

El artículo analiza en qué medida la doctrina del fair use es consistente con tres de las principales justificaciones de la propiedad intelectual (la hegeliana, la lockeana y la utilitarista), para evaluar en qué medida puede decirse que es una doctrina justa. Para desarrollar el análisis, se examina primero cómo han interpretado los jueces estadounidenses el alcance y la aplicación de esta doctrina y luego se evalúa en qué medida dicha interpretación resulta consistente con cada una de las tres justificaciones mencionadas.

Palabras clave: propiedad intelectual, derecho de autor, uso leal, uso justo, uso permitido, Locke, Hegel, utilitarismo.

Abstract

The article analyses to what extent the fair use doctrine is consistent with three of the main justifications of intellectual property (the Hegelian, the Lockean and the utilitarian), in order to assess to what extent it can be considered to be fair. To develop the analysis it first examines how American judges have interpreted the scope and application of this doctrine and then evaluates to what extent this interpretation is consistent with each of the three aforementioned justifications.

Keywords: intellectual property, copyright, fair use, Locke, Hegel, utilitarianism.

If you believe in transforming,
you can have someone imitating ]]> you and using your spirit, as the
spirit moves from body to body.

Lee "Scratch" Perry¹

I. Introducción: ¿qué es la doctrina del fair use?

En la actualidad es habitual en diversos campos la creación de nuevas obras intelectuales utilizando una porción de una obra intelectual ajena preexistente. Por ejemplo, en la música hip hop y en la música electrónica es recurrente el uso de samples, de porciones de obras musicales ajenas preexistentes, para la creación de nuevas canciones. En el marco del arte conceptual y en el arte contemporáneo también es habitual el uso de obras artísticas ajenas para la creación de otras nuevas. En el campo informático es igualmente habitual el uso de porciones de obras intelectuales ajenas para la creación de nuevas obras intelectuales: diversos programas informáticos y sitios web utilizan obras intelectuales ajenas para darles distintos usos. Basta con realizar la búsqueda de cualquier fotografía de nuestro fotógrafo preferido en Google Images para encontrarnos con una presentación de diversas versiones en miniatura copiadas, editadas, ordenadas y publicadas por Google, de la imagen que estamos buscando. También es habitual el uso de porciones de obras intelectuales ajenas en los blogs y en ciertas redes sociales, en los que el titular del blog o de la cuenta de usuario de la red social utiliza textos, canciones, videos o fotografías que no son de su autoría para enriquecer los contenidos que publica.

Ahora bien, en muchos de esos casos suele utilizarse, para la creación de la obra nueva, la obra original ajena sin la autorización del titular de los derechos intelectuales de la obra original.

Esto, en principio, parecería ser violatorio de los derechos intelectuales del titular de la obra original. En este sentido, el ordenamiento jurídico norteamericano concede al titular del copyright de una obra intelectual el derecho exclusivo de llevar a cabo y de autorizar a otros a hacer, básicamente, lo siguiente: reproducir la obra en ejemplares o fonogramas, realizar obras derivadas de la obra original, distribuir y comercializar ejemplares o fonogramas de la obra al público y ejecutar la obra públicamente. La violación de los derechos recién mencionados está sancionada incluso penalmente por el ordenamiento jurídico norteamericano.

Hasta aquí, todo parecería indicar que el uso sin autorización de una obra intelectual ajena para la creación de una nueva obra implica necesariamente la violación de al menos algunos de los derechos recién enumerados, que se encuentran en cabeza del titular del copyright de la obra original.

Por tanto, hasta aquí, todo parecería indicar que quienes, sin autorización, realizan, por ejemplo, una canción nueva utilizando un sample de la batería de una canción ajena preexistente, una obra de arte nueva que consiste en un collage que contiene porciones de obras artísticas ajenas o un sitio web que expone y ordena fotos de obras de arte ajenas en miniatura para darles alguna nueva funcionalidad, estarían cometiendo un ilícito.

Si se utiliza una obra ajena mediando fair use, la nueva obra que resulta del uso de la obra ajena original mezclada con otros elementos creativos es considerada una obra nueva cuyo titular es únicamente quien transformó la obra original para la realización de la nueva obra. El titular de los derechos intelectuales de la obra original que fue utilizada (sin su autorización) para la creación de la obra nueva no ostenta ninguna porción de la titularidad de los derechos intelectuales de la nueva obra, si se configura un supuesto de fair use.

Por supuesto, no cualquier uso no autorizado de una obra intelectual ajena califica como un fair use. De acuerdo con la Copyright Law, para determinar qué usos de obras intelectuales ajenas están amparados por la doctrina del fair use, deben tenerse en cuenta los siguientes cuatro factores, que deben tomarse como una "guía general" (Netanel, 2011, pp. 720 y 723), mas no como cuatro condiciones necesarias:

a) El propósito y el carácter del uso de la obra original

De acuerdo con este factor, si el uso no autorizado que se hace de la obra original tiene fines educativos o no tiene fines comerciales, es más probable que se considere que la nueva obra implica un fair use de la obra original. A su vez, de acuerdo con este factor, si la obra original es utilizada transformativamente, como "materia prima, transformada para la creación de nueva información, una nueva estética, una nueva idea o un nuevo significado" (Leval, 1994), es más probable que se considere que la nueva obra implica un fair use de la obra original. De acuerdo con Barton Beebe, este factor es uno de los dos más importantes (junto con el cuarto factor) para los jueces norteamericanos, a la hora de determinar si un uso no autorizado de una obra ajena califica o no como fair use. Según Beebe, en 95.3% de los 148 fallos en los que los jueces, al interpretar este factor, sostuvieron que "el propósito y el carácter del uso" no autorizado de la obra no eran favorables a un fair use, se terminó fallando que no lo hubo. A su vez, en 90.2% de los fallos en los que los jueces sostuvieron que "el propósito y el carácter del uso" no autorizado eran favorables a un fair use, se terminó fallando en ese sentido (Beebe, 2008, p. 597).

b) La naturaleza de la obra original

De acuerdo con este factor, debe analizarse la naturaleza de la obra original para evaluar si su uso no autorizado califica o no como un fair use. Por ejemplo, si la obra original que se ha utilizado para realizar la obra nueva era una obra aún inédita, es más probable que los jueces consideren que no medió fair use que si se trataba de una obra ya publicada, ya que en dicho supuesto se privaría al autor original de su derecho a ser el primero en publicar su obra. De acuerdo con Beebe, a pesar de que este factor está explícitamente reconocido en la ley norteamericana, no es muy tenido en cuenta por los jueces norteamericanos: en 17.7% de los 306 fallos jurisprudenciales analizados por el autor, los jueces omitieron analizar este factor, y en 6.5% los jueces, al analizar este factor, sostuvieron que era "irrelevante" (Beebe, 2008, p. 610).

De acuerdo con este factor, cuanto menos sustancial sea la porción de la obra original tomada para la creación de la obra nueva, más probable será que la obra nueva califique como un fair use. De acuerdo con Beebe, este factor está fuertemente vinculado al primer factor y al cuarto factor: mientras menor sea la porción que se toma de la obra original, resultará más probable que el uso sea transformativo —primer factor— y que la aparición de la nueva obra no afecte la posición en el mercado del titular de la obra original —cuarto factor— (Beebe, 2008, p. 615).

d) El efecto del uso en el potencial mercado o en el valor de la obra original

De acuerdo con este factor, si la obra nueva creada utilizando la obra original compite directamente en el mercado con la obra original, es menos probable que la obra nueva quede amparada por la doctrina del fair use. En el fallo Harper & Row vs. Nation Enterprises, la Corte Suprema norteamericana sostuvo que este factor era "sin dudas, el elemento más importante del fair use".³

Hasta aquí hemos visto que, de acuerdo con la doctrina del fair use, está permitido en ciertos casos utilizar la propiedad intelectual ajena sin autorización de su titular, para la creación de nuevas obras. Hemos visto también que, de acuerdo con la doctrina del fair use, incluso si la obra nueva contiene una parte de una obra original preexistente, el titular de los derechos intelectuales de la obra original no ostentará ningún derecho de propiedad intelectual sobre la obra nueva, que será exclusivamente de titularidad de quien tomó la obra original y la utilizó transformativamente para la creación de la obra nueva.

Estas características de la doctrina del fair use podrían parecer, al menos a priori, inconsistentes con la idea básica del derecho de propiedad. Es claro que una de las características fundamentales del derecho de propiedad consiste en la exclusividad que se le asigna al titular del derecho sobre el bien del cual es propietario. Si una persona es titular de un derecho de propiedad sobre un bien, parece claro que, entonces, se le debe reconocer, al menos en principio, la exclusividad en la disposición de dicho bien.

No obstante, la doctrina del fair use parece permitir que los individuos utilicen bienes intelectuales que no les pertenecen, incluso sin pedir permiso al titular de los derechos intelectuales y sin siquiera reconocerle al titular una participación en las obras que se crean utilizando sus obras.

En este trabajo, analizaré en qué medida la doctrina del fair use es consistente con las principales teorías acerca de la justificación de la propiedad intelectual, para poder comprender en qué medida puede decirse que es una doctrina justa.

Para desarrollar el análisis, dividiré el trabajo en tres secciones. En la sección II, comentaré algunos fallos judiciales de la jurisprudencia norteamericana en los que los jueces han interpretado cómo y en qué casos debe aplicarse la doctrina del fair use. Esta sección nos permitirá comprender concretamente en qué casos se ha aplicado esta doctrina y qué argumentos han utilizado los jueces para justificarla. En la sección III, evaluaré si los argumentos esbozados por los jueces para la aplicación de la doctrina del fair use son consistentes con las principales justificaciones filosóficas del derecho de propiedad intelectual. Concretamente, evaluaré si dichos argumentos son, al menos a priori, consistentes con las justificaciones utilitarista, lockeana y hegeliana de la propiedad privada. Más específicamente, analizaré en qué medida es posible interpretar que la doctrina del fair use es consistente con las excepciones que las teorías utilitarista, lockeana y hegeliana admiten a la regla de la propiedad intelectual. En la sección IV ofreceré una conclusión, en la que explicaré por qué es importante comprender los fundamentos filosóficos de la doctrina del fair use y por qué los países de tradición continental (en los que, en principio, no rige la doctrina del fair use) deberían interesarse en comprender esta doctrina y en comenzar a aplicarla de forma consistente.

II. La interpretación jurisprudencial de la doctrina del fair use

Los jueces en Estados Unidos han interpretado en diversos fallos el alcance de la doctrina del fair use. En este sentido, han analizado en qué medida deben cumplirse los cuatro requisitos enumerados en el apartado anterior (o algunos de ellos) para que pueda considerarse que un uso no autorizado de una obra intelectual ajena califica como un fair use.

La interpretación del alcance de la doctrina del fair use ha evolucionado a lo largo del tiempo, desde una interpretación relativamente restrictiva del fair use (que puede verse reflejada en el fallo Sony vs. Universal City Studios, de 1984) hacia una interpretación sensiblemente más amplia del fair use (que puede verse reflejada, por ejemplo, en el fallo Perfect 10 vs. Google, Inc., de 2007).

En el fallo Sony vs. Universal City Studios, de 1984, diversos productores de televisión habían demandado a Sony Corp., el fabricante de la grabadora de cinta Sony Betamax, por contribuir a la violación de los derechos de propiedad intelectual de los productores de programas de televisión. Los productores que iniciaron el reclamo sostenían que el hecho de que las personas utilicen su grabadora Sony Betamax para grabar sin su permiso los programas de televisión de su autoría constituía una violación a sus derechos de propiedad intelectual.

La Corte Suprema de los Estados Unidos debió resolver si la grabación en cintas de video (que implica realizar sin autorización una copia de la obra original grabada) de programas televisivos constituía una violación a la propiedad intelectual de los productores de los programas televisivos o si, por el contrario, dicha conducta estaba amparada por la doctrina del fair use.

La Corte resolvió que las copias realizadas de forma privada y no comercial estaban amparadas por la doctrina del fair use, pero que las copias que se realizaban con fines comerciales debían presumirse violatorias de los derechos de propiedad intelectual de los creadores originales. La Corte sostuvo que, en caso de que las copias se realizaran con fines comerciales, para dejar sin efecto la presunción de que eran violatorias de los derechos de propiedad intelectual de los creadores originales, quien realizaba las copias debía demostrar que la comercialización de tales copias no perjudicaba o perjudicaría al creador de la obra original en el mercado.

Más adelante, en el fallo Campbell vs. Acuff-Rose Music, Inc., de 1994, la Corte Suprema de los Estados Unidos debió resolver si la versión rap realizada por la banda 2 Live Crew del tema de Roy Orbison, "Oh Pretty Woman", sin la autorización del autor de la obra original (cuyos derechos estaban en manos de Acuff-Rose Music, Inc.) calificaba como un fair use o no. La Corte Suprema concluyó que la versión rap realizada por 2 Live Crew estaba protegida por la doctrina del fair use.

Para resolver este caso, los jueces analizaron algunos de los elementos que componen la doctrina del fair use para determinar si se violaban derechos de propiedad intelectual o no.

En primer lugar, respecto al "propósito y el carácter del uso" de la obra original, la Corte Suprema sostuvo que, si bien el uso que le daba 2 Live Crew a su versión rap del tema "Oh Pretty Woman" era comercial, esto no debía interpretarse como un factor determinante para negar que se haya configurado un fair use ya que, de tomarse esta interpretación, prácticamente todos los usos no autorizados de obras intelectuales ajenas calificarían como violatorios del derecho de autor, vaciando de sentido a los demás elementos que componen a la doctrina del fair use. Por tanto, la Corte determinó que "cuanto más transformativo sea el nuevo trabajo, menos relevancia tendrán otros factores que podrían jugar en contra de entender que hay fair use, como el hecho de que haya uso comercial".⁴

En tercer lugar, la Corte analizó el efecto que tenía la aparición de la nueva obra en el potencial mercado o en el valor de mercado de la obra original. La Corte entendió que, debido a la marcada transformación que existía entre la obra original y la obra nueva, quedaba claro que la nueva versión no afectaba el valor del trabajo original.

En 1998, en el fallo Castle Rock Entertainment, Inc. vs. Carol Publishing Group, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito utilizó el mismo criterio de interpretación sentado por la Corte en el fallo Campbell, pero concluyó que, en este caso en particular, la demandada no se encontraba amparada por la excepción del fair use. En este caso, la demandada había comercializado un libro de trivias sobre la exitosa telenovela "Seinfeld", que contenía varios textos idénticos al guión de la telenovela original. Por tanto, dado que la obra nueva no contenía una nueva expresión, sentido o mensaje (es decir, dado que no se había configurado un uso "transformativo" de la obra original), no debía proceder la excepción del fair use interpuesta por la demandada.

Los jueces, además, recordaron que el test esencial del fair use consiste en analizar en cada caso si el objetivo constitucionalmente reconocido del copyright, que es promover el progreso de la ciencia y de las artes útiles, es consistente con permitir el uso o con prohibir el uso no autorizado de la obra original para la creación de la obra nueva.⁷

En el año 2003, la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito tuvo que resolver, en el fallo Kelly vs. Arriba Soft, si el programa informático de Arriba Soft, que servía para buscar imágenes en internet y que mostraba versiones reducidas de las fotografías originales que el usuario buscaba mediante el programa, violaba los derechos de propiedad intelectual de Kelly, un fotógrafo cuyas fotos originales fueron publicadas en versión reducida sin su consentimiento, o si, por el contrario, constituía un fair use.

Los jueces resolvieron que el programa informático de Arriba Soft calificaba como un fair use y, para llegar a tal conclusión, analizaron los elementos constitutivos del fair use. Los principales argumentos que utilizaron fueron los siguientes.

En primer lugar, los jueces entendieron que, incluso si Arriba Soft utilizaba la totalidad de la obra original (ya que exponía las fotografías enteras, aunque en tamaño reducido), el propósito y el carácter del uso que le daba Arriba Soft a las imágenes era transformativo, ya que "eran imágenes mucho más pequeñas, de menor resolución, que tenían una función totalmente diferente a las fotografías originales de Kelly".⁸ Por tanto, era implausible entender que "alguien utilice las imágenes de Arriba para propósitos ilustrativos o estéticos, porque al agrandarlas perdían su claridad".⁹

En segundo lugar, los jueces entendieron que el efecto que tenía el uso que le daba Arriba Soft a las imágenes reducidas no afectaba el potencial mercado o el valor de las fotografías originales de Kelly. Consideraron que, incluso si Arriba Soft difundiera ampliamente las versiones reducidas y de baja resolución de las imágenes originales, ello tampoco afectaría sustancialmente el valor de mercado de las fotografías originales de Kelly.

En 2006, en el fallo Blanch vs. Koons, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuto de los Estados Unidos debió resolver si estaba amparado por la doctrina del fair use el collage que había realizado el artista Jeff Koons, en el que incluía una parte de una fotografía tomada por la fotógrafa de moda Andrea Blanch que ya había sido publicada en la revista Allure, en el 2000.

Los jueces entendieron que el uso de Koons era un fair use. El argumento principal en favor de ello se basó en el hecho de que el uso de la obra de Koons era transformativo, ya que tenía un "propósito y un significado totalmente diferente" al de la fotografía original. De hecho, los jueces entendieron que la fotografía original había sido tomada meramente como "materia prima" para la confección de la nueva obra de Koons.¹⁰

En el caso en cuestión, Perfect 10 alegó que la conducta de Google lo dañaba especialmente porque dicha publicación comercializaba para teléfonos celulares versiones reducidas de las imágenes de sus revistas, y alegaba que el hecho de que Google publicara también versiones reducidas le afectaba tal negocio. La Corte de Apelaciones resolvió que el uso que realizaba Google de las imágenes de Perfect 10 estaba protegido por la doctrina del fair use.

Para efectuar el análisis, la Corte de Apelaciones evaluó los hechos de acuerdo con los cuatro criterios enumerados en el § 107 de la Copyright Law.

En primer lugar, respecto al "propósito y el carácter del uso", los jueces tuvieron en cuenta dos aspectos: si el uso era comercial y si el uso era transformativo. Por un lado, los jueces entendieron que el uso que hacía Google de las imágenes reducidas era comercial, y entendió que ello jugaba, en principio, en contra de que pueda entenderse como un fair use. No obstante, los jueces entendieron, por otro lado, que el uso que hacía Google de las imágenes de Perfect 10 era transformativo, ya que no se superponía con el uso de las imágenes originales de Perfect 10. Las imágenes originales eran publicadas con fines de entretenimiento, mientras que las imágenes reducidas publicadas por Google estaban publicadas en un contexto diferente, que tenía que ver con la búsqueda electrónica de información. En este sentido, los jueces entendieron que el hecho de que el uso sea transformativo jugaba a favor de que la conducta de Google pueda entenderse como un fair use.

En segundo lugar, respecto al requisito de la naturaleza de la obra original, los jueces entendieron que el hecho de que Google utilizara imágenes ya publicadas por Perfect 10 jugaba a favor de entender que se trataba de un fair use, ya que la primera expresión creativa ya había ocurrido. Otra hubiera sido probablemente la interpretación si Google hubiera publicado versiones de imágenes inéditas de Perfect 10, ya que es especialmente importante proteger el derecho del autor a ser el primero en expresar su creación.

En tercer lugar, respecto a la sustancialidad de la porción de la obra original usada para realizar la obra nueva, los jueces entendieron que el hecho de que Google no usara una porción mayor de las obras originales que la necesaria para lograr el objetivo de proveer una búsqueda efectiva de imágenes jugaba a favor de interpretar que existía un fair use.

Por último, respecto al efecto que tenía el uso no autorizado de la obra original en el mercado, los jueces entendieron que del hecho de que Google publicara las imágenes con fines comerciales no se podía presumir una afectación en la posición en el mercado de Perfect 10. Dado que el uso que hacía Google de las imágenes era transformativo (es decir, que era realizado en un marco totalmente distinto y con otros objetivos), no podía presumirse que existía un daño en el mercado para Perfect 10. Por tanto, dado que el daño que podría sufrir Perfect 10 en el mercado no era concreto, sino meramente hipotético, debía entenderse que la conducta de Google calificaba como un fair use.

Ya en 2013, en el fallo Cariou vs. Prince, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito también adoptó una interpretación amplia sobre el alcance de la doctrina del fair use. En este caso, Cariou, un fotógrafo profesional, había tomado una serie de fotos de rastafaris en Jamaica, que fueron publicadas en un libro titulado Yes Rasta, en el 2000. En 2007, Richard Prince, un famoso artista, tomó copias de 29 fotos de Cariou y las utilizó, sin su autorización, para intervenirlas con collages y pinturas, tomando en algunos casos porciones de las fotografías originales y en otros casos la totalidad de las fotografías originales. Prince comercializó sus obras, obteniendo más de diez millones de dólares por la venta de ocho fotografías intervenidas.

La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito resolvió que 25 de las 29 obras de Prince estaban protegidas por el fair use. Los jueces sostuvieron que las obras de Prince "agregaban un nuevo significado, expresión o mensaje" respecto a la obra original, "con un propósito distinto" a la obra original, y que no le quitaban una porción del mercado relevante a Cariou, ya que las obras intervenidas estaban orientadas a un mercado distinto (Samuelson, 2012).

A esta altura, hemos visto cómo ha evolucionado la interpretación jurisprudencial sobre el alcance de la doctrina del fair use en Estados Unidos. A modo de resumen de los fallos recién comentados, considero esencial resaltar los siguientes conceptos:

Efecto del uso no autorizado en el mercado de la obra original: de acuerdo con la tendencia de la interpretación jurisprudencial, mientras más transformativo sea el uso de la obra original para la creación de la obra nueva, resulta menos plausible alegar que la nueva obra afecta la posición en el mercado de la obra original. Ello es así dado que, para determinar cuán transformativo es el uso de la obra original, debe analizarse, entre otros aspectos, si la nueva obra tiene una función distinta a la obra original (y, en ese caso, estará en principio orientada a un mercado distinto). También debe analizarse si es razonable interpretar que, debido a la existencia de la obra nueva, los consumidores dejarán de consumir la obra original. Como vemos, esta noción tiene como objetivo resguardar, en alguna medida, los intereses en el mercado del autor de la obra original.

Principio vector de la doctrina del fair use: de acuerdo con la interpretación jurisprudencial, el test esencial que debe realizarse para determinar si se configuró un supuesto de fair use o no consiste en analizar en cada caso si el objetivo constitucionalmente reconocido del copyright, que es promover el progreso de la ciencia y de las artes útiles, es consistente con permitir o con prohibir el uso no autorizado de la obra original para la creación de la obra nueva. Como vemos, esta noción tiene como objetivo promover el bien común, o el bienestar social, ya que persigue el progreso de la ciencia y de las artes útiles, no en beneficio de los creadores (de la obra original o de la obra nueva), sino de la sociedad en su conjunto.

Los tres conceptos recién enumerados (el uso transformativo, el efecto del uso no autorizado en el mercado del autor de la obra original y el principio vector) han sido utilizados por los jueces como los principales argumentos para justificar la excepción del fair use a la protección de la propiedad intelectual. En el siguiente apartado, analizaré en qué medida dichos conceptos son consistentes con las principales teorías sobre la justificación de los derechos de propiedad intelectual. En particular, analizaré en qué medida dichos conceptos son consistentes con las excepciones que admiten dichas teorías a la regla de la protección de la propiedad intelectual.

III. Posibles justificaciones de la doctrina del fair use

En seguida, analizaré en qué medida la doctrina del fair use es consistente con tres importantes justificaciones de los derechos de propiedad intelectual (Moore, 2011): la justificación hegeliana basada en la personalidad, la justificación lockeana y la justificación utilitarista. Por supuesto, las tres posibles justificaciones han recibido fuertes críticas. No obstante, el objetivo de este trabajo no es corregir estas teorías para salvarlas de las críticas que han recibido, sino que es meramente identificar en qué medida estas teorías admitirían una excepción como la establecida por la doctrina del fair use. A continuación explicaré brevemente en qué consiste cada justificación y analizaré en qué medida estas teorías serían consistentes con la doctrina del fair use.

1. La justificación hegeliana

La justificación de la propiedad intelectual basada en la personalidad ha sido desarrollada especialmente por G. W. F. Hegel. Básicamente, Hegel sostiene que los individuos son titulares de su personalidad, que está compuesta por sus talentos, sus sentimientos, los rasgos de su carácter y sus experiencias. En ciertos casos, los individuos, motivados por su voluntad, fusionan ciertos objetos (tangibles o intangibles) con sus talentos, sus sentimientos, los rasgos de su carácter y sus experiencias (es decir, con su voluntad). Al fusionarse un objeto con la personalidad de un individuo (que es titular de su personalidad), el individuo deviene, entonces, titular del objeto. En este sentido, de acuerdo con Justin Hughes, según la teoría hegeliana, "la voluntad interactúa con el mundo externo en diferentes niveles de actividad. Procesos mentales —como reconocer, clasificar, explicar y recordar— pueden ser comprendidos como apropiaciones del mundo externo por la mente" (Hughes, 1988, p. 30).

Ante todo, podemos identificar que uno de los principales requisitos para que se configure un supuesto de fair use es que el uso de la obra ajena sea transformativo. Para reconocerle al creador de la nueva obra la titularidad sobre dicha obra (que ha sido realizada a partir del uso no autorizado de una obra ajena), los jueces exigen que la nueva obra sea "algo nuevo, con un propósito distinto o con distintas características, alterando la versión inicial con nueva expresión, sentido o mensaje". En los términos de la teoría hegeliana, para que pueda entenderse que la nueva obra pertenece al nuevo creador (y que es una obra distinta de la obra original que se utilizó para crear la nueva obra), ésta debe contener en sí los rasgos de la personalidad (sus talentos, sus sentimientos, los rasgos de su carácter y sus experiencias) del nuevo creador. De este modo, podría entenderse que la nueva obra es independiente de la obra original, y que le pertenece justificadamente al nuevo creador.

Esta teoría parece explicar de forma clara por qué los jueces han considerado que calificaba como un fair use el collage que realizó el artista Koons utilizando porciones de fotografías de moda tomadas por la fotógrafa Blanch. En el mismo sentido, la teoría hegeliana parece también explicar por qué los jueces han considerado que calificaba como un fair use la mayoría de las obras de arte de Prince, que consistían en intervenciones artísticas de las fotografías del fotógrafo Cariou. En ambos casos, podría decirse que la obra nueva, que se realizó sin autorización a partir del uso de la obra original, no reflejaba la personalidad del autor original, puesto que su creador la había transformado de modo tal que ahora la nueva obra refleja sus propias expresiones, sentimientos, talentos, etcétera.

Ahora bien, esta teoría no parece explicar por qué son relevantes los otros dos elementos fundamentales del fair use: el efecto en el mercado para el autor de la obra original que genera el uso no autorizado de su obra (en protección del titular de la obra original) y el efecto que podría tener la permisión o la prohibición del uso no autorizado de una obra ajena para la promoción de las ciencias y las artes útiles.

Por un lado, la teoría hegeliana no es sensible al eventual efecto que pueda generar en el mercado para el autor de la obra original la aparición de la obra nueva. La teoría hegeliana no está comprometida con que la asignación de los derechos de propiedad intelectual no perjudique en el mercado a determinados jugadores. Lo que determina cómo deben asignarse los derechos de propiedad intelectual, de acuerdo con la teoría hegeliana, es a quién pertenece la personalidad que se encuentra "impresa" en los distintos objetos pasibles de ser apropiados. Por tanto, el hecho de que la aparición en el mercado de un objeto determinado que contiene "impresa" la personalidad de una persona afecte negativamente la posición en el mercado de otra persona que es titular de otro objeto no tiene ninguna relevancia para la teoría hegeliana, a los efectos de determinar cómo se deben asignar los derechos de propiedad intelectual.

Por otro lado, la teoría hegeliana tampoco parece, en principio, estar comprometida con promover el bien común (entendido como promover el desarrollo de las ciencias y las artes útiles). Nuevamente, de acuerdo con la teoría hegeliana, lo que determina cómo deben asignarse los derechos de propiedad intelectual es que el individuo haya logrado fusionar en un objeto su personalidad. Ello es, en principio, independiente de cuáles serían los efectos para la sociedad de que se le asigne un derecho de propiedad a una persona determinada. No obstante, existen ciertas interpretaciones de la teoría hegeliana que incluyen en la teoría algunas consideraciones que tienen por objetivo promover el bien común, alegando que la protección de los derechos de propiedad intelectual genera incentivos adecuados para la promoción del progreso y la maximización de la utilidad social (Hegel, 1991 [1821], interpretado por Moore, 2011). Sin embargo, estas interpretaciones parecen alejarse demasiado del núcleo de la justificación hegeliana, y se aproximan demasiado a la teoría utilitarista, que analizaremos a continuación.

2. La justificación utilitarista

La justificación utilitarista de la propiedad intelectual postula que la razón por la cual es justo que los individuos tengan derechos intelectuales consiste en que esta protección genera resultados socialmente deseables (más deseables que cualquier otra alternativa posible). Si se premia a quienes realizan creaciones útiles con un derecho exclusivo a utilizar dichas creaciones durante un tiempo determinado, los individuos tendrán incentivos para dedicarle su tiempo y esfuerzo a desarrollar creaciones útiles. Si, en cambio, no se le reconociera a los creadores un derecho exclusivo a usar sus creaciones, una vez realizada una creación, todos los individuos podrían utilizarla gratuitamente, a expensas del esfuerzo y la dedicación del creador. En este escenario, menos personas tendrían incentivos para dedicarle su tiempo y esfuerzo a desarrollar creaciones útiles y más personas tendrían incentivos para utilizar gratuitamente las creaciones útiles que otros desarrollaron. En este sentido, el utilitarismo postula que, al asignar derechos de propiedad intelectual, los creadores deben ser recompensados por el Estado con el goce de un monopolio temporáneo en la explotación de sus creaciones. Esta recompensa genera incentivos para que los individuos decidan dedicar más tiempo a desarrollar creaciones útiles. Mientras más individuos desarrollen creaciones útiles, mayor será el bienestar general, en principio. Por tanto, recompensar a los creadores con un monopolio temporal (es decir, con derechos de propiedad intelectual) es, en principio, algo socialmente deseable.

En este sentido, Richard Epstein imagina un mundo sin derechos de propiedad intelectual y advierte lo siguiente:

Respecto a las canciones y las máquinas ¿quién asumirá los costos de inventarlas si los demás podrían beneficiarse personalmente de dichos inventos con impunidad? No se necesita tener una creencia cínica sobre el efecto corrosivo del autointerés para creer que pocas personas trabajarían para hacer que sus vecinos y competidores estén mejor que ellas mismas. A menos que existan fuertes derechos de propiedad intelectual, el free-riding destruirá la innovación.¹¹

Epstein, entonces, propone lo siguiente: "El uso de una legislación explícita e instituciones públicas es un costo de la propiedad intelectual. Pero parece plenamente justificado a la luz de los enormes avances técnicos y literarios que no ocurrirían en su ausencia".¹²

A partir de esta breve explicación de la justificación utilitarista de la propiedad intelectual, podemos analizar en qué medida esta teoría es consistente con la doctrina del fair use.

En términos generales, la excepción a la regla de la propiedad intelectual de la doctrina del fair use parece tener un fuerte fundamento utilitarista. En este sentido, esta justificación parece explicar perfectamente la definición de la doctrina del fair use esbozada por Patricia Aufderheide y Peter Jaszi, interpretada a su mejor luz, que han sostenido que "esta doctrina establece que, bajo ciertas circunstancias (básicamente, cuando el beneficio social es mayor que la pérdida individual del titular de la obra), las personas pueden citar obras protegidas por el copyright sin autorización y sin pagar".¹³

En primer lugar, esta teoría parece explicar claramente por qué los jueces tienen en cuenta si la permisión o la prohibición del uso no autorizado de una obra intelectual ajena promoverá o no el desarrollo de las ciencias y de las artes útiles al momento de decidir si se ha configurado o no un supuesto de fair use. De hecho, la promoción del desarrollo de las ciencias y las artes útiles parece ser, precisamente, el objetivo del utilitarismo, respecto a la propiedad intelectual.

Esta teoría podría explicar por qué los jueces han prohibido el uso comercial de las grabaciones de programas televisivos realizados por particulares con su grabadora Sony Betamax. En este sentido, si los individuos pudieran comercializar las grabaciones de programas televisivos sin autorización, se reducirían los incentivos para incurrir en los costos que implica la producción de un programa televisivo. Ello podría resultar en una menor oferta de programas televisivos, lo cual atentaría contra el desarrollo de las ciencias y las artes útiles.

Ahora bien, el utilitarismo también podría explicar por qué los jueces han permitido a Google el uso no autorizado de las imágenes de la revista Perfect 10, considerando la importancia social que tiene Google como fuente de información. Prohibir a Google el uso no autorizado de imágenes aumentaría los costos de Google a un nivel que, posiblemente, implicaría el fin de dicha útil herramienta tal como la conocemos. Por tanto, desde el punto de vista utilitarista, sería razonable que los jueces, haciendo un cálculo de utilidad, decidieran que el derecho de propiedad intelectual debía ceder en este caso, puesto que, de lo contrario, se atentaría contra el desarrollo de las ciencias y artes útiles.

Como vemos, el utilitarismo justifica el derecho de propiedad intelectual solamente en la medida en que éste promueva el desarrollo de las ciencias y las artes útiles. De acuerdo con el utilitarismo, es justo que califiquen como supuestos de fair use (es decir como excepciones a la propiedad intelectual) los usos no autorizados de obras intelectuales que promueven el desarrollo de las artes útiles (como ciertos usos que hace Google de obras intelectuales ajenas).

En segundo lugar, el utilitarismo no parece estar comprometido, en principio, ni con la idea de que, para que se configure un supuesto de fair use, el uso de la obra ajena deba ser transformativo, ni con la idea de que el uso no autorizado no deba afectar al creador de la obra original en el mercado.

No obstante, si bien, como vimos, el requisito de la transformación y el requisito de no afectar al titular de la obra original en el mercado no estarían justificados, en principio, por el utilitarismo, quizá sí podrían estar justificados todas las cosas consideradas, desde el utilitarismo de reglas. Para concluir que ambos requisitos están justificando todas las cosas consideradas, un utilitarista de reglas debería calcular si la protección de la posición en el mercado de los creadores originales y la exigencia de que solo se permitan los usos transformativos de las obras ajenas podrían ser reglas que, de ser aplicadas socialmente, maximizarían la utilidad. De ser así, ambas reglas, si bien por sí mismas no persiguen la maximización de la utilidad, dado que contingentemente la promoverían, podrían estar justificadas desde un punto de vista utilitarista de reglas, todo considerado. Por supuesto, dichos cálculos serían sumamente complejos (aunque podrían revelar datos de gran importancia), y exceden el objetivo de este trabajo.

3. La justificación lockeana

Según la teoría lockeana, "trabajar, producir, pensar y perseverar son actos voluntarios, y los individuos que llevan a cabo estas actividades serán titulares de lo que produzcan".¹⁴ Desde este punto de vista, "del mismo modo en que uno tiene un derecho sobre los cultivos que plantó, uno también tiene un derecho sobre las ideas que generó o la obra que uno produjo".¹⁵ En líneas similares, Ayn Rand sostiene que "las patentes y el copyright son la implementación de la base de todos los derechos de propiedad: el derecho del individuo al producto de su mente".¹⁶

Ahora bien, de acuerdo con la teoría lockeana, para que un individuo pueda apropiarse de un bien (tangible o intangible) que es el fruto de su trabajo, es un requisito necesario que deje "suficientes y tan buenos" bienes similares para el resto de los individuos. Un individuo, de acuerdo con la teoría lockeana, no podría apropiarse del fruto de su trabajo si ello implica dejar al resto de la sociedad sin una cantidad suficiente y tan buena de aquel bien que el individuo se apropió.

A su vez, de acuerdo con la teoría lockeana, para que un individuo pueda apropiarse de un bien (tangible o intangible) que es el fruto de su trabajo, es un requisito necesario que no vaya a desperdiciar dicho bien. En los términos de John Locke, "Dios no creó ninguna cosa para que el hombre la dejara echarse a perder o para destruirla".¹⁷

A partir de esta breve explicación de la justificación lockeana de la propiedad intelectual, podemos analizar en qué medida esta teoría es consistente con la doctrina del fair use.

En primer lugar, la idea de que los individuos son dueños del fruto de su trabajo parece en principio inconsistente con la doctrina del fair use, en cuanto establece que si un individuo utiliza transformativamente una obra ajena, será el único titular de la obra nueva resultante. De acuerdo con una interpretación estándar de la teoría lockeana, el uso sin autorización de una obra ajena (ya sea para utilizarlo transformativamente como para utilizarlo de cualquier otro modo) está prohibido, puesto que el titular de la obra original, que creó dicha obra con su trabajo y esfuerzo, es el único titular de su obra, y cualquier uso que otro individuo quiera hacer de dicha obra debe ser autorizado por él.

Ahora bien, debemos recordar que la teoría lockeana solo permite que un individuo se apropie de un bien en la medida en que deje "suficientes y tan buenos" bienes para los demás. Robert Nozick (1974, pp. 178-182) ha interpretado que un individuo, al apropiarse de un bien, deja "suficientes y tan buenos" bienes a los demás cuando, al apropiarse del bien, no deja a los demás peor que como hubieran estado si dicho bien del que se apropió continuara bajo el dominio público. Nozick considera que la propiedad intelectual está justificada (siempre y cuando esté limitada en el tiempo) ya que, en principio, la creación de algo útil no solo no empeora a los demás, sino que posiblemente mejore su situación.

Por tanto, en este sentido, no parece relevante el hecho de que un individuo haya realizado un uso transformativo de la obra original, ni que el autor original se vea perjudicado por la aparición de la obra nueva realizada sin su autorización. Como hemos visto, para que se configure un supuesto de fair use, bastaría con que el interesado en usar la obra ajena muestre que el resto de la sociedad hubiera estado mejor si el titular de la obra no se hubiera apropiado de la obra, y ésta hubiera quedado bajo el dominio público.

En segundo lugar, podría interpretarse que la postura lockeana está, en cierta medida (al menos indirectamente) comprometida con el desarrollo de las ciencias y las artes útiles. Dado que la justificación lockeana postula que no deben echarse a perder ni destruirse los bienes, podría inferirse que, por tanto, los bienes deben utilizarse con cierta utilidad, que podría ser el desarrollo de las ciencias y las artes útiles. En este sentido, Benjamin G. Damstedt ha sostenido que:

...hay algo intuitivamente atractivo en otorgarle un derecho de propiedad a quien creó un bien, especialmente cuando los demás no se han visto perjudicados por esta creación. En el mismo sentido, resulta intuitivamente atractivo asignar un derecho a hacer un fair use cuando el titular está desperdiciando y echando a perder el bien, especialmente si puede hacerse sin dañar al titular del bien.²⁰

IV. Conclusión

En este trabajo, hemos visto que ninguna de las tres principales justificaciones de la propiedad intelectual parece explicar perfectamente la doctrina del fair use. De hecho, esta doctrina parece tener diversos fundamentos, posiblemente inconsistentes entre sí.

En primer lugar, el requisito de que el uso no autorizado de la obra ajena deba ser transformativo para que se configure un supuesto de fair use parece especialmente consistente con la justificación hegeliana de la propiedad intelectual. No obstante, ese requisito es, al menos en principio, inconsistente con la justificación utilitarista de la propiedad intelectual.

En segundo lugar, el requisito de que el uso no autorizado de la obra ajena deba promover el desarrollo de las ciencias y las artes útiles parece especialmente consistente con la justificación utilitarista de la propiedad intelectual y posiblemente consistente con la teoría lockeana de la propiedad intelectual. No obstante, ese requisito es inconsistente con la teoría hegeliana de la propiedad intelectual.

El hecho de que ninguna justificación de la propiedad intelectual sea completamente consistente con la doctrina del fair use y el hecho de que los jueces apliquen esta doctrina basándose en diversos factores inconsistentes entre sí generan, en la práctica, severas complicaciones. En este sentido, Neil W. Netanel ha sostenido que "numerosos comentaristas han criticado la doctrina del fair use como irremediablemente impredecible e indeterminada. Ello me incluye a mí" (Netanel, 2011, p. 716). En el mismo sentido, Barton Beebe ha sostenido que, "debido a toda la ambigüedad de su lenguaje legal [los factores que componen la doctrina del fair use] son lo que se interpone entre nosotros y lo que algunos han llamado, con un toque de hipérbole, la ‘tiranía del copyright’".²¹ Por ejemplo, si un individuo evaluara usar una obra ajena sin autorización de su titular para desarrollar una obra nueva, sin aplicarle una gran transformación a la obra original, pero con la convicción de que su nueva obra promoverá fuertemente el desarrollo de una ciencia determinada, ¿podrá prever si los jueces lo condenarán por violación de copyright o si, por el contrario, reconocerán que se trata de un fair use? Posiblemente, mientras los fundamentos de la doctrina del fair use sean inconsistentes entre sí, este individuo no dispondrá de un método cierto para prever si su conducta es legal o no y, especialmente, para comprender los motivos por los cuales su conducta es legal o no.

A esta altura, el lector oriundo de un país de tradición continental podría preguntarse en qué medida el análisis aquí efectuado de la doctrina norteamericana del fair use es relevante para los países de tradición continental. Entiendo que existen, al menos, dos fuertes motivos por los cuales el lector de tradición continental debería preocuparse por los fundamentos filosóficos de la doctrina del fair use.

En primer lugar, de acuerdo con el análisis aquí efectuado, la doctrina del fair use se desprende (con ciertas dificultades, tal como hemos analizado) de los fundamentos mismos de la propiedad intelectual. En este sentido, las teorías que hemos analizado sobre la justificación de la propiedad intelectual (lockeana, hegeliana y utilitarista) no justifican solamente las instituciones del copyright norteamericano, sino que justifican la protección de la propiedad intelectual en general. De hecho, al menos la justificación lockeana (que establece, básicamente, que el titular de una obra debe ser su creador) y la justificación hegeliana (que establece, básicamente, que el titular de una obra debe ser quien haya impreso su personalidad en el bien intelectual) parecen, más bien, justificar instituciones más similares a las del derecho de autor continental que a las del copyright norteamericano. Por tanto, si la excepción de la doctrina del fair use se halla justificada, en distintas medidas, por dichas teorías, entonces, al menos desde un punto de vista moral, esta excepción debería ser aplicada también en los países de tradición continental. En este sentido, comprender los fundamentos filosóficos de la doctrina del fair use puede servirle al lector de tradición continental para comprender, precisamente, que esta excepción debería ser aplicada también en los países de tradición continental.

En segundo lugar, desde un punto de vista legalista, cabe mencionar que el Convenio de Berna para la protección de Obras Literarias y Artísticas, al que se ha adherido la enorme mayoría de los países de tradición continental, establece, en su artículo 10, inciso 1), que "son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga". Se puede apreciar que las condiciones establecidas en este artículo son, al menos, sensiblemente similares a los cuatro factores que constituyen la doctrina del fair use y que constituyen una excepción más "flexible" (Lipszyc, Villalba, 2009, p. 196) que la excepción tradicional del derecho de cita de la tradición continental. Desde este punto de vista, comprender cómo han interpretado los jueces norteamericanos los cuatro factores de la doctrina del fair use y cuál es el fundamento de dichas interpretaciones puede resultar de especial utilidad a la hora de evaluar cómo deberíamos interpretar en los países de tradición continental la excepción regulada en el citado artículo del Convenio de Berna.

Referencias bibliográficas

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Notas

¹ Entrevista a Lee Perry realizada por Gerard McMahon en 2013: "Lee Perry Speaks His Mind", disponible en <http://unitedreggae.com/artides/n1221/012613/mterview-lee-perry-speaks-his-mind>.

² La doctrina del fair use se encuentra regulada en Estados Unidos en la Copyright Act of 1976, 17 U.S.C. § 107.

³ Corte Suprema de los Estados Unidos, Harper & Row, Publishers, Incorporated, et al. vs. Nation Enterprises, et al., 471 US 539. La traducción me pertenece.

⁴ Corte Suprema de los Estados Unidos, Campbell vs. Acuff-RoseMusic, Inc., 510 U.S.. 569, 579 (1994):"the more transformative the new work, the less will be the significance of other factors, like commercialism, that may weigh against a finding of fair use". La traducción me pertenece.

⁵ Corte Suprema de los Estados Unidos, Campbell vs. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.. 569, 579 (1994): [it] "adds something new, with a further purpose or different character, altering the first with new expression, meaning, or message". La traducción me pertenece.

⁶ Corte Suprema de los Estados Unidos, Campbell vs. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.. 569, 579 (1994): "may reasonably be perceived." La traducción me pertenece.

⁷ Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos, Castle Rock Entertainment, Inc. vs. Carol Publishing Group, 150 F.3d 132 (2nd Cir. 1998), "The ultimate test of fair use, therefore, is whether the copyright law’s goal of "promot[ing] the Progress of Science and useful Arts," U.S. Const., art. I, § 8, cl. 8, "would be better served by allowing the use than by preventing it".

⁸ Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos, Kelly vs. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811 (9th Cir. 2003): "Much smaller, lower-resolution images that served an entirely different function than Kelly’s original images". La traducción me pertenece.

¹⁰ Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos, Blanch vs. Koons, 467 F.3d 244 (2d Cir. 2006).

¹¹ Epstein, 2006, p. 7. La traducción me pertenece.

¹² Idem. La traducción me pertenece.

¹³ Aufderheide y Jaszi, 2011, p. 3. La traducción me pertenece.

¹⁴ Moore, 2011, p. 17. La traducción me pertenece.

¹⁵ Palmer, 2003, p. 819. La traducción me pertenece.

¹⁶ Rand, 1967, p. 130. La traducción me pertenece.

¹⁷ Locke, 1689, p. 60. La traducción me pertenece.

¹⁸ En esta línea, véase por ejemplo Kinsella, 2011, o el apartado "Information Wants to Be Free", en Moore, 2014.

²⁰ Damstedt, 2003, p. 1221. La traducción me pertenece.

²¹ Beebe, 2008, p. 552. La traducción me pertenece.