Constitución, sistema acusatorio y autonomía del Ministerio Público. En torno al caso de Oaxaca*

Constitution, Criminal Accusatorial System, and Autonomy of Public Prosecutors. The Case of Oaxaca

Rubén Vasconselos Méndez**

** Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid y miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Correo electrónico: rubenvasconcelos@yahoo.com.

* Artículo recibido el 5 de febrero de 2009
Aceptado para su publicación el 25 de mayo de 2009.

Resumen

Este trabajo tiene por objeto analizar el principio de autonomía del Ministerio Público a la luz de las recientes reformas a la Constitución de la República, tomando como punto de referencia el caso de Oaxaca. Debido a la implementación en el Estado de un sistema penal acusatorio, se plantea la necesidad de adecuar la concepción actual sobre la naturaleza del acusador estatal por las nuevas funciones que se le han atribuido, y la necesidad de analizar su organización institucional y su actividad procesal para poder determinar el significado del principio de autonomía de la institución y sus agentes, mismo que se concreta a través de diversas vías tales como la ubicación institucional, el nombramiento de su titular, el establecimiento del servicio profesional de carrera, entre otras.

Palabras clave: Ministerio Público, autonomía, sistema acusatorio, procuración de justicia, servicio civil de carrera.

Abstract

This paper aims to analyze the principle of autonomy of the Public Ministry in the light of recent reforms to the Constitution and taking as bench mark the case of Oaxaca. This arises, due to the implementation of a system of criminal justice in the State, the need to adapt the present conception of the nature of the State prosecutor for the new functions that he has been attributed and the need to analyze the institutional and procedural activity to determine the meaning of the principle of autonomy of the institution and its representatives, which will be implemented by various means such as the institutional location, the appointment of its holder, the career professional service, among others.

Sumario

I. Introducción. II. Ubicación institucional. III. Nombramiento del procurador general de Justicia del estado. IV. Servicio civil de carrera. V. La Consejería Jurídica del gobierno del estado. VI. La especialización, la organización territorial y el presupuesto. VII. Palabras finales.

I. Introducción

En Oaxaca se ha adoptado un sistema penal acusatorio, que comenzó su vigencia en la región del Istmo de Tehuantepec (dentro de un proceso gradual de implementación que culminará en 2011), el pasado 9 de septiembre de 2007. Con éste se inició un proceso de modificaciones en el ordenamiento jurídico local, entre las que están la reforma constitucional a la Procuraduría General de Justicia del Estado (POGE de 10 de noviembre de 2007) y la promulgación de una nueva Ley Orgánica del Ministerio Público¹ (POGE 01 de mayo de 2008). El objetivo de estas páginas es comentar la reforma a la Constitución local y, más concretamente, analizar, a partir de las reglas incorporadas, la viabilidad de su principal objetivo: avanzar en hacer posible la autonomía del Ministerio Público.

El Ministerio Público tiene como función principal la defensa de la legalidad,² por lo que la objetividad en su actuación forma parte de su naturaleza institucional y debe ser el parámetro que oriente el ejercicio de sus facultades. A aquella función y a este principio responde la necesidad de su autonomía, que implica, para decirlo con Cafferata Nores, que esté organizado de tal manera que pueda tomar decisiones sobre los casos de que conoce sin influencia o presión de otros poderes o grupos y que las mismas se adopten únicamente con base en la ley y las pruebas que posea.³ La autonomía, entendida así, como un entramado institucional de protección a la función desarrollada por el Ministerio Público, es indispensable para la adecuada realización de la función de persecución de los delitos.

En virtud de la adopción en el Estado del sistema acusatorio de enjuiciamiento, la reforma constitucional que comentamos se efectuó en un contexto normativo e ideológico renovado. Aquél ha llevado a redefinir los órganos que en él actúan y, por tanto, a reconfigurar institucionalmente al Ministerio Público para fortalecerlo y adecuarlo "al rol y las funciones requeridas por el nuevo modelo procesal penal".⁴ No se trata ahora sólo de decir que sus funciones y estructura están principalmente vinculadas con el proceso penal sino que su naturaleza y organización están subordinadas a cierto tipo de proceso penal. "El concepto de Ministerio Público es un efecto necesario de la concepción del proceso penal que se sostenga".⁵ La reforma, en este sentido, representó, antes que todo, la adaptación o ajuste de institución de procuración de justicia al nuevo proceso penal que se ha establecido.

La reforma constitucional, que abarcó los artículos 59, fracción XXIII, 79, fracciones X y XXIV, y 95, conservó al Ministerio Público las funciones de defensor de la legalidad y acusador público, y la facultad de intervenir en los asuntos que interesen a las personas a quienes las leyes conceden especial protección, y le sustrajo otras en un intento de especializarlo en su labor y reducir incompatibilidades en sus atribuciones, eliminando aquellas que evitaban se le contemplara como órgano autónomo. En esta operación de reafirmación y sustracción de funciones, la principal contribución de la reforma es, a mi parecer, la redefinición y el reforzamiento de la concepción del Ministerio Público como acusador público, es decir, como ente público encargado del ejercicio de la acción penal.

La reforma procesal trajo consigo un cambio sustantivo en la noción del ejercicio de la acción penal. El sistema acusatorio exige, en virtud de la diferenciación entre función requirente y decisoria, un acusador estatal que realice su actividad de persecución penal guiado por ciertos principios, y el modelo adoptado en el Estado, lo obliga a seguir determinadas orientaciones de política criminal que se concretizarán mediante diversos instrumentos que la misma reforma procesal le proporciona. Esta actividad, además, la efectuará en un escenario procesal que opera bajo reglas diferentes, expresadas, principalmente, en la desformalización de la etapa de investigación y la consideración de ésta como preparatoria al juicio, situación que provoca que las diligencias efectuadas y las pruebas recabadas en la misma no tengan, salvo excepciones, valor para dictar sentencia.

Las diferencias entre el Ministerio Público anterior a la reforma y el actual son múltiples. Las funciones programadas y características atribuidas, por tanto, diversas. Ni titular de un monopolio de la acción penal ni ejercicio obligatorio de ella en todos los casos. Se ha consagrado, junto con la acción pública, la acción privada y, al lado del principio de obligatoriedad, el de oportunidad. Lo primero significa que los particulares pueden ejercer, en los casos que establezca la ley, la acción penal directamente ante la autoridad judicial, por lo que ya no está en unas solas manos y, lo segundo, que está autorizada la discrecionalidad reglada y la retracción excepcional del principio de obligatoriedad (rompimiento del binomio independencia-obligatoriedad). El Ministerio Público, con sus nuevas facultades, puede decidir dejar de perseguir ciertos delitos, solicitar la suspensión del proceso e inducir la conciliación entre las partes, es decir, plantear soluciones a los conflictos penales. Con estos instrumentos en sus manos se flexibiliza el ejercicio de la acción penal. Además, la reforma coloca al Ministerio Público al lado de la víctima, lo convierte en gestor de sus intereses, y consagra controles judiciales a todas sus decisiones con lo que se asume que es un órgano acusador, interesado en la imposición de sanciones o castigos a quien cometió delitos y, por tanto, como dice Bovino, "merece desconfianza", introduciéndose, con esta concepción, en el ámbito de la persecución penal, "el paradigma del no autocontrol",⁸ tan caro al Estado de derecho y que en este caso proviene del propio principio acusatorio y del objetivo de frenar la inercia expansionista del poder penal del Estado.

Esta reconcepción del Ministerio Público produce que tenga, por un lado, el deber de promover la realización de la justicia y, por otro, la obligación de ejecutar la política que en materia de criminalidad imponga el Ejecutivo. Así, junto con su carácter de órgano que ejerce una función jurisdiccional⁹ que debe realizarse de forma técnica, objetiva, garantizando la igualdad en la aplicación de la ley, tiene la responsabilidad de coadyuvar en hacer realidad la política criminal del Estado y participar en el ámbito de la seguridad pública y la prevención de delitos, fijando y aplicando políticas institucionales, consagrando estrategias y objetivos y definiendo prioridades. Estas son parte de las nuevas funciones del Ministerio Público establecidas en la Constitución de la República mismas que, como puede comprenderse, exigen conformar un nuevo modelo de acusador público que mantenga estrechas relaciones de colaboración con otros poderes y órganos estatales que realicen funciones en materia de seguridad. Por todo lo anterior, debemos pensar al Ministerio Público desde una nueva perspectiva, principalmente como órgano acusador (fabricado para ello, como se ha dicho), incrustado dentro de los parámetros de una justicia democrática donde los derechos fundamentales de los ciudadanos, la realización del principio de igualdad y la eficiencia en la realización de su actividad funjan como principios guías.¹⁰ Si empezamos por allí, el debate sobre la autonomía de la institución tiene necesariamente que replantearse y discurrir a través de nuevas vías, por una simple razón: ser acusador público en el nuevo sistema tiene un significado distinto al que tenía en el anterior.

Ahora bien, en Oaxaca hay un nuevo Código Procesal Penal, es más, un nuevo sistema penal de corte acusatorio, y un Ministerio Público con diversas funciones, actuando, por impulso de aquél, dentro de un contexto diferente. En la Constitución local, con la reforma que comentamos, además de esta redefinición funcional del órgano acusador, se ha establecido en su artículo 95, quinto párrafo, que: "La ley organizará al Ministerio Público del Estado, que contará con independencia técnica para realizar las funciones de su competencia".¹¹

La pregunta que sigue, ante las nuevas funciones y la atribución constitucional de "independencia técnica" al Ministerio Público, es ¿cómo garantizar ésta? Las respuestas son diversas. Maier, por ejemplo, nos sugiere, para hacer posible su realización, revisar varios temas: la gestión administrativa y financiera de la institución, los métodos disciplinarios, la forma en que se efectúan los nombramientos, promociones y remociones de sus funcionarios, y "la clase y límites de las relaciones o instrucciones que pueda recibir del poder del cual depende o de otro poder del estado, a través de alguno o algunos de sus funcionarios".¹² Duce, por su parte, precisa cuatro directrices o condiciones que juzga insoslayables para hacer realidad dicho principio: a) inexistencia de superior jerárquico sobre la institución; b) exclusión de influencias externas en la toma de decisiones; c) potestad reglamentaria propia; y d) libertad de ejecución presupuestaria.¹³

Si consideramos las opiniones anteriores, para propiciar la autonomía del Ministerio Público y alejarlo del peligro de estar sujeto a indicaciones sobre la forma en que resuelve los casos concretos de que conoce, es decir, "para garantizar el cumplimiento de su función sin interferencias externas",¹⁴ es preciso asegurar que la institución que lo representa no forme parte de alguna jerarquía administrativa, es decir, no esté subordinado funcionalmente a ningún otro órgano o institución,¹⁵precisamente porque la existencia de una relación jerárquica es indicativo de que las decisiones se pueden tomar en otras sedes; hay que atribuirle facultades para organizarse y decidir como distribuir, canalizar y, en general, administrar su presupuesto; y asegurar que sus miembros sólo reciban indicaciones de sus superiores y estén guarnecidos por garantías que, precisamente, tengan como objetivo hacer efectiva dicha autonomía.¹⁶

Si seguimos los parámetros de la reforma constitucional local, para el legislador la garantía de autonomía o independencia técnica de la institución se consigue, principalmente, a través de los siguientes ejes:

a) El nombramiento del procurador general de Justicia.

]]> b) El establecimiento en la institución del servicio civil de carrera.

c) La sustracción al procurador de la función de representación jurídica del Ejecutivo.

En adelante me concentraré en abordar estos temas que implican, desde una perspectiva general, la concentración de la Procuraduría General de Justicia a la realización de funciones de persecución penal; la introducción de la representación popular en el nombramiento del titular del Ministerio Público; y el fortalecimiento de la institución a través de la instrumentación de procesos de selección y capacitación de su personal. Antes diré algo sobre la ubicación institucional del Ministerio Público. Es importante destacar que estas normas abarcan dos aspectos relacionados aunque diversos: reglas sobre la forma de elección del procurador y garantías a favor de los agentes. De esta manera se abren dos vías para lograr la ansiada "independencia técnica": a nivel de la institución y su titular y al de los agentes. Entiendo que éstos no son los únicos factores necesarios para hacer realidad la autonomía de la institución, pero son los que la reforma constitucional abarcó y a los que dedicaré mi atención presuponiendo que en este tema, como en todos los de relevancia constitucional, están presentes principios políticos y jurídicos que aunque parecieran encontrarse en tensión¹⁷ deben ser abordados de forma complementaria.

II. Ubicación institucional

La autonomía del Ministerio Público tiene como decisión inicial la determinación de su ubicación institucional. La respuesta es importante ya que se inscribe en el ámbito de la división de poderes del Estado.¹⁸ Al respecto, las soluciones que se han dado son diversas: adscribir la institución dentro del Poder Judicial o Legislativo, hacerlo un órgano extra poder o dejarlo en el ámbito del Poder Ejecutivo.

En Oaxaca, hasta 1922, el Fiscal formó parte del Tribunal Superior de Justicia. Así fue durante todo el siglo XIX e, incluso, dicha ubicación se confirmó en el Decreto de 14 de octubre de 1920 que creó el Ministerio Público en el Estado, mediante el que se erigió la figura del Ministerio Fiscal del Tribunal Superior de Justicia, cuyo titular fungía como procurador general del Estado. Fue con la Constitución local de 1922 que, siguiendo la tendencia federal iniciada en 1900 y ratificada en 1917, se adscribió este órgano al Poder Ejecutivo. No voy a abundar ahora en esto, pero es importante considerar que después del dictado de la Constitución vigente ha sido clara la tendencia de hacer cada vez más dependiente del Ejecutivo al Ministerio Público. No podemos aseverar que desde hace muchos años se ha buscado en el Estado hacer al Ministerio Público un órgano desvinculado del Ejecutivo. Para comprobar la anterior, basta con mencionar ahora dos ejemplos. El pórtico de la Ley Orgánica de 1983, estableció, para eliminar cualquier duda sobre lo que significaba que el Ministerio Público era un órgano del Estado,¹⁹ que: "la Procuraduría General de Justicia es el órgano del Poder Ejecutivo al que compete el ejercicio de las funciones inherentes a la Institución del Ministerio Público" (artículo 1). Años después, con la reforma constitucional de 8 de diciembre de 2000, se colocó la sección dedicada al Ministerio Público en el título del Poder Ejecutivo, siendo que, desde la promulgación de la carta local, se encontraba dentro del título IV dedicado al Poder Judicial del Estado.

Las circunstancias adversas de la justicia mexicana han propiciado que el debate actual sobre la ubicación institucional del Ministerio Público gire, principalmente, en torno a su desvinculación del Poder Ejecutivo. En la reforma oaxaqueña de 2007, desafortunadamente, no se discutió este tema y, por tanto, no se redefinió la ubicación institucional del Ministerio Público en el contexto de los poderes del Estado ni se analizaron sus beneficios o riesgos. Este sigue perteneciendo, sin más, al Poder Ejecutivo. Siguiendo las coordenadas de la justificación de la modificación constitucional que, repetimos, tuvo en la reforma procesal penal su principal motivación, lo anterior contrasta con la experiencia de la mayoría de los países de nuestro entorno en los que se han creado sistemas acusatorios donde, además de propiciarse un importante debate en torno al tema de la ubicación institucional del ente acusador, se ha optado por configurar un órgano autónomo y ubicarlo fuera de los tres poderes tradicionales,²⁰ como la mejor solución para que cumpla, sin interferencias, sus importantes funciones y permanezca exento del riesgo de manipulación política. "La opción adoptada por la mayoría de los países de la región se fundamenta en la idea que la autonomía asegura que el Ministerio Público tenga el espacio institucional necesario para que pueda cumplir sus funciones y objetivos de acuerdo con el nuevo sistema procesal penal".²¹ En México, la mejor doctrina acepta e impulsa esta solución como la más conveniente²² basando su defensa, en términos generales, en la inveterada y extendida utilización de la institución por parte del Poder Ejecutivo con fines de control político. La autonomía del Ministerio Público y su desvinculación respecto al Ejecutivo (dos temas diferentes aunque íntimamente interrelacionados) ha sido promovida desde hace muchos años no sólo por los juristas mexicanos, también por organismos sociales y centros de estudio²³ y, es más, recientemente, la CIDH, en un Informe sobre la situación de los derechos humanos en México, hizo, precisamente, la misma recomendación.²⁴

Compartimos la idea de que la configuración del Ministerio Público como un órgano extra poder es lo más conveniente para la adecuada instalación en el país de un sistema penal acusatorio. Pero lo hacemos con matizaciones. Participamos de la propuesta porque su concreción significaría un rompimiento con la forma en que se ha desempeñado el Ministerio Público en las últimas décadas y el alto grado de politización y desprestigio que actualmente tiene. La desvinculación del Ejecutivo tendría un "efecto simbólico" importante. Pero no pensamos que ésta, por sí sola, sea la solución para propiciar su funcionamiento autónomo ni la fórmula ideal para que cumpla adecuadamente con sus nuevas atribuciones. Es más, si atendemos los postulados del nuevo modelo constitucional de justicia penal en el país, cuyo núcleo es su carácter acusatorio (que exige distinguir con precisión las funciones de acusación y de decisión),²⁵ el renovado arquetipo de Ministerio Público que aspira construir, y el contexto institucional en que se le ha ubicado, me parece que no podemos asegurar que su permanencia en el Poder Ejecutivo tenga efectos ineludiblemente negativos o inconvenientes.

El mandato constitucional es reforzar la imparcialidad de los jueces, proteger los derechos fundamentales de las personas inmersas en conflictos penales y propiciar que la seguridad, la prevención de los delitos y la persecución de éstos, se realice por las agencias estatales de forma coordinada, de tal manera que el combate a la criminalidad se efectúe mediante acciones en conjunto. Asumiendo esta orientación, mejor, este programa normativo, los vicios o excesos de las experiencias pasadas, por traumáticos que sean, no pueden fungir como los únicos elementos a considerar para decidir cambiar la adscripción institucional del Ministerio Público. El pasado no puede ser un factor excluyente al hacer modificaciones institucionales. Además, hay que tomar en cuenta, al momento de reflexionar sobre este tema, que el sistema político ha cambiado y el sistema procesal penal ha variado por completo. Ambos escenarios son ahora distintos en país y por ello, como he tratado de mostrar arriba, la institución está llamada a cumplir nuevas funciones en un sistema penal que posee nuevas orientaciones. El Ministerio Público surgido de la reforma constitucional no es el mismo que tuvimos durante más de un siglo. En esta virtud, la discusión sobre la ubicación institucional del Ministerio Público exige justificaciones basadas en nuevos paradigmas. Si ponemos los ojos en el nuevo programa constitucional de la justicia penal en el país, no está muy claro pensar que "ha llegado el tiempo de que el Ministerio Público se asuma como órgano autónomo del Estado mexicano".²⁶ Lo que es seguro es que hay que configurar un Ministerio Público para otro tiempo.

La respuesta a las cuestiones anteriores debe partir de considerar que la relación entre el Ejecutivo y el Ministerio Público se basa en los principios constitucionales y legales y en los que rigen a la propia institución. Bajo los lineamientos de las nuevas normas constitucionales y procesales, la decisión de conservar esta adscripción únicamente puede significar que se ha optado por privilegiar una relación estrecha entre ambos órganos con el objeto de diseñar y ejecutar eficientemente políticas de persecución de delitos. La política criminal del Estado es, como se sabe, una política pública que, como tal, se formula principalmente dentro del Poder Ejecutivo. Y la función de persecución de delitos no está exenta ni permanece al margen de las prioridades establecidas por dichas políticas. El legislador ha apreciado que sólo una comunicación fluida entre el Ejecutivo y el Ministerio Público permitirá que éste realice una política de persecución²⁸ con ciertos contenidos y adquiera, como pretende la reforma constitucional, el carácter de instrumento ejecutor de una parte de la política social del Estado,²⁹ como es la política criminal. La adscripción del Ministerio Público al Ejecutivo sólo puede tener esa interpretación y significado. La proximidad entre ambos está en función del interés público por combatir la criminalidad y hacer efectivo el derecho a la seguridad de los habitantes del Estado.

Si esta es la razón de la adscripción del Ministerio Público al Ejecutivo el debate sobre la autonomía se transforma y cambia de orientación. La ubicación institucional del órgano pasa a un segundo término y se vuelven decisivas, para lograr la "independencia técnica", cuestiones tales como la forma en que están regulados los criterios de selección de casos para fomentar una persecución igualitaria, despolitizada y despersonalizada, el estatuto y capacitación de quienes integran la institución, los controles internos y externos sobre las decisiones o resoluciones, las relaciones entre los agentes y sus superiores, las políticas impulsadas, la participación dentro de los procesos de víctimas o coadyuvantes, la organización de la institución, el diseño del régimen de persecución, la transparencia en la realización de sus funciones, entre otras. La autonomía hay que buscarla en la regulación de las funciones y en las garantías que se establecen para su legal ejercicio. Si la preocupación es, como parece entre la mayoría de los comentaristas, la posible falta de objetividad en el manejo de ciertos casos problemáticos, que son los que producen la percepción de falta de independencia de la institución y los que justificarían la creación de un órgano extra poder, bajo la perspectiva que aquí se plantea, lo conveniente será encontrar respuestas a través del diseño de mecanismos de persecución penal concretos y especiales.³⁰ Como escribe Díez-Picazo: "si el verdadero problema es el riesgo de manipulación política de la acción penal cabrá concluir que es conveniente adoptar garantías específicas en los casos políticamente sensibles; pero no que, cualquiera que sea el asunto de que se trate, el Ministerio Fiscal deba ser siempre independiente".³¹ Este autor pone como ejemplos de garantías específicas, la acción popular en España y los fiscales especiales en Estados Unidos. Es decir, para evitar el riesgo de influencia o interferencia en ciertos casos, la solución no es la ubicación de la institución fuera de los poderes del Estado, sino la modificación, por un lado, de las "reglas referidas directamente al órgano encargado de la persecución penal pública" y, por el otro, el establecimiento de "mecanismos diferenciados de persecución aplicables a ciertos supuestos".

Hay que advertir que ni la adscripción del Ministerio Público al Ejecutivo ni la apreciación de que éste dirige la política criminal del Estado, hace del titular de aquél un instrumento del gobernador³² susceptible de ser manipulado. Las funciones que le corresponden las debe realizar con total "independencia técnica". El Ministerio Público es órgano del Estado, acusador público y defensor de la legalidad, y estas tres características le dan una cualidad específica. La legalidad se defiende de su actuación, de la forma en que realiza sus funciones y ello constituye un límite infranqueable a su subordinación respecto del gobierno y de otros grupos políticos. No puede significar otra cosa que la Constitución lo defina como órgano del Estado. No por ser una dependencia del Ejecutivo va actuar ilegalmente. Asimismo, los propios principios que rigen la institución le imponen pautas de actuación. El principio de jerarquía que la caracteriza, termina en el propio procurador.

III. Nombramiento del Procurador General de Justicia del Estado

Es importante recordar, para dar justa dimensión a la reforma que comentamos, los mecanismos de designación del procurador general de Justicia que han regido en Oaxaca. En la Constitución local de 1857, el fiscal, adscrito, como hemos dicho antes, a la Corte de Justicia, era electo por el pueblo de forma indirecta en primer grado, como todos los integrantes de la misma, según lo estableció el artículo 54 de la Ley Orgánica Electoral del Estado de octubre de aquel año. Los electores nombrados para elegir diputados, designaban en cada distrito, después de haber elegido a éstos, un fiscal (artículo 55). Este método de elección, la presencia del Fiscal y la adscripción de éste a la Corte de Justicia, se ratificó en la reforma constitucional al artículo 72, realizada el 18 de diciembre de 1905.

En la Constitución de 1922 se dispuso que la elección del procurador general se efectuara por la Legislatura a propuesta del gobernador (artículo 135). Este, decía el artículo 9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público dictada el mismo año, "será nombrado por la Legislatura en la forma que previene la Constitución del Estado". Es decir, el Ejecutivo tenía la facultad de proponer a quienes podían ocupar el cargo y la Legislatura, erigiéndose en Colegio Electoral (artículo 59, fracción XVII), la de nombrarlo y, una vez efectuado éste, recibirle la protesta de ley (artículo 50, fracción XVIII). Si el gobernador proponía como procurador "a una sola persona, la Legislatura, podrá rechazar hasta tres proposiciones, sin que en las subsecuentes puedan figurar como candidatos los que no hubieren sido aceptados" (artículo 135). No se consagró en la Constitución disposición alguna que señalara la forma en que el procurador podía ser removido de sus funciones ni el tiempo de duración de su encargo, por lo que podemos deducir que su remoción era libre por parte del Ejecutivo.

En 1950, siendo gobernador del estado Eduardo Vasconcelos, se cambió la fórmula constitucional de designación del procurador general otorgándose la facultad de nombrarlo al titular del Poder Ejecutivo (artículo 79, fracción X). El artículo 135 de la norma básica estableció: "El procurador general de Justicia será nombrado y removido por el Ejecutivo del estado". Desde entonces se mantuvo la misma forma de elección del procurador sin que se produjeran, hasta muy recientemente, propuestas dirigidas a cambiar dicho mecanismo de nombramiento. Ninguna de ellas prosperó. Es más, cuando se efectuó la reforma de 1994 a la Constitución federal y se otorgó la facultad al Senado para ratificar el nombramiento del procurador general de la República, en Oaxaca no hubo ninguna intención de hacer que la legislatura participara, de alguna forma, en la elección del jefe del Ministerio Público,³³ a pesar de que se produjo en todo el país una tendencia orientada en esa dirección. A la fecha de la reforma (2007), solo Oaxaca, Colima, Puebla, Querétaro y Yucatán conservaban el nombramiento libre del procurador de justicia por parte del gobernador del estado.

Con la reforma constitucional de 10 de noviembre de 2007, el procurador general de Justicia:

Será elegido por el Congreso del Estado de una terna de juristas de reconocida capacidad profesional y solvencia moral que el titular del Poder Ejecutivo someterá a su consideración. El Congreso elegirá al procurador general de Justicia del Estado, previa comparecencia de las personas propuestas, por la mayoría de los diputados presentes o, en sus recesos, por la Diputación Permanente en el improrrogable plazo de treinta días. En caso de que la Legislatura no resuelva dentro de dicho plazo, ocupará el cargo la persona que de esta terna designe el gobernador del Estado.

Si el Congreso del Estado rechaza la terna propuesta, el gobernador del Estado remitirá una segunda terna; de ser rechazada, ocupará el cargo la persona que dentro de esta terna designe el gobernador del Estado (artículo 95).

La norma constitucional indica que el nombramiento del procurador conlleva la facultad del gobernador de proponer una terna de candidatos al Congreso. Este, o bien, en sus recesos, la Diputación Permanente, tiene la facultad de elegir a aquel de entre los candidatos que figuren en dicha terna. Los únicos límites expresos que el gobernador tiene para efectuar su propuesta son que sus candidatos: a) sean juristas; b) posean reconocida capacidad profesional; c) tengan solvencia moral y, d) cumplan con los requisitos que exige la propia Constitución para ser magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Estado (artículo 96).³⁴ Los candidatos deben comparecer ante el Congreso antes de efectuarse la elección que se verificará con el voto de la mayoría de los diputados presentes en la sesión. El procurador puede ser removido del cargo libremente por el Ejecutivo.

Si analizamos esta fórmula bajo la perspectiva de la autonomía de la institución, hay algunas cuestiones que hay que resaltar. Primero, la fórmula restringe, si miramos el mecanismo vigente antes de la reforma, la libre facultad del gobernador para elegir al procurador, estableciéndose una forma de nombramiento en el que participa ahora también el Poder Legislativo (como se consagró en el texto original de la Constitución). Dos poderes del Estado designan al titular del Ministerio Público cumpliendo funciones diferentes: uno propone, el otro efectúa la elección. Con ello se pretende mitigar la interferencia del gobernador en el nombramiento de éste. Segundo, con los requisitos exigidos para ocupar el cargo se busca que las personas designadas cuenten con cualidades suficientes, no sólo profesionales sino también personales, que garanticen el adecuado ejercicio de las funciones de la institución, por ello se hace al procurador (con las condiciones subjetivas que se le exigen) un magistrado; además, con ellos se persigue que éste no tenga estrechos vínculos políticos con el Ejecutivo que pudieran ocasionar la politización de la función que ejerce, por ello ningún secretario de despacho o diputado local, puede ser procurador sino un año después de separarse de su cargo (artículo 101, fracción VI).³⁵ Ambos requisitos son de gran importancia y pretenden garantizar el ejercicio autónomo de las funciones del Ministerio Público mediante el aseguramiento de la capacidad jurídica de su titular y su no vinculación política con el gobernador. Y, tercero, el nombramiento del procurador por parte del Congreso tiene como objeto propiciar que el designado tenga el consenso y la confianza de las fuerzas políticas representadas en la legislatura, fortaleciéndose con ello, junto con su autonomía, su legitimidad.

Se introdujeron salvaguardias para evitar que los conflictos políticos al interior del Congreso eviten que sea nombrado el procurador general de Justicia. Así:

a) Se dan treinta días al Congreso para elegir procurador una vez enviada la terna por el gobernador.

b) En caso de que la Legislatura no resuelva dentro de dicho plazo, es decir, no designe procurador ni rechace la terna presentada, ocupará el cargo la persona que de esta terna designe el gobernador del Estado.

c) Si el Congreso del Estado rechaza la terna propuesta, el gobernador remitirá una segunda terna; de ser rechazada, ocupará el cargo la persona que dentro de esta terna designe el gobernador del Estado. Como se trata de un procedimiento sujeto a límites sólo se pueden presentar dos ternas,³⁶ lo que es congruente con el objetivo de evitar el riesgo de que no haya procurador en el Estado. Por ello pensamos que aunque la Constitución no lo dice, si pasan treinta días desde la presentación de la segunda terna y el Congreso no se pronuncia, ni por la designación ni por el rechazo, la elección corresponderá al gobernador.

Ahora bien, si la fórmula de designación está concebida como un instrumento para lograr la autonomía de la institución, tres cuestiones relevantes, por lo menos, debemos contestar. Primero, ¿por qué no se requirió el voto de la mayoría absoluta de los diputados para la elección del procurador? La mayoría absoluta podría haber sido un estímulo al consenso sobre el candidato que es uno de los objetivos de la fórmula de nombramiento. O bien, si ello fue considerado un obstáculo o una forma de establecer un veto de la minoría, ¿por qué, por lo menos, no se requirió el voto de la mayoría relativa de los diputados? Segundo, ¿por qué se dejó al gobernador la facultad de destituir libremente al procurador?,³⁷ ¿no es tan importante, para hacer posible la independencia de un funcionario, el procedimiento de su nombramiento como el de su destitución? Y, tercero, ¿por qué no se estableció un plazo fijo de mandato al procurador, y hasta quizá, como se ha propuesto para el procurador general de la República, la posibilidad de su reelección?, ¿un periodo determinado de duración del encargo, la posibilidad de renovar el mismo³⁸ y su cese por parte del Congreso no hubieran reforzado más el principio de autonomía?

Las cuestiones segunda y tercera están relacionadas con la decisión, que señalamos antes como inicial, de adscribir al procurador al ámbito del Poder Ejecutivo. Dejar al gobernador el cese libre del procurador, sin establecer algunas causas concretas para la procedencia del mismo, subraya la dependencia de éste respecto a aquél. Sin embargo, nos parece que ello es congruente con el modelo adoptado y que haber establecido el cese por parte del Congreso, como se ha sugerido, tendría el riesgo de someter su permanencia en el cargo a arreglos políticos, negociaciones obscuras, componendas y, sobre todo, que es lo más importante del mecanismo adoptado, difuminaría la responsabilidad del Ejecutivo por su actuación. Precisamente, las respuestas a estas cuestiones se encuentran en el ámbito de las responsabilidades de ambos funcionarios. Así también lo indica la opción de haber dado al gobernador la facultad de presentar la propuesta de terna de candidatos a ocupar el cargo y no a otros poderes públicos o instituciones académicas, organizaciones sociales, etcétera. En el esquema actual, a pesar de que la Constitución diga que la elección del procurador la realiza el Congreso, la responsabilidad política de su actuación es del gobernador del Estado y, por tanto, debe dar explicaciones sobre la misma. No podemos entender de otra manera el esquema que se deduce de la fórmula que permite que el gobernador tenga facultades para proponerlo,⁴¹ y cesarlo. Es decir, como la relación entre ambos funcionarios está basada en la confianza,⁴²aquél responde de la eficacia o ineficacia de la gestión de éste, del manejo de la institución y de sus posibles actuaciones arbitrarias, ilegales o selectivas⁴³ (diferente sería un esquema donde otro órgano, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia del Estado, hiciera las propuestas, y el Congreso designara y removiera al procurador, y ni en la propuesta ni en el cese participara el Ejecutivo). Es en este aspecto donde con toda claridad se puede apreciar que la reforma oaxaqueña al Ministerio Público ha implicado, desde el plano jurídico, pasar de un modelo de dependencia directa del Poder Ejecutivo a otro de dependencia política del Poder Ejecutivo con autonomía técnica.⁴⁴

Ahora bien, ¿por qué es importante que el Congreso participe en el nombramiento del procurador? La primera razón es porque se refuerza significativamente su legitimidad democrática, orgánico personal,⁴⁵ por ser aquél el Poder donde convergen las distintas posiciones políticas existentes en el Estado. Pero éste argumento, de importantes consecuencias en el orden institucional, frente a los argumentos esgrimidos como base de la reforma local, pudiera resultar abstracto porque la verdad es que en la discusión constitucional nadie pensó darle mayor legitimidad democrática al titular del Ministerio Público sino autonomía en su actuación por lo que sigue sin estar claro, más aún en el actual contexto político estatal y ante un umbral tan mínimo de diputados que pueden aprobar el nombramiento, de que sirve que el Congreso elija al procurador.

Si partimos de la idea de que conferir al Congreso la facultad de elegir al procurador es un mecanismo que pretende coadyuvar al funcionamiento autónomo de la institución mediante la confianza otorgada por los representantes populares a su titular, lo importante es interpretar la fórmula constitucional de tal manera que se entienda que la designación es, precisamente, un acto de confianza y que ésta debe permanecer durante el tiempo. El Congreso debe manifestar su confianza a un candidato en el momento de elegirlo, pero también mantenerla mientras aquél desempeñe el cargo. Y no se trata de asumir una actitud pasiva. Debido a que, repetimos, se le facultó para intervenir en el nombramiento con el objeto de propiciar que la institución del Ministerio Público ejerza sus funciones con imparcialidad y autonomía, tendrá que coadyuvar en cuidar y vigilar que no haya injerencias en la realización de éstas. Si consideramos esta posición institucional y las atribuciones que conlleva, posteriores a la elección que debe efectuar y que ahora son parte de sus obligaciones constitucionales, resulta más determinante sostener que se debió exigir el voto de la mayoría de los diputados en la designación del procurador, ya que así las funciones de control, que son igual de importantes que las de elección, tendrían mayor virtualidad.

Entendida así la intervención del Congreso, hay que analizar si en el plano normativo, con la promulgación de la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público del Estado, en algo cambió la relación entre ambas instituciones. Al respecto, la Ley únicamente fijó la obligación del procurador de comparecer ante la Legislatura para informar sobre los asuntos a su cargo cuando sea requerido. Parece una reiteración de lo que ya estaba consagrado en la ley anterior y en la propia Constitución del Estado. Pensamos que no es así. Esta norma, en el nuevo contexto institucional que crea la reforma a la justicia penal, exige una reinterpretación que la oriente a ser entendida como consagrando un deber de información por parte del procurador y una facultad de supervisión permanente a favor de la representación popular. Aquél está obligado, a partir de esta regla, no sólo a acudir, como ahora, a la glosa de los informes de gobierno, sino a informar periódicamente a la Legislatura⁴⁶ sobre la criminalidad, la delincuencia, las acciones llevadas a cabo para su combate, las políticas de persecución implementadas, las prioridades, objetivos, estrategias, resultados obtenidos, el funcionamiento de la institución, etcétera. Este deber de informar en algunos sectores se ha interpretado como una forma de debilitar o exponer al procurador. Su objetivo es exactamente el contrario. Implica, en aras de la autonomía funcional de la institución, volver permanente el lazo del procurador con el Congreso y, más aún, con el pueblo mismo, para impulsar la realización técnica, no política, de sus funciones, afianzar el establecimiento, dentro de la institución, de un auténtico liderazgo y propiciar que el titular del Ministerio Público realice actividades diferentes a las meramente procesales asumiendo la responsabilidad que le corresponde en la gestión del órgano de persecución penal.⁴⁷

Lo que me interesa destacar es que hay espacios en la Constitución para considerar que la actividad y responsabilidad del Congreso en materia de seguridad y justicia no debería terminar con el nombramiento del procurador, ni su participación para propiciar la autonomía del Ministerio Público, limitarse a un acto de elección. Es preciso favorecer que la intervención de la Legislatura sea permanente. Si, como hemos dicho, la reforma procesal penal ha potencializado la posición del Ministerio Público y le ha otorgado un franco papel en la ejecución de las políticas criminales, el control de éstas debe darse en sede democrática, lo que no afecta a reconocer que las mismas son diseñadas por el Ejecutivo. El Congreso es el órgano idóneo para pedir explicaciones sobre el funcionamiento institucional, las políticas de persecución implementadas, su aplicación y sus resultados.⁴⁸ Es una de las formas de hacer efectivo el control sobre ellas.⁴⁹ Con esta resignificación, el Congreso participaría más activamente en los ámbitos de la justicia y la seguridad⁵⁰ y, más concretamente, aunque sea sólo como controlador, en las funciones de persecución penal. Esto no quiere decir que el procurador esté al servicio del Congreso, o lo obedezca indefectiblemente, tampoco que éste deba fiscalizar permanentemente la actividad del Ministerio Público. No defendemos un Ministerio Público "parlamentarizado". Pero si el nuevo sistema de nombramiento se explica como un mecanismo ideado para dotar de autonomía a la institución, a mayor autonomía, mayor responsabilidad, y que mejor que la misma se haga efectiva en sedes diversas, incluyendo el espacio institucional democrático por excelencia, lo que al mismo tiempo generaría, como hemos dicho antes, la confianza de efectuar la función de manera exclusivamente técnica y el fortalecimiento de las relaciones del Ministerio Público con todos los poderes del Estado que contribuiría a construir la posición de éste en la dinámica de los mismos.

Lo anterior me permite asegurar que lo trascendente en la fórmula constitucional sobre el nombramiento del procurador no es lo que se expresa sino lo que no se dice. En el derecho lo más importante no está en sus enunciados sino en sus contenidos. Y éstos se interpretan mediante los principios que orientan nuestro entendimiento sobre lo jurídico y la praxis política que deriva de nuestra concepción sobre la democracia.⁵¹ El mecanismo de designación es una oportunidad para desarrollar nuestras convicciones políticas. Y si ello es así, otro de los elementos determinantes de la reforma, que exige, quizá como ningún otro, "voluntad de Constitución", es el procedimiento que lleva a la designación del procurador. Las normas proporcionan los espacios suficientes para hacer que el trámite de propuesta, por parte del gobernador, y de elección, por parte del Congreso, sean sustantivos. Ambos, no pueden ser simples formalidades. Se consagraron en la Constitución espacios temporales para llenarlos a través de las opiniones y razones provenientes de la sociedad civil. La regulación no excluye, al contrario, incentiva, que el gobernador del Estado escuche, antes de presentar su terna, a la sociedad,⁵² y que el Congreso haga lo mismo⁵³ y se tome su tiempo, generando un escenario dialógico, antes de elegir al procurador (tiene 30 días para elegir entre los candidatos). Tampoco excluye que ambos órganos den a conocer al público los antecedentes de los candidatos, las consultas realizadas, los programas de trabajo presentados por las personas propuestas, etcétera. De esta manera en el procedimiento se harían realidad algunos de los principios que están insitos en nuestra Constitución y que son parte de nuestra fórmula política: procedimiento claro de selección, transparencia y participación ciudadana.

IV. Servicio civil de carrera

La reforma constitucional que comentamos ha consagrado que para garantizar que los agentes del Ministerio Público, y todos los funcionarios de la Procuraduría, realicen su actividad teniendo como base de su actuación el estricto apego a la legalidad, el profesionalismo, la imparcialidad y la objetividad, "se establecerá el servicio civil de carrera en la institución" (artículo 95, sexto párrafo). Para desarrollar este principio, que inicialmente busca garantizar la prestación de un adecuado servicio público la nueva Ley estableció un título, el tercero, dedicado a este tema:

Artículo 57. El servicio civil y profesional de carrera en la Procuraduría de Justicia del Estado, garantizará la igualdad de oportunidades laborales, así como la estabilidad, permanencia, remuneración adecuada, capacitación y garantías de seguridad social para el servidor público, en los términos que el reglamento en la materia establezca.

Artículo 58. Los procedimientos o sistemas para la selección, ingreso, formación, capacitación, actualización, especialización, promoción, ascenso, reingreso, estímulos, reconocimientos y retiro del personal de la Procuraduría, serán regulados por el reglamento que establezca las bases para la organización, funcionamiento y desarrollo del servicio civil y profesional de carrera en la Institución, mismo que deberá garantizar la debida transparencia y objetividad en la evaluación de los méritos e idoneidad de los postulantes, candidatos o funcionarios.

Artículo 59. Los servidores públicos de la Procuraduría General de Justicia del Estado serán evaluados periódicamente en su desempeño de conformidad con las normas que establezca el Reglamento de la Institución. La evaluación determinará su permanencia y promoción en la Procuraduría.

Es la primera vez que la Constitución local consagra el servicio civil de carrera para la prestación de un servicio público. Ni siquiera la carrera judicial en Oaxaca tiene base constitucional. La declaración es importante porque, desde la vertiente de la composición de la institución, impone un modelo de legitimidad de los agentes del Ministerio Público. Si éstos están incluidos en un servicio de carrera su legitimidad democrática proviene de la del procurador general de Justicia.⁵⁴ Pero, más aún, y esto es lo que ahora me interesa señalar, la norma constitucional, al consagrar la obligatoria creación de un servicio profesional, mismo que, como señala el texto básico, funcionará no sólo para los agentes del Ministerio Público sino para todo el personal técnico y administrativo, lo hace en el contexto del establecimiento de acciones para fortalecer, como toda la reforma, la autonomía del Ministerio Público, con lo que instala el tema en los propios agentes y no sólo en la institución (queremos que los agentes sean autónomos en el ejercicio de sus funciones) abriendo otra vía, para nosotros la principal, para realizar la ansiada "independencia técnica".

Al establecer el servicio civil de carrera la Constitución ha ordenado, por lo menos, consagrar y diseñar, dentro de la Procuraduría General de Justicia, los siguientes resguardos o medidas:

a) Sistema de ingreso, mediante el que se seleccionará y evaluará a quienes pretendan ingresar al servicio y que comprende cuestiones tales como formas de reclutamiento, establecimiento de requisitos de acceso,⁵⁵ evaluación de antecedentes, concursos de oposición, cursos de selección, pruebas, exámenes o evaluaciones de diverso tipo.

b) Sistema de ascensos, que establezca el método más conveniente para desempeñar un puesto superior bajo la consideración de que las reglas respectivas deben constituir un incentivo para el desarrollo profesional de los servidores públicos y estar basadas en parámetros vinculados con la capacidad, méritos y desempeño de éstos. Asimismo, la carrera implica, entre otras exigencias, la creación de grados de funcionarios, mismos que según podemos apreciar en Ley son, por lo menos: asistente de Ministerio Público; Ministerio Público y jefe de agencia local.

c) Sistema de evaluación del desempeño, del que se preocupa especialmente la nueva Ley al establecer que "los servidores públicos de la Procuraduría General de Justicia del Estado serán evaluados periódicamente en su desempeño de conformidad con las normas que establezca el Reglamento de la Institución", y cuya importancia está en que la misma determina la permanencia⁵⁶ y promoción o ascenso de los servidores públicos en la institución (artículo 59).⁵⁷ Por disposición legal el desarrollo del método de evaluación se deja al Reglamento, pero es preciso configurarlo como un sistema objetivo que comprenda, además de parámetros o metas definidas previamente y con precisión, normas, procedimientos e instrumentos que tomen en cuenta y logren medir el desempeño personal, la realización de funciones, capacidad, apego a la legalidad, eficiencia, e idoneidad del servidor público, sin subjetivismos. El control interno de las actividades realizadas por los funcionarios es de gran importancia para el continuo mejoramiento del servicio, pero también para el desarrollo profesional de los mismos.

d) Capacitación, que incluye la formación, actualización y especialización, que deberá ser integral, sistemática y continua, y responder a las necesidades de conocimientos y habilidades de los propios sujetos a quienes se dirige.

El servicio civil de carrera debe basarse, según la Ley, en "los méritos e idoneidad de los postulantes, candidatos o funcionarios" y diseñarse de tal manera que se garantice la igualdad de oportunidades para el ingreso y ascenso dentro de la institución. Estos son los pilares que sostendrán el sistema: los méritos y la igualdad de oportunidades. Por ello, lo más importante es garantizar la debida transparencia y objetividad de los procesos a través de la publicidad o divulgación de todas las convocatorias, antecedentes de los candidatos, concursos, calificaciones, evaluaciones, resultados, etcétera. Debe configurarse un sistema objetivo y público, ya que sólo así se cumplirá con el fin de tener funcionarios idóneos y mantener a la sociedad informada sobre la manera en que se les designa, su preparación y forma en que desempeñan sus labores.

El servicio civil de carrera implica también consagrar garantías a favor de los agentes ministeriales en el desempeño de sus funciones.⁵⁹ Garantías de ingreso, estabilidad, remuneración, ascenso e independencia idénticas a las que gozan los integrantes de la magistratura,⁶⁰ precisamente para que puedan hacer "frente a órdenes e instrucciones incompatibles con la deontología profesional de sus miembros".⁶¹ Si el procurador es un magistrado, los ministerios públicos deben ser, en este sentido, jueces. El mandato de la Constitución es conformar un estatuto ministerial cercano al de los órganos judiciales, y hacer válidas, entre otras, las garantías de estabilidad e inamovilidad, en las cuales se finca la autonomía técnica. De esta forma, y sin confundir las diversas funciones realizadas por jueces y ministerios públicos, protecciones como la inamovilidady la estabilidad garantizarán que ningún agente sea removido de su puesto, sino por las causas señaladas en la ley y en virtud de un debido proceso,⁶² y que no sea "trasladado de adscripción si no es por necesidad del servicio o con su consentimiento. Al respecto, deben existir criterios preestablecidos y precisos. El cambio de ubicación no debe hacerse como castigo o como presión que lesione su autonomía de actuación conforme al principio de legalidad".⁶³

De gran trascendencia para la realización de lo anterior es la determinación del ente que regulará la carrera del Ministerio Público. La nueva Ley oaxaqueña en la materia asigna al Instituto de Formación y Capacitación Profesional, órgano desconcentrado de la Procuraduría, la tarea de seleccionar, evaluar, capacitar, especializar y actualizar al personal de la institución, así como desarrollar labores de investigación académica (artículo 45). Se dejó atrás la iniciativa de hacer que el encargado de aplicar las normas relativas a la carrera, es decir, la garantía institucional de que ésta fuera, como lo ha propuesto Fix-Zamudio y se ha desarrollado en otros países de Latinoamérica, un Consejo del Ministerio Público⁶⁴ (la propuesta de la creación de este órgano se basa en la estructura de los consejos de la judicatura y fue introducida durante los debates que hubo en la Cámara de Diputados cuando se discutió la iniciativa de Ley) integrado de forma plural (procurador, ministerios públicos, miembros externos) con competencia para conocer de los procesos de selección y nombramientos de los agentes del Ministerio Público y dar opinión técnica sobre los criterios e instrucciones emitidas por el procurador.⁶⁵ La Ley no dice nada sobre la integración del órgano que evaluará a los aspirantes a ministerios públicos. Estableció un Comité Técnico, cuyos miembros honorarios serán designados por el procurador general, pero cuya facultad es únicamente revisar los programas de estudio, capacitación e instrucción que se impartan en el Instituto y los procedimientos de selección de agentes del Ministerio Público, Peritos y Policías Ministeriales. Se trata de un comité de revisión que dista mucho, por su conformación y sus competencias, de ser del tipo de los consejos del Ministerio Público. Tampoco es un órgano asesor ni de deliberación ni discusión sobre las políticas de la institución. Por ello, nos parece importante avanzar en el establecimiento de un órgano que garantice la objetividad y transparencia del servicio de carrera integrado con funcionarios de la institución y sujetos externos con facultades para regular y administrar todo lo relacionado con el mismo.⁶⁶

La Constitución local, al establecer el servicio civil de carrera en la Procuraduría General de Justicia del Estado, apostó porque el diseño del estatuto del Ministerio Público, que implica garantizar la idoneidad⁶⁷ de los agentes en el ejercicio de sus funciones y su desarrollo profesional, sea la vía privilegiada para avanzar en la autonomía de la institución, relegando a un segundo plano temas como la ubicación orgánica y el mecanismo de nombramiento del procurador. Mediante funcionarios capacitados, competentes y responsables "ajenos a condicionantes externos y protegidos frente a injerencias injustificadas de los poderes públicos y de los grupos de presión", se hará posible la autonomía. De esta manera, la "independencia técnica" se pone en relación con las formas de designación, cese, permanencia y formación o capacitación de los ministerios públicos. Mejor selección, mayor capacitación, mejor perfil de los funcionarios y éstos actuando con garantías. La profesionalización hará posible un actuar responsable y autónomo. Por ello, el dictado de una nueva norma procesal que fija las funciones del Ministerio Público y su posición dentro del proceso penal, debe complementarse con la regulación del estatuto de los agentes para asegurar "un razonable nivel de calidad y de fiabilidad del sistema como tal. Y eso es lo que verdaderamente les importa a los ciudadanos, o al menos, es lo que debería importarles, porque es lo que incide en la resolución jurisdiccional de sus problemas".⁶⁸

V. La Consejería Jurídica del Gobierno del Estado

La Constitución del Estado de 1922 (artículo 137) atribuyó al procurador general de Justicia tres funciones diversas:

1) Representante de la sociedad para los asuntos penales y civiles en que ésta tuviera interés.

2) Representante de la personalidad jurídica del estado.

Así quedó establecido que, además de titular del Ministerio Público, el procurador general de Justicia debía ser también Consejero Jurídico del Ejecutivo. La Ley Orgánica de la institución del mismo año, fijó como atribuciones indelegables del procurador, las que realizara en su carácter de Consejero Jurídico del Ejecutivo (artículo 21), entre las que se encontraban las siguientes:

a) Dictaminar los proyectos de leyes en los que se le pidiere opinión.

b) Asesorar al promotor fiscal del estado, en materia jurídica, siempre que este cargo lo desempeñara algún empleado de la Hacienda Pública que no fuera abogado.

c) Resolver las cuestiones que se hicieren de su conocimiento en los diversos ramos de la administración, en conexión con la ciencia jurídica.

Estas facultades permiten comprender por qué al procurador se le denominó, durante todo el siglo pasado, "abogado del Estado". Se le concibió como asesor jurídico en todos los temas que interesaran al gobierno: dictaminador de leyes, consejero jurídico y, debido a la importancia de la hacienda pública, asesor del promotor fiscal. El procurador debía formular opiniones sobre los proyectos legislativos que le enviara el gobernador y resolver los asuntos jurídicos concretos que le solicitaran las entidades administrativas. La asignación de estas funciones al titular del Ministerio Público respondió a la necesidad del gobierno, como enseña Fix-Zamudio, de tener un abogado general o asesor jurídico a su servicio⁶⁹ y evitar la dispersión de criterios legales dentro del mismo. Su inclusión, como parte de sus atribuciones, se debe, como se sabe, a una propuesta hecha por José Natividad Macías en el Congreso Constituyente de 1917, quien hizo la sugerencia siguiendo el ejemplo estadounidense. Al ser consagrada en la carta magna fue considerada, por un sector de la doctrina, la más notable novedad de la regulación surgida de Querétaro en materia de justicia. Hubo importantes tratadistas que señalaron que esta función debía ser trascendental, ya que con ella el procurador se convertía "en el vigilante, dentro del Ejecutivo, de la vigencia del Estado de derecho, y en especial de la Constitución".⁷⁰

Sin embargo, muy pronto surgieron, guiadas por Luis Cabrera, importantes críticas a esta atribución del procurador. Este eminente jurista exhibió como una contradicción que un funcionario reuniera las funciones de representación social y asesoría jurídica del Ejecutivo.⁷¹ Argumentos similares motivaron la reforma a la Constitución federal de 1994, y la creación, en 1996, de la Consejería Jurídica del Gobierno Federal. En el dictamen legislativo que se emitió en apoyo a esta modificación constitucional se puede apreciar que la justificación para eliminar esta función de las atribuciones del procurador fue fortalecer su condición de representante social. Se estimó conveniente "eliminar del texto de la norma suprema, esta función de consejería a fin de que no pugne con la representatividad social del procurador". En Oaxaca, en 1994, no se siguió este ejemplo, a pesar de que se efectuaron importantes reformas en 1995 y 2000 a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Estado. No fue sino hasta hace unos meses cuando se separaron estas funciones. El 10 de noviembre de 2007 se publicó en el POGE la reforma constitucional que adiciona a la carta local el artículo 98 bis que establece:

Artículo 98 bis. La función del consejero jurídico del Gobierno del Estado estará a cargo de la dependencia del Ejecutivo que para tal efecto establezca la ley, ejerciendo la representación jurídica del Estado, del titular del Poder Ejecutivo y de la Gubernatura, en los términos que señala la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo del Estado, así como otorgar apoyo técnico jurídico en forma permanente y directa al gobernador del Estado.

Como titular de la dependencia, estará una persona que se denominará consejero jurídico del Gobierno del Estado, quien para su nombramiento deberá cumplir con los requisitos establecidos en la Ley.

a) Representar legalmente al estado de Oaxaca, al titular del Poder Ejecutivo del Gobierno del estado como tal y a la Gubernatura en todo juicio, proceso o procedimiento en que sean parte. Esta representación tendrá los efectos de mandato judicial, y se entiende conferida sin perjuicio de que, en su caso, el gobernador del Estado asuma por sí mismo la intervención que en dichos actos le corresponde.

b) Intervenir como representante jurídico en los actos en que sea parte el estado o su Gobierno, así como suscribir los convenios y contratos relacionados con su patrimonio inmobiliario, en los casos previstos por la legislación aplicable.

c) Intervenir en la defensa del patrimonio del estado ante todas las instancias, así como ejercitar las acciones reivindicatorias y de cualquier otra índole que competan al estado.

d) Representar al Ejecutivo del estado y promover en las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad en las que éste o la Gubernatura sean parte, en términos de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 y de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; así como representar al titular del Ejecutivo del estado en las investigaciones que ordene el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en uso de la facultad que le confiere el artículo 97 de la Constitución Política federal.

e) Fungir como consejero jurídico del gobernador del Estado, y en tal carácter, otorgarle apoyo técnico-jurídico en forma permanente y directa;

f) Revisar los instrumentos legales y documentos en general que tenga que suscribir el gobernador del estado.

g) Elaborar y revisar en su caso los proyectos de iniciativas de leyes y decretos que el gobernador del estado presente al honorable Congreso del estado.

h) Elaborar y revisar en su caso los proyectos de reglamentos, decretos, acuerdos y demás instrumentos jurídicos que por su naturaleza deban ser suscritos por el titular del Poder Ejecutivo.

i) Tramitar los recursos de revisión, revocación, apelación, reconsideración o cualquier otro, que deban ser resueltos, conforme a las leyes y reglamentos, por el titular del Poder Ejecutivo.

k) Emitir opinión jurídica en los instrumentos legales que le sean turnados por las dependencias y entidades de la administración pública y en las que el gobernador del Estado intervenga.

l) Coordinar las actividades jurídicas de la administración pública central y paraestatal del Gobierno del estado de Oaxaca.

m) Las demás que le confieran las leyes, decretos y reglamentos vigentes en el estado o las que le sean delegadas por el titular del Poder Ejecutivo.

Independientemente de que la creación de la Consejería Jurídica del Gobierno del estado es importante debido a que el gobernador y toda la administración pública contarán con un órgano que de forma especializada les brinde opinión y asesoría jurídica y otras actividades de apoyo,⁷² desde la perspectiva del Ministerio Público y, es más, desde la propia Constitución, la lectura de su conformación debe hacerse considerando que la misma implica la decisión de trasladar estas funciones, que antes correspondían al procurador general de Justicia, a otra dependencia con el objeto de propiciar su autonomía. La separación tiende a evitar la atribución a una institución de funciones de naturaleza diversa y la percepción de que entre el procurador y el gobernador, precisamente por que aquél es su consejero, hay un nexo de subordinación que hace imposible hablar de independencia de la institución. Es el principio de autonomía del Ministerio Público el que explica la creación de la Consejería.⁷³ Pero hay otra vertiente que también hay que destacar en este proceso de rediseño de la Procuraduría que trajo consigo la reforma constitucional de noviembre de 2007. La eliminación de la atribución de consejero del gobernador que ejercía el procurador, refuerza la función de acusación que posee como Ministerio Público.⁷⁴ En otras palabras, la sustracción o eliminación de la facultad de asesoría jurídica tiene un efecto positivo: desde ahora la función acusadora es la única que define la naturaleza jurídica del Ministerio Público, sin desconocer que aún le quedan otras funciones. La institución se contrae a su función principal para especializarse.⁷⁵

VI. La especialización, la organización territorial y el presupuesto

Aunque no tuvieron espacio en la reforma constitucional que analizamos, hay tres temas que están muy relacionados con la autonomía de la institución, y que encontraron acomodo en la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público: la especialización de los agentes, la reorganización territorial del servicio y el presupuesto, a los cuales, aunque sea brevemente, me referiré a continuación.

Con respecto a lo primero, la Ley Orgánica ha regulado áreas especializadas: violencia de género contra la mujer, control interno, delincuencia organizada, delitos electorales, entre otras. Lo importante es comprender que estas unidades responden a las preocupaciones que sobre la criminalidad tienen Estado y sociedad, y que las mismas deben estar especializadas en el sentido de estar integradas por abogados y demás personal preparado en las materias respectivas, lo que se espera sea un elemento que aumente la calidad del trabajo desempeñado. Lo que ahora interesa destacar es que con la creación de áreas especializadas se está en posibilidad de incrementar la autonomía funcional de los ministerios públicos, ya que, además de los controles internos y los criterios objetivos a los que estarán sujetos y que, como hemos dicho antes, inevitablemente deben regularse o dictarse; su misma especialidad, que no tendrán los otros integrantes de la organización, los dotará de un amplio margen de libertad para decidir. La autonomía funcional del Ministerio Público pretende ser fortalecida "a través de un principio tan elemental como es el de que las decisiones técnicas sean tomadas con criterios técnicos por personas cuya formación superior opera como garantía frente a cualquier injerencia".⁷⁶ Algo similar ocurre con la reorganización territorial del servicio. Ahora en cada región habrá no sólo subprocuradurías, sino fiscalías locales y agencias locales que permitirán, a través de la existencia de niveles diversos y su interrelación, mayor objetividad e independencia técnica en la realización de las funciones de persecución penal.⁷⁷

Con respecto al presupuesto, la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público señala que éste lo "administrará de manera autónoma", determinando sus prioridades "de acuerdo con sus requerimientos y necesidades" (artículo 4, segundo párrafo). Como se observa, no se consagró la autonomía financiera de la institución. Lo anterior se confirma si se aprecia la fracción XXII del artículo 20 de la Ley que señala que una de las facultades del procurador es "proponer al titular del Poder Ejecutivo el presupuesto de egresos de la Institución". El procurador tiene la facultad de elaborar y proponer un proyecto de presupuesto no directamente al Legislativo sino a través del Ejecutivo y, una vez aprobado, ejercer su administración. Son las instancias de éste quienes lo revisarán y enviarán al Congreso. Esto indica que el Poder Ejecutivo es quien define realmente el presupuesto de la institución. Lo que se le reconoce al órgano es autonomía en la gestión del presupuesto, es decir, su administración autónoma. Aunque no podemos decir que es lo óptimo, nos parece que la libre ejecución de su presupuesto le permitirá fijar prioridades de acuerdo con sus políticas lo que, por otro lado, lo hace responsable de ahondar los mecanismos de transparencia, publicidad y rendición de cuentas.

VII. Palabras finales

La reforma penal constitucional obliga a replantear muchos de los temas que forman parte del sistema de justicia, entre ellos, el de la autonomía del Ministerio Público. Esta reformulación debe ser conducida por los principios del sistema acusatorio, pero sobre todo por los postulados del Estado constitucional, ya que, como ha sucedido desde su creación, al acusador estatal lo acompañan y condicionan las nociones de justicia y libertad. En esta virtud, no sólo las normas procesales imponen exigencias a la reconstrucción de las instituciones que forman parte de la justicia penal, sino el entendimiento que tengamos del papel del Estado y el funcionamiento del sistema político. El nuevo proceso penal necesita y reclama un contexto extraprocesal también renovado.

Por ello es que en este trabajo hemos sostenido que la autonomía del Ministerio Público obliga a examinar nuestra experiencia pasada, pero también requiere que conduzcamos nuestras reflexiones sobre el mismo hacia el paradigma que impone la reforma constitucional. En este tema se concentran todos los elementos del nuevo modelo y, en virtud de ello, no podemos reflexionar en su consagración como lo hacíamos antes de la misma ni mucho menos suponer que una sola decisión puede propiciarla. Quienes sostienen que la independencia técnica se logra estimando a aquél como un ente decrépito o mediante el establecimiento de una norma se equivocan. La autonomía del Ministerio Público exige la valoración de éste como un sujeto renovado, y la definición o aclaración previa de diversas cuestiones institucionales y procedimentales: el papel que le corresponde dentro del proceso como acusador público, la definición y delimitación de sus funciones, la forma en que debe realizar su actividad, el tipo o modelo que pretende configurarse, los controles a sus actuaciones efectuados en sede política y jurídica, la organización territorial de la institución, el presupuesto asignado, la participación social, entre otras. La autonomía es una cuestión compleja que se evalúa a través del análisis del funcionamiento de diversos aspectos institucionales, mismos que brindan la posibilidad de ponderar su grado de avance.

La reforma al sistema procesal penal en Oaxaca, y en México, implica un cambio cultural de gran relieve que supone agentes del Ministerio Público operando en un contexto distinto, a través de nuevas pautas, con mentalidad renovada y actitud diferente. Pero esta nueva cultura, que conlleva un proceso de modificación de hábitos, prácticas y destrezas, si tomamos en cuenta la realidad en la que operan los sistemas de procuración de justicia, requiere un esfuerzo previo y de mediano plazo sin el cual no podrá instalarse en el colectivo: instituir un ordenamiento jurídico que proteja la actuación de los agentes, garantizándoles su capacitación, especialización y permanencia ante los embates provenientes de las esferas políticas, y un Estado, principalmente, jueces y órganos administrativos, dispuestos a hacer realidad los principios que conformen su estatuto.

Tabla

Notas

¹ En la exposición de motivos de la iniciativa de reforma constitucional enviada por el Ejecutivo del estado se lee: "Como consecuencia de la reforma procesal penal en nuestra entidad, que ha entrado en vigor en la Región del Istmo de Tehuantepec, y de manera gradual en los restantes distritos judiciales que conforman la entidad, se convierte en un imperativo reformar la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Oaxaca acorde con los principios y fundamentos del nuevo sistema de justicia penal, toda vez que existe la necesidad de reestructurar la institución del Ministerio Público, tomando como base la incuestionable importancia social que tiene la procuración de justicia". 

² Como escribe Ferrajoli, la de acusar es una función que forma parte de la actividad judicial vinculada a la legalidad que no debe, por tanto, servir a los poderes o intereses extraños a la administración de justicia. Ferrajoli, Luigi, "El juez en una sociedad democrática", http://www.poder-judicial.go.cr/dialogos/documentos/LUIGI%20FERRAJOLI/LUIGI%20Ferrajoli.doc.         [ Links ]

³ La independencia, dice Cafferata, "no sólo consiste en que el Ministerio Público Fiscal actúe solo según su opinión, formada de motu propio y no influenciada (en realidad, sería viciada) por órdenes, presiones o sugerencias de poderes del Estado (salvo las instrucciones generales legítimas, originadas en instancias superiores de su propia estructura) o de partidos políticos, o de grupos de presión, o de la opinión pública, sino también que esa, su propia opinión, se haya formado con arreglo a la prueba y de acuerdo a la ley, y no con prescindencia de alguna de ellas, ni de ambas, ya sea sustituyendo aquéllas por su puro arbitrio o bien pretendiendo que se supla la ausencia de ley para el caso o sus lagunas, mediante la aplicación analógica (disfrazada de interpretación) de otra ley que, en verdad, no lo atrape. Este es el límite de la independencia". Cafferata Nores, José I., "Ministerio Público Fiscal: perfil funcional, situación institucional y persecución penal (en la nueva legislación argentina)", en varios autores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 3a. ed., Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000, pp. 88 y 89.         [ Links ] 

⁴ "Las reformas que ha sufrido el Ministerio Público en la región obedecen a la necesidad de adecuar dicha institución a los requerimientos de un modelo procesal que cambia de manera radical la función que los fiscales cumplían en el proceso inquisitivo vigente en América Latina con anterioridad a la reforma". Duce, Mauricio, "El Ministerio Público en la reforma procesal penal en América Latina: visión general acerca del estado de los cambios", http://www.cejamericas.org/doc/documentos/ceja-duce-reforma-mp.pdfop.         [ Links ]

⁵ Cerletti, Marco L. y Folgueiro, Hernán L., "Ministerio Público en el nuevo Código Procesal de la nación", en varios autores, El Ministerio Público en el proceso penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, p. 112.         [ Links ] 

⁶ Dice García Ramírez que "por su naturaleza de custodio de la legalidad, el Ministerio Público puede y debe actuar en la protección de los intereses legítimos de los particulares, aunque no se constituya, formalmente, en representante judicial de éstos o en asesor en juicio. En este carácter, el Ministerio Público anticipa una actividad de ombudsman". García Ramírez, Sergio, "Comentario", en varios autores, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada y concordada, 17a. ed., México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, t. I, p. 353.         [ Links ] 

⁷ Como escribe M. Sarre: "A partir de la forma en que se integra la averiguación previa, todo el sistema de justicia penal —desde el juez de primera instancia hasta los tribunales superiores de las entidades federativas y los colegiados de circuito en el ámbito federal— queda condicionado por lo que ahí se registra. El problema de la justicia penal mexicana está en las apolilladas vigas de sus cimientos". Sarre, Miguel, "Perspectivas de cambio en el nuevo proceso penal ordinario", http://derecho.itam.mx/facultad/materiales/proftc/sarre/publicaciones/Congreso_SCJN_23_abril_2008.pdf.         [ Links ] Del mismo autor también es importante, "La averiguación previa administrativa: un obstáculo para la modernización del procedimiento penal", http://derecho.itam.mx/facultad/materiales/proftc/sarre/publicaciones/La_Averiguacion_Previa_Administativa..._1977.pdf. "Infortunadamente, el legislador ordinario nunca entendió la finalidad del Constituyente de Querétaro, e hizo del Ministerio Público una institución inquisidora, con plenas facultades para investigar ante sí, y decidir al margen de los controles del juez y de la defensa". Islas, Olga y Ramírez, Elpidio, El sistema procesal penal en la Constitución, México, Porrúa, 1979, pp. 43 y 44.         [ Links ] 

⁸ De esta manera, Rusconi, Maximiliano A., "Luces y sombras en la relación política criminal-Ministerio Público", Jus Semper Loquitur, Revista del Tribunal Superior de Justicia de Oaxaca, núm. 44, 2004, p. 55.         [ Links ] 

⁹ Como ejercicio de una potestad jurisdiccional califica a la etapa de investigación, Pereira Anabalón, Hugo, "Naturaleza del Ministerio Público y sus funciones", http://info5.juridicas.unam.mx/libros/6/2564/13.pdf.         [ Links ]

¹⁰ Para Binder, la independencia del Ministerio Público debe comenzar a pensarse a partir de sus funciones que son, en un sistema acusatorio: la realización del principio de igualdad; la realización del principio de objetividad entendido como racionalizador de los intereses que gestiona, es decir, de la víctima, para disminuir los niveles de violencia; y la certeza de no prestar servicios a la arbitrariedad de nadie. La persecución del delito debe ser igualitaria, racional y controlada. Si no se garantiza la realización de estas tres funciones no sirve de nada, dice, la independencia. Binder, Alberto, "Ministerio Público como gestor de intereses: ubicación orgánica e independencia", Ministerio Público. Órgano de Difusión de la Procuraduría General de la República, República Dominicana, núm.6, 2008, pp. 29 y ss.         [ Links ] 

¹¹ Es importante hacer notar que la Constitución local atribuye al Ministerio Público "independencia técnica para realizar las funciones de su competencia" (artículo 95, quinto párrafo), mientras que a los magistrados y jueces les garantiza independencia "en el ejercicio de sus funciones" (artículo 100). Aunque no puedo abordar ahora las diferencias entre ambas nociones, lo importante es no confundir el significado de las mismas. 

¹² Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal. II. Parte general. Sujetos procesales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003, p. 359.         [ Links ] 

¹³ Duce, Mauricio, "¿Qué significa un Ministerio Público autónomo?: problemas y perspectivas en el caso chileno", enhttp://www.cejamericas.org/doc/documentos/duce-autonomia-mp.pdf, p. 2.         [ Links ] 

¹⁴ Recuérdese que en las Directrices sobre la Función de los Fiscales se dice: "los Estados garantizarán que los fiscales puedan ejercer sus funciones profesionales sin intimidación, trabas, hostigamiento, injerencias indebidas o riesgo injustificado de incurrir en responsabilidad civil, penal o de otra índole". 

¹⁵ Esta noción de la autonomía como no subordinación puede verse en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de la República de Nicaragua: "Independencia.         [ Links ] El Ministerio Público actuará independientemente por su propio impulso y en cumplimiento de las funciones que le atribuye la Constitución Política, sin subordinación a ninguno de los organismos del Estado ni a autoridad alguna, salvo lo establecido en esta Ley". Asimismo, el artículo 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de la República de Guatemala: "El Ministerio Público actuará independientemente, por su propio impulso y en cumplimiento de las funciones que le atribuyen las leyes sin subordinación a ninguno de los organismos del Estado ni autoridad alguna, salvo lo establecido en esta Ley". 

¹⁶ El artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de Venezuela señala: "El Ministerio Público es independiente de todos los poderes públicos, y goza de autonomía funcional, organizativa, presupuestaria, financiera y administrativa. En consecuencia, no podrá ser impedido ni coartado en el ejercicio de sus atribuciones por ninguna autoridad". 

¹⁷ Como dice Sainz Moreno, en la posición del Ministerio Público dentro del ordenamiento se manifiesta con dramatismo la tensión entre derecho y política. Sainz Moreno, Fernando, "El Ministerio Fiscal y la defensa de la legalidad", Revista de Administración Pública, Madrid, núm.108, 1985, p. 149.         [ Links ] 

¹⁸ Dice Maier que todavía hoy en día se discute a qué rama del poder del Estado pertenece el Ministerio Público, al Ejecutivo o al Judicial, y qué grado de independencia en sus funciones y decisiones deben poseer sus funcionarios. Ello, dice, porque el Ministerio Público se presenta como un híbrido "a mitad del camino entre funcionario judicial imparcial, ligado a los principios de objetividad e imparcialidad y representante de la administración pública para la persecución de los crímenes". Maier, Julio B. J., op. cit., nota 12, p. 305. Moisés Moreno señala: "el Ministerio Público es una autoridad en la administración de justicia, una autoridad autónoma dentro de la misma. No es una autoridad judicial, porque de acuerdo con lo previsto, constitucionalmente no depende del Poder Judicial ni realiza función jurisdiccional, pero tampoco es propiamente una autoridad administrativa pura, pues su función está orientada hacia la búsqueda de la verdad y de la justicia". Moreno Hernández, Moisés, "México", en Maier, J., Ambos, K. y Woischnik, J. (coords.), Las reformas procesales penales en América Latina, Buenos Aires, Ad Hoc, 2000, p. 549.         [ Links ] 

¹⁹ El artículo 93 de la Constitución local señala: "El Ministerio Público es órgano del Estado y a su cargo está velar por la exacta observancia de las leyes". 

²⁰ Duce, Mauricio et al., Desafíos del Ministerio Público Fiscal en América Latina, Santiago de Chile, CEJA, 2005, p. 9.         [ Links ] 

²¹ Ibidem, p. 27. 

²² Así, por ejemplo, Cárdenas Gracia, "La ubicación constitucional del Ministerio Público", en http://www.bibliojuridica.org/libros/1/159/25.pdf;         [ Links ] Carpizo, Jorge, "El Ministerio Fiscal como órgano constitucional autónomo", en http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/3/REPNE_125_041.pdf;         [ Links ] Carbonell, Miguel, "Reflexiones sobre el monopolio de la acción penal y la autonomía del Ministerio Público" y Garcí         [ Links ]a Ramírez, Sergio, "Procuración de justicia y regulación penal de la delincuencia organizada", en varios autores, Retos y perspectivas de la procuración de justicia en México, México, UNAM, 2004, pp. 154 y 65,         [ Links ] respectivamente; también García Ramírez, Sergio, "A manera de prólogo. La obra de Fix-Zamudio y la Institución del Ministerio Público", en Fix-Zamudio, Héctor, Función constitucional del Ministerio Público. Tres ensayos y un epílogo, México, UNAM, 2002, p. 14.         [ Links ] Fix-Zamudio señala que esta es la propuesta más avanzada "pero ello requeriría de una evolución considerable que no es fácil de alcanzar, después de un siglo de dependencia directa del Ministerio Público del Poder Ejecutivo". Fix-Zamudio, Héctor, "Presente y futuro del Ministerio Público en México", en varios autores, Retos y perspectivas de la procuración...,cit., en esta misma nota, p. 48. 

²³ Por ejemplo, ICESI considera que el Ministerio Público debe ser un organismo autónomo en todo el país. Su propuesta de reforma al artículo 21 de la Constitución dice: "El Ministerio Público será ejercido por medio de organismos públicos autónomos, dotados de personalidad jurídica y patrimonio propios, conforme a las disposiciones de esta Constitución, las Constituciones de las entidades federativas, el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y las leyes respectivas". "Propuesta de reforma constitucional para otorgar independencia al Ministerio Público y crear su Consejo",http://www.icesi.org.mx/documentos/propuestas/dar_autonomia_a_ministerio_publico.pdf.         [ Links ]

²⁴ El informe se puede ver en http://www.cidh.org/countryrep/Mexico98sp/capitulo-5.htm.

²⁵ Dice Bovino que "la cuestión de la ubicación institucional del Ministerio Público, en la medida en que pueda afectar el grado de realización de la exigencia de imparcialidad, merece ser discutida". Bovino, Alberto, ponencia "El Ministerio Público en el proceso de reforma de la justicia penal de América Latina", II Seminario sobre la Reforma de la Administración de Justicia Penal en América Latina, Santiago de Chile, Universidad "Diego Portales", 1998.         [ Links ]

²⁶ García Ramírez, Sergio, "A manera de prólogo...", cit., nota 22, p. 14. 

²⁷ Antes de la reforma, el artículo 95 de la Constitución establecía: "Los agentes serán nombrados por el procurador general y los nombramientos serán ratificados por el Ejecutivo". 

²⁸ Importante, al respecto, Bovino, Alberto, "Ministerio Público y Poder Ejecutivo", en varios autores, Justicia penal y derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, pp. 191 y ss.         [ Links ] 

³⁰ Bovino, Alberto, "El Ministerio Público...", cit., nota 25.

³¹ Díez-Picazo, Luis María, El poder de acusar. Ministerio Fiscal y constitucionalismo, Barcelona, Ariel, 2000, p. 172.         [ Links ] 

³² Díez-Picazo señala que al final el grado de autonomía del cargo de procurador respecto al gobierno depende esencialmente de la personalidad del designado. Díez-Picazo, Luis María, "El fiscal general del Estado y el caso Ercros", Teoría y realidad constitucional, Madrid, núms. 8-9, 2002, p. 258.         [ Links ] 

³³ Esta reforma, de 31 de diciembre de 1994, marcó "una cierta tendencia a la autonomía de la Procuraduría General de la República". El cambio le dio al procurador un perfil diferente al de los secretarios de Estado y se separaron las funciones de Ministerio Público de la de consejero jurídico del Gobierno. Cárdenas Gracia, Jaime, "La ubicación constitucional del Ministerio Público", op. cit., nota 22, p. 278. 

³⁴ El artículo 101 de la Constitución del Estado establece como requisitos para ser magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Estado, los siguientes: "I. Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno ejercicio de sus derechos políticos y civiles; II. Tener cuando menos treinta y cinco años cumplidos el día de su nombramiento; III. Poseer el día del nombramiento, con antigüedad mínima de diez años, título y cédula profesionales de licenciado en derecho, expedidas por la autoridad o institución legalmente facultada para ello; IV. Gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito que amerite pena corporal de más de un año de prisión; pero si se trata de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza y otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo cualquiera que haya sido la pena; V. Haber residido en la República mexicana durante los dos años anteriores al día del nombramiento; y VI. No haber sido secretario de despacho o su equivalente, procurador general de Justicia o diputado local, en el año anterior a su nombramiento. Los nombramientos de los magistrados serán hechos preferentemente entre aquéllas personas que hayan prestado sus servicios con eficiencia y probidad en la administración de justicia o que lo merezcan por su honorabilidad, competencia y antecedentes en otras ramas de la profesión jurídica". 

³⁵ Si consideramos los requisitos establecidos por el artículo 101 de la Constitución del Estado, la elección de quien resultó ser procurador de la terna enviada por el Ejecutivo, la primera vez que se aplicó este sistema de nombramiento es inconstitucional, ya que éste no podía ser elegido porque ya ocupaba el cargo (fracción VI). En otras palabras, ni el gobernador podía incluirlo en su terna ni el Congreso elegirlo, como finalmente sucedió (el proceso se realizó en febrero de 2008). 

³⁶ Esta cuestión es importante porque se establecen límites a los aspectos procedimentales relacionados con el nombramiento de los funcionarios del Estado. En la Constitución del Estado estos límites no están claros cuando se trata de la ratificación que el Congreso debe hacer de los nombramientos de magistrados hechos por el gobernador del Estado. La ratificación pudiera no producirse y los nombramientos efectuarse indefinidamente. Dice el artículo 100, segundo párrafo, de la carta local: "Todos los magistrados serán nombrados por el gobernador del Estado y ratificados dichos nombramientos dentro del plazo improrrogable de diez días por la Legislatura del Estado, si no resolviere dentro de dicho plazo, se tendrán por ratificados. En el caso de que no los ratifique, el gobernador hará nuevo nombramiento y si también se negare la ratificación, hará un tercer nombramiento que surtirá sus efectos inmediatamente a reserva de obtener la ratificación en el siguiente periodo ordinario de sesiones".

³⁸ La Constitución de Chiapas establece que el Ministro de Justicia dura en su encargo siete años y puede ser reelecto para un segundo periodo (artículo 47). 

³⁹ No podemos dejar de considerar las siguientes palabras de Carpizo: "El problema actual de la autonomía técnica y funcional del Ministerio Público en México es que este tema se ha convertido en asunto de fachada, bajo el cual los gobiernos pretenden revestirse de prestigio, sin entender que una cuestión tan delicada debe ser resuelta de manera responsable por el Estado". Carpizo, Jorge, "El Ministerio Público chiapaneco como órgano constitucional autónomo", en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/14/cl/cl12.htm.         [ Links ]

⁴⁰ Puede suceder que el procurador sea electo por una minoría de diputados. El Congreso oaxaqueño tiene 42 diputados, abre sus sesiones, según el artículo 47 de la Constitución local, con más de la mitad de sus miembros, es decir, con 22 diputados. Si concurrieran a la sesión este número de diputados, la mayoría representarían 12 diputados que podrían elegir al procurador. 

⁴¹ En Tabasco la propuesta de la terna la realiza el Congreso del Estado (único caso en el país) y el gobernador es quien elige de entre los candidatos propuestos, aunque éste tiene facultad para removerlo libremente. En este caso, la responsabilidad por el nombramiento, me parece, corre el riesgo de diluirse. 

⁴² El gobernador sigue teniendo en la legislación de Oaxaca importantes facultades y responsabilidades sobre el Ministerio Público. Además de las que hemos comentado, por ejemplo, resuelve sobre las excusas que para conocer de algún asunto le presente el procurador (artículo 66); y recibe las denuncias que éste le haga sobre la mala actuación de servidores públicos judiciales (artículo 20, fracción XXVI). 

⁴³ "El Gobierno tiene el deber de hacer una política criminal adecuada, el deber de mejorar el servicio público de la justicia y la responsabilidad política de lograrlo. Para estos fines tiene, entre otros, un instrumento: el Ministerio Fiscal". García García, María de los Ángeles, "La mediatización del Ministerio Fiscal por el Poder Ejecutivo", Jueces para la Democracia, Madrid, núm. 15, 1992, p. 6.         [ Links ] 

⁴⁴ Carpizo, Jorge, "El Ministerio Fiscal como órgano constitucional autónomo", REP, Madrid, núm.125, 2004, pp. 44 y 45.         [ Links ] 

⁴⁵ La legitimación democrático orgánico personal "consiste en que los cargos públicos que tienen encomendada la gestión de los asuntos estatales han de reposar sobre una cadena de legitimación ininterrumpida que pueda retrotraerse hasta el pueblo". Böckenförde, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia, trad. de R. de Agapito Serrano, Madrid, Trotta, 2000, p. 58.         [ Links ] 

⁴⁶ En la Constitución de Michoacán se señala que el procurador "deberá rendir al Congreso del Estado un informe anual respecto a las acciones y resultados de la institución a su cargo" (artículo 100). El artículo 15 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia, sin embargo, acota: "El procurador rendirá informe anual por escrito al Congreso del Estado respecto de las acciones y resultados de la institución a su cargo, a más tardar en la segunda quincena de agosto". 

⁴⁷ Como escribe Duce, en la gran mayoría de las experiencias no existe "un interlocutor para exigir al Ministerio Público el cumplimiento de las funciones que exceden los aspectos estrictamente procesales que están en manos de los fiscales a nivel operativo... Eso dificulta que el Ministerio Público cumpla con otra función relevante que deben cumplir los órganos públicos en un sistema republicano, como lo es el deber de rendir cuentas públicas y asumir responsabilidad por su gestión". 

⁴⁸ Cafferata Nores, José I., "Ministerio Público Fiscal...", cit., nota 3, p. 92. 

⁴⁹ Una muestra interesante de la actividad de control que puede realizar el Congreso es el nombramiento que hizo de una Comisión Plural de Diputados para que se abocara a dar seguimiento a la investigación sobre los hechos acontecidos el 7 de abril de 2008 en el Municipio de San Juan Copala, Juxtahuaca, en los que perdieron la vida las comunicadoras de Radio Copala "La Voz Rompe el Silencio". El Acuerdo está publicado en el POGE de 1 de mayo de 2008. 

⁵⁰ Otros organismos tienen una importante participación en materia de procuración de justicia. Notable es, por ejemplo, la labor efectuada por la Comisión para la Defensa de los Derechos Humanos del Estado. 

⁵¹ Al respecto, recuérdense las siguientes palabras de Zagrebelsky: "lo que cuenta en última instancia, y de lo que todo depende, es la idea del derecho, de la Constitución, del Código, de la ley, de la sentencia. La idea es tan determinante que a veces, cuando está particularmente viva y es ampliamente aceptada, puede incluso prescindirse de la `cosa' misma". Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de M. Gascón, Madrid, Trotta, 1995, p. 9.         [ Links ] 

⁵³ Al respecto, es importante el procedimiento de designación consagrado en Baja California que exige que el Congreso, al conocer de la terna de candidatos propuesta por el gobernador para ocupar el cargo de procurador, debe solicitar al Consejo Ciudadano de Seguridad Pública y a las agrupaciones de profesionistas de derecho del Estado que cuenten con registro ante el Departamento de Profesiones del Estado, su opinión respecto a los mismos (véase la tabla al final de este trabajo). 

⁵⁴ Al respecto, es importante García Morillo, Joaquín, "La legitimación democrática del Ministerio Fiscal", Claves, Madrid, núm. 85, 1998, p. 18.         [ Links ] 

⁵⁵ La LOMP estableció los requisitos básicos de ingreso que debe satisfacer un Ministerio Público: "ser mexicano en pleno ejercicio de sus derechos, licenciado en derecho con título legalmente expedido y contar con tres años de experiencia profesional, no haber sido condenado por delito doloso y haber aprobado el curso de formación profesional y el examen de selección correspondiente". El artículo 17 de la Ley establece, además, que se deben aprobar los exámenes psicométricos y de detección de drogas de abuso. De esta forma se introducen requisitos relacionados con a) la capacidad jurídica; b) el comportamiento ético o social; y c) la personalidad del candidato. Estos requisitos hay que complementarlos con los establecidos en el artículo 52 A de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, publicada el pasado 2 de enero de 2009.         [ Links ] 

⁵⁶ La nueva Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, publicada el 2 de enero de 2009,         [ Links ] establece requisitos de permanencia del Ministerio Público y de los peritos, en su artículo 55. 

⁵⁷ No sólo éstos pueden ser los resultados de las evaluaciones, sino la aplicación de un sistema de reconocimientos, incentivos o estímulos, sobre todo económicos, proporcionales al desempeño que los servidores públicos hubieren mostrado durante el periodo evaluado. 

⁵⁸ Estas son: amonestación pública o privada; multa por el equivalente de uno a quince días de salario mínimo vigente en el Estado; suspensión del empleo, sin goce de sueldo, hasta por noventa días; y cese del cargo o empleo. 

⁶⁰ Fix-Zamudio, Héctor, "La función constitucional...", cit., nota 22, p. 82. De la misma forma, Carpizo, Jorge, "El Ministerio Fiscal como órgano...",cit., nota 44, p. 71. Andrés Ibáñez escribe: "cuando la investigación se encuentre atribuida al fiscal, la necesidad de que éste goce de una posición asimilable idealmente a la del juez es bien obvia, puesto que la finalidad institucional de su actuación es la misma". Andrés Ibáñez, Perfecto, "Las garantías del imputado en el proceso penal", en varios autores, Justicia penal, derechos y garantías, Perú, Palestra-Temis, 2007, pp. 119 y 120.         [ Links ] 

⁶¹ Al respecto, Díez-Picazo, Luis María, El poder de acusar..., cit., nota 31, p. 180.

⁶² Juventino Castro ha sostenido reiteradamente "la necesidad imperiosa de estatuir la inamovilidad del Ministerio Público" debido a que sus funciones "se prestan más que ninguna otra a ser influidas por las autoridades políticas —como son los ejecutivos de la República y de los Estados— para sus fines propios". Castro, Juventino V., El Ministerio Público en México, 9a. ed., México, Porrúa, 1996, p. 41.         [ Links ] 

⁶³ Carpizo, Jorge, "El Ministerio Fiscal como órgano...", cit., nota 44, p. 71. Los traslados deben estar motivados adecuadamente y no vulnerar las garantías de los afectados. Así debe interpretarse el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que dice: "El procurador podrá ordenar el cambio de adscripción del personal de la Institución, según las necesidades del servicio". 

⁶⁴ "De acuerdo con el modelo, el o los consejos policiales o ministeriales deberían integrarse con un número superior de representantes de ambos cuerpos, de acuerdo con un sistema de selección objetiva que tome en cuenta su preparación y desempeño, pero también deben formar parte de esos organismos, juristas y académicos externos designados por las cámaras legislativas y por el Ejecutivo, para que exista representación en un número más reducido de otros sectores jurídicos y evitar el problema de los cuerpos cerrados y endogámicos". Fix-Zamudio, Héctor, "Presente y futuro...", cit., nota 22, pp. 50 y ss. 

⁶⁵ Al respecto, se puede ver la propuesta de ICESI, "Propuesta de reforma constitucional para otorgar independencia al Ministerio Público y crear su Consejo", http://www.icesi.org.mx/documentos/propuestas/dar_autonomia_a_ministerio_publico.pdf.         [ Links ]

⁶⁷ La directriz 1, de las Directrices de las Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales, dice: "Las personas designadas como fiscales serán personas probas e idóneas, con formación y calificaciones adecuadas". 

⁶⁸ Conde-Pumpido Touron, Cándido, "La autonomía de la Fiscalía General del Estado y las reformas en la configuración del Ministerio Fiscal"http://www.fiscal.es/csblob/UCM-Cursos%20de%20Verano%20El%20Escorial%202008.pdf?blobcol=urldata&blobheader=application%2Fpdf&blobkey=id&blobtable=MungoBlobs&blobwhere=1109248412270&ssbinary=true.         [ Links ]

⁶⁹ Fix-Zamudio, Héctor, "La función constitucional...", cit., nota 22, p. 78. 

⁷⁰ Citando a García Ramírez, así lo expresa Carrillo Flores, Antonio, "La función del procurador dentro de nuestro sistema constitucional",http://www.colegionacional.org.mx/SACSCMS/XStatic/colegionacional/template/pdf/1983/09%20-%20Ciencias%20juridicas_%20La%20funcion%20del%20Procurador%20dentro%20de%20nuestro%20sistema%20constitucional,%20por%20Antonio%20Carrillo%20Flores.pdf, p. 146.         [ Links ] Este trabajo es importante para conocer cuáles eran las funciones que como consultor jurídico se atribuyeron al procurador. 

⁷¹ Cabrera, Luis, La misión constitucional del procurador general de la República, pp. 407 y ss.         [ Links ] 

⁷² En el dictamen emitido por la Comisión Permanente de Estudios Constitucionales del Congreso local a la iniciativa presentada por el gobernador del Estado para crear la Consejería Jurídica del Gobierno del Estado, ésta se justifica con los siguientes argumentos: "en virtud de la creciente complejidad de las relaciones jurídicas de nuestro sistema, resulta necesario separar las funciones del procurador de las de consejero legal y de representante jurídico del gobierno frente a su actividad dirigida a la vigilancia del ordenamiento jurídico, y en especial hacia la investigación de los delitos y el ejercicio de la acción penal, creando para tal efecto constitucionalmente a la Consejería Jurídica del Gobierno del Estado, la cual estará destinada exclusivamente a representar al Gobierno del Estado en todos los actos que celebre y en los juicios en que sea parte, y como consejero jurídico del titular del Poder Ejecutivo... Esta dependencia especializada brindará apoyo jurídico al gobernador, y será una facilitadora de la operación de la administración pública, a través del apoyo y coordinación con las unidades jurídicas, a fin de que todos los actos que lleven a cabo observen los principios de constitucionalidad y legalidad". 

⁷⁴ Así dice el dictamen de la iniciativa, cuya parte citada se reproduce en García Ramírez, Sergio, "Bases constitucionales del Ministerio Público", Poder Judicial y Ministerio Público, México, Porrúa, 1996, pp. 174 y 175.         [ Links ] 

⁷⁵ Sin embargo, no hay que dejar de considerar que ambos órganos, la Procuraduría y la Consejería, siguen formando parte del Poder Ejecutivo. Fix-Zamudio, Héctor, "Nuevas reflexiones sobre el Ministerio Público", en id., Función constitucional del Ministerio Público..., cit., nota 22, p. 166. 

⁷⁶ Conde-Pumpido Touron, Cándido, op. cit., nota 68. 

⁷⁷ "Porque tal actuación, al fin acaba siendo resultado del debate y la contraposición de pareceres entre los diversos responsables de cada uno de los escalones que deben intervenir en una decisión. Esta es la receta: más implicados cuanto mayor sea la importancia de la decisión, y cada uno ejerciendo su propia función de la que aparece como institucional y públicamente responsable", idem.