Análisis de la sentencia que declara constitucional a la Ley del Distrito Federal, que permita a la madre dar muerte al concebido menor de doce semanas

Jorge Adame Goddard*

* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Sumario

I. Introducción

El 28 de agosto de 2008, en la sesión pública —y transmitida por televisión a nivel nacional— del pleno de la Suprema Corte de Justicia acerca de la acción de inconstitucionalidad respecto de las reformas al Código Penal y a la Ley de Salud para el Distrito Federal, que autorizan a la madre a abortar al hijo menor de doce semanas, y obligan a los hospitales públicos del D. F. a prestar el servicio de aborto gratuito, los ministros rechazaron el proyecto de sentencia presentado por el ministro Salvador Aguirre Anguiano, que concluía declarando la inconstitucionalidad de tales leyes, y anticiparon su voto sobre el caso. Ocho de ellos (los ministros José Ramón Cossío Díaz, Margarita Luna Ramos, Fernando Franco González Salas, Genaro Góngora Pimentel, José de Jesús Gudiño Pelayo, Sergio Valls Hernández, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Juan Silva Meza) dijeron que estaban a favor de declarar la constitucionalidad de esas leyes, y tres (Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güitrón y Guillermo Ortiz Mayagoitia) declararon estar por la inconstitucionalidad de esas mismas leyes. Cada uno de los ministros expuso las razones que lo llevaron a concluir lo que habían expresado, y se encargó al ministro José Ramón Cossío que hiciera el "engrose", es decir un documento en que se explicaran las razones por las que aquellos ocho ministros habían llegado a la conclusión de que dichas leyes eran constitucionales.

Con este acto televisado, en la opinión pública se generó la certeza de que el asunto ya estaba decidido y sentenciado: que la Suprema Corte había resuelto que el aborto del menor de doce semanas, tal como lo establecía las leyes del Distrito Federal era conforme con la Constitución, y que sólo faltaba el "engrose".

Casi seis meses después de esa sesión televisada aparece finalmente, en el micrositio sobre aborto, ubicado en la página de Internet de la Suprema Corte, un documento al que se identifica como "sentencia definitiva", en el que se declara que son válidas, conformes con la Constitución general, las reformas del Código Penal y de la Ley de Salud del Distrito Federal. También se publica el voto discrepante de los tres ministros (Mariano Azuela, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Guillermo Ortiz Mayagoitia) que rechazaron esa decisión, y además siete votos concurrentes (de los ministros Genaro Góngora Pimentel, Sergio Valls Hernández, José de Jesús Gudiño Pelayo, Fernando Franco González, Margarita Luna Ramos, Juan Silva Meza y Olga Sánchez Cordero), en los que cada uno expresa que, aunque está de acuerdo con la decisión de la sentencia, tiene razones distintas para llegar a la misma conclusión de la validez de las leyes impugnadas.

Esta divergencia en cuanto a las razones que justifican la decisión produce un resultado sorprendente. Resulta que es el razonamiento de un solo ministro, el autor del "engrose", que los otros diez ministros no comparten, el que se presenta como el argumento que demuestra la justicia y razonabilidad de una decisión de tanta trascendencia para el pueblo mexicano.

Este resultado requiere hacer alguna consideración acerca del método que siguió la Suprema Corte para dictar esta sentencia, que quizá fue de algún modo forzado por el hecho de que las sesiones se transmitían por televisión pública y por la gran expectación que el tema había generado en la opinión pública. En la sesión del 28 de agosto de 2008, los ministros deciden, por mayoría de ocho votos, rechazar el proyecto de sentencia presentado por el ministro Aguirre Anguiano, y encargar al ministro Cossío Díaz para que haga el "engrose". En realidad, no se trataba de "engrosar" un proyecto de sentencia ya aprobado, y que requería algunas correcciones, sino de hacer un nuevo proyecto de sentencia. De hecho, el "engrose" fue bastante menos grueso (208 páginas) que el proyecto inicial de sentencia (610 páginas).

Cabe considerar que en cualquier tribunal, máxime en la Suprema Corte de Justicia, lo que da validez a sus decisiones no es la simple mayoría de votos, sino las razones que llevan a los jueces a tomar su decisión. Por eso se dice que las sentencias de los jueces no sólo deben ordenar, sino principalmente convencer, de modo que las partes del conflicto la reciban, aun cuando les fuera desfavorable, como el resultado de un análisis y un juicio razonado. En el caso, lo más conveniente hubiera sido que se encomendara hacer un nuevo proyecto, que posteriormente sería objeto de análisis, discusión y votación. En vez de esto, los ministros de la mayoría anticiparon su decisión, comprometieron su voto en un determinado sentido, y dejaron así, en manos del ministro encargado del llamado "engrose", la redacción de la sentencia definitiva. Fue como dejarle firmado un cheque en blanco. Cuando vieron el "engrose" preparado por el ministro Cossío, que en realidad era el texto de la sentencia definitiva, los otros siete ministros de la mayoría no estuvieron conformes con el razonamiento, y emitieron sus respectivos votos concurrentes.

El resultado de este proceder es una sentencia, elaborada por un solo ministro, que no fue sometida a análisis y discusión en el pleno, y cuyos razonamientos sólo fueron aprobados por el ministro que la elaboró. Esta forma de juzgar un asunto de tanta envergadura no avala la confianza que todos los jueces, y especialmente los de la Suprema Corte, deben merecer del pueblo de México.

En este trabajo no pretendo analizar todo el contenido de la sentencia, sino específicamente las razones que se refieren a la cuestión principal, la de si la reforma al Código Penal del Distrito Federal que autoriza dar muerte, por decisión unilateral de la madre, al menor de doce semanas, contraviene el derecho que tiene todo individuo a que se le respete su vida. La sentencia está dividida, como todas las sentencias, en tres partes: I. Los "resultandos", es decir la determinación del objeto de la controversia: los artículos constitucionales que se presumen violados y los conceptos de invalidez que alegan los actores, así como el informe que da la autoridad impugnada, y la declaratoria de cierre de la instrucción; II. Los "considerandos", en los que se exponen las razones que llevan a dictar las resoluciones correspondientes, y III. Los puntos resolutivos, es decir las decisiones concretas que se toman. En este trabajo se trata de analizar simplemente el octavo "considerando" que tiene este rubro "Planteamiento de fondo en relación a la existencia y naturaleza del derecho a la vida".

Este octavo "considerando" es la parte medular de la sentencia y de la cual dependen finalmente las resoluciones que contiene. Por eso, cabe afirmar que la decisión de la Corte se podrá juzgar, en general, como bien o mal fundamentada, en atención a lo que se exprese en esta parte de la misma.

En adelante expondré una síntesis del contenido de ese "considerando" (II); posteriormente haré un análisis lógico jurídico del mismo (III), y concluiré señalando mi valoración personal de la sentencia (IV), así como sus consecuencias jurídicas (V).

II. Exposición del contenido del octavo "considerando" de la sentencia

El análisis y las razones aquí contenidas son el fundamento principal de la sentencia, por lo que cabe decir que la decisión final de la controversia depende de este razonamiento. Lleva este título "Planteamiento de fondo en relación con la existencia y naturaleza del derecho a la vida", contiene 40 páginas (de la 152 a la 191), y está dividido en dos apartados. En el primero se trata esta cuestión: "Se encuentra el derecho a la vida contemplado por la Constitución mexicana"; en el segundo se propone esta otra: "¿Violan las disposiciones impugnadas el principio de igualdad?". En este último ya no se trata del derecho a la vida, sino de la posible discriminación de los varones por la ley que permite que las mujeres aborten al menor de doce semanas sin tomar en consideración la voluntad del padre, y de la discriminación que pudiera haber porque la ley no se refirió en concreto a las mujeres menores de edad que quisieran abortar. Son cuestiones que no interesan directamente al tema de la existencia y alcance del derecho a la vida, por lo que no entraré al análisis de ellas.

La primera cuestión que se propone en el inciso 1 es la de si "se encuentra el derecho a la vida contemplado por la Constitución mexicana". Y concluye inmediatamente, sin ningún análisis (p. 153):

Es claro que de una primera lectura de la Constitución mexicana no encontramos de manera expresa en ninguna parte de la misma el establecimiento de un derecho específico a la vida, el valor de la vida, o alguna otra expresión que permita determinar que la vida tiene una específica protección normativa a través de una prohibición o mandato dirigido a las autoridades del Estado.

Luego rechaza que el derecho a la vida sea un "derecho absoluto", y afirma (p. 155): "Este alto tribunal ya lo ha refrendado en precedentes y tesis aplicables: los derechos fundamentales no son, en ningún caso, absolutos". Cita a continuación dos tesis en ese sentido emitidas por la Corte, y refrenda su posición (p. 156) de que "los derechos fundamentales, o garantías individuales, no son derechos absolutos".

Concluye este primer inciso (A) diciendo (p. 156): "Hasta este momento, sin embargo, no se aprecia el establecimiento de un derecho a la vida a nivel constitucional".

A continuación (inciso B) analiza otro argumento, presentado por los actores en sus escritos de demanda a favor de la existencia del derecho a la vida, que lo sintetiza así (p. 156), "que la misma falta de mención por parte de la Constitución del término vida justamente implica su protección", y explica que, según los promotores de ese argumento:

Con la reforma a los artículos 14 y 22 de la Constitución de nueve de diciembre de dos mil cinco se eliminó el término vida relacionado con la posibilidad de aplicar la pena de muerte mediante juicio seguido ante tribunales previamente establecidos, así como los supuestos previamente considerados en el artículo 22 de la Constitución. Esta reforma reflejaría entonces la concepción del Constituyente de que la vida tiene que ser protegido [sic] como un valor superior [en cursivas en el original].

Para desvirtuar tal argumento, el "considerando" dice (p. 157): "La eliminación de la pena de muerte obedece a la existencia de obligaciones en derecho internacional en materia de derechos humanos... Esta es la motivación que se desarrolla de manera extensiva en la exposición de motivos". Y añade (pp. 157 y 158) que "si la intención del órgano de reforma de la Constitución hubiera sido establecer algo tan relevante como un derecho general y absoluto a la vida, lo hubiera establecido de manera expresa y no hubiera dejado lugar a suposiciones y especulaciones".

Termina este análisis con un párrafo que dice (p. 158):

De este modo este tribunal no puede partir de suposiciones incorrectamente reductivas, o elaborar las mismas a partir de una conclusión previamente formulada; en el mecanismo de elaboración de una causa adecuada de los actos normativos del órgano de la reforma, que pretenda explicar las razones por las cuales estos actos tuvieron lugar, tienen un mayor peso los elementos mencionados, más que un supuesto que sostenga la idea de un derecho absoluto y general a la vida.

En segundo lugar, aclara (p. 165) que en dichos tratados "no definen el momento en el cual inicia la protección del derecho a la vida, ni desde qué momento el ser humano es sujeto de protección". Analiza especialmente la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que es el único tratado que señala que se reconoce el derecho a la vida "en general desde la concepción", pero afirma que en esa expresión no se indica una obligación jurídica de los Estados partes del tratado de establecer en sus ordenamientos jurídicos la protección de la vida a partir de ese momento.

De este análisis concluye (p. 173) que "el derecho a la vida debe ser regulado por el legislador nacional de conformidad con sus competencias y facultades", pero "dentro de los parámetros internacionalmente establecidos como mínimos de protección y garantía". Estos parámetros no definen un momento a partir del cual se reconoce el derecho a la vida, pero (p. 174) "exigen que se cumplen y respeten las garantías relacionadas con la no privación arbitraria de la vida y las vinculadas con la aplicación de la pena de muerte".

Termina el "considerando" octavo su análisis de la cuestión de si el derecho a la vida está contemplado en la Constitución mexicana, con un análisis (inciso D) de cómo deben valorarse las diversas disposiciones constitucionales relacionadas con la vida humana. Dice que "lo único que podemos encontrar en la Constitución, de manera expresa, son previsiones constitucionales que de manera positiva establecen obligaciones para el Estado de promocionar y hacer normativamente efectivos derechos relacionados con la vida", como el derecho a la salud, reconocido en el artículo 4o. constitucional, o la protección de las mujeres en estado de embarazo, prevista en el artículo 123.

Luego hace una explicación de esa afirmación (p. 175):

Es decir, la Constitución no reconoce un derecho a la vida, en sentido normativo, pero establece que una vez dada la condición de vida, existe una obligación positiva para el Estado de promocionarla y desarrollar condiciones para que todos los individuos sujetos a las normas de la Constitución aumenten su nivel de disfrute y se les procure lo materialmente necesario para ello.

Si bien reconoce una obligación constitucional del Estado de "promocionar" la vida y asegurar condiciones adecuadas para su desarrollo, aclara que esto no implica que el Estado estuviera obligado por la Constitución o por los tratados internacionales a penalizar determinados delitos (p. 175): "no podemos encontrar ningún fundamento constitucional o internacional para un mandato de penalización". Afirma (p. 175) que "el legislador" es el que puede "discrecionalmente" decidir qué conductas penalizar y cuáles no. Añade (p. 176) que la Constitución puede determinar: a) conductas que el legislador está obligado a penalizar; b) conductas que puede penalizar o no, y c) conductas que no puede penalizar.

Propone que el caso planteado a la Suprema Corte, como se trata de una controversia respecto de una ley que despenaliza el aborto en determinadas circunstancias, debe plantearse de esta manera (p. 177): "debemos preguntarnos si el Estado se encuentra obligado o encuentra un mandato para penalizar una conducta específica, y no si la penalización de una conducta particular afecta o vulnera derechos constitucionales".

Señala que no hay mandato al legislador de penalizar el aborto, ni en la Constitución mexicana, ni en los tratados internacionales, y por lo tanto (p. 180): "no parece existir ninguna razón jurídicamente argumentable que nos indique que no hay potestad suficiente para despenalizar aquellas conductas que han dejado de tener, a juicio del legislador democrático, un reproche social". Reitera (p. 180): "es el legislador democrático el que tiene la facultad de evaluar los elementos para regular, o desregular, una conducta específica... y, dada la ausencia de una obligación constitucional expresa, es su responsabilidad realizar el balance de los diversos hechos, problemas y derechos que puedan encontrarse en conflicto".

Dice que la "justificación general" de dicha reforma legislativa fue (p. 182) principalmente "acabar con un problema de salud pública derivado de la práctica de abortos clandestinos"; "garantizar un trato igualitario a las mujeres, en específico a aquellas de menores ingresos"; reconocerles "libertad en la determinación de la forma en la que quieren tener relaciones sexuales y su función reproductiva", y "reconocer que no debe existir la maternidad forzada".

Agrega que otra justificación de la asamblea fue (p. 182) que se fijó que "el procedimiento para abortar se lleve a cabo dentro del periodo de doce semanas, puesto que es más seguro y recomendable en términos médicos", y que además "se despenaliza únicamente para el periodo embrionario y no fetal, antes de que se desarrollen las facultades sensoriales y cognitivas del producto de la concepción". Además, señala (p. 183) que la ley del Distrito Federal "resulta acorde con la tendencia legislativa reflejada en el derecho comparado".

De este análisis sobre las razones del legislador del Distrito Federal para despenalizar el aborto, concluye lo siguiente (p. 183):

Este tribunal considera que la medida utilizada por el legislador resulta de este modo idónea para salvaguardar los derechos de las mujeres, pues la no penalización de la interrupción del embarazo tiene como contraparte la libertad de las mujeres para que decidan respecto de su cuerpo, de su salud física y mental e, incluso, respecto de su vida, pues no podemos desconocer que aun en la actualidad, como lo refiere claramente el legislador del Distrito Federal en su exposición de motivos, existe mortandad materna.

Abunda en este sentido, haciendo ver que la penalización de una conducta por parte del legislador sólo debe hacerse en casos extremos, y que la penalización del aborto no hace que las mujeres renuncien a ello, sino que las "orilla a someterse a procedimientos médicos en condiciones inseguras en las que, incluso, ponen en riesgo su vida".

Como conclusión general de todo este primer inciso del "considerando" octavo, relativo a la cuestión de si "¿se encuentra el derecho a la vida contemplado por la Constitución mexicana?", señala lo siguiente (p. 184):

Por todo lo anterior, si de lo argumentado resulta que la vida, como bien constitucional e internacionalmente protegido, no puede constituir un presupuesto de los demás derechos, además de que aún como derecho no podría en ningún momento ser considerado absoluto; que sus expresiones específicas a nivel nacional e internacional se refieren a la privación arbitraria de la vida y la prohibición del restablecimiento de la pena de muerte; que se trata de un problema de descriminalización de una conducta específica y que no existe mandato constitucional específico para su penalización; y, finalmente, que la evaluación de las condiciones sociales y la ponderación realizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal es constitucional, y se encuentra dentro de sus facultades de acuerdo con los principios democráticos, este Tribunal pleno considera que los argumentos analizados en el presente apartado en relación con la naturaleza y existencia del derecho a la vida son infundados.

III. Análisis lógico jurídico del "considerando"

A la pregunta sobre si el derecho a la vida está contemplado en la Constitución mexicana, da una primera respuesta: el derecho a la vida no está contemplado expresamente en el texto actual de la Constitución mexicana, lo cual es cierto. Cabe entonces preguntar si puede considerarse que tal derecho está contemplado de manera implícita, y es aquí donde el "considerando" intenta refutar (incisos A y B) los argumentos planteados por el comisionado nacional de Derechos Humanos y por el procurador general de la República en sus respectivos escritos de demanda.

El primer argumento que considera es si el derecho a la vida puede considerarse implícito porque la Constitución expresamente contempla otros derechos, como el derecho a la salud, que implica necesariamente que exista un ser humano vivo. A esto responde (p. 154): "Es evidente que si no existe un individuo vivo, no hay posibilidad de que se ejerzan los derechos establecidos constitucionalmente, pero de ahí no se sigue que la vida es condición de existencia de los demás derechos, menos la necesidad de otorgarle una posición lógicamente preeminente frente a los demás".

Con esta última afirmación desvía el análisis, pues ya no importa saber si el derecho a la vida está implícito en el texto constitucional, sino establecer que el derecho a la vida no es, como dice el mismo considerando, un "derecho absoluto". Con ese fin cita tesis de jurisprudencia que hablan de limitaciones a los derechos fundamentales, y afirma que es un criterio sostenido por la Corte que los derechos fundamentales "no son derechos absolutos" (p. 156). La afirmación de que el derecho a la vida no es un "derecho absoluto" se repite posteriormente en la conclusión final.

La refutación que el "considerando" pretende hacer al argumento de los demandantes no es lógica, pues a la pregunta de si el derecho a la vida está implícito en la Constitución que expresamente reconoce la existencia del derecho a la salud, responde diciendo que el derecho a la vida "no es absoluto" ni "condición de existencia" de otros derechos. La cuestión no era si el derecho a la vida es superior o inferior, absoluto o relativo, sino simplemente si está contemplado implícitamente en la Constitución mexicana. Siguiendo una afirmación del propio considerando se puede responder con facilidad la cuestión planteada: si, como dice el "considerando", "es evidente que si no existe un individuo vivo, no hay posibilidad de que se ejerzan los derechos establecidos constitucionalmente", es también evidente que si se reconoce el derecho a la salud de los individuos, como la salud no es más que vida sana, se reconoce implícitamente el derecho a la vida de los mismos individuos.

El segundo argumento que analiza e intenta refutar (inciso B) lo sintetiza así (p. 156): "se argumenta que la misma falta de mención por parte de la Constitución del término vida justamente implica su protección", y que la reforma de 2005 que, con el fin de suprimir la pena de muerte, eliminó del artículo 14 constitucional la palabra vida y quitó la posibilidad de pena de muerte en el artículo 22, lo cual en la opinión de los demandantes, "reflejaría entonces la concepción del Constituyente de que la vida tiene que ser protegido [sic] como un valor superior [subrayado en el original]".

Llama la atención la manera de presentar ese argumento que se pretende desvirtuar. Lo presenta de manera confusa, lo cual se advierte claramente cuando se lee la manera en que se sintetizó dicho argumento en comparación con la forma en que viene resumido en el "resultando" tercero de la sentencia, en el inciso II donde se mencionan los conceptos de invalidez alegados por el procurador general de la República. Se dice ahí (pp. 24 y 25):

Por otra parte, el procurador señala que el sistema jurídico constitucional mexicano tutela el derecho a la vida, porque al promulgarse la Constitución de 1917, el derecho a la vida se reconoció en su numeral 14, porque en éste se prevé al establecerse en él que nadie podrá ser privado de la vida sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos... Resalta que la pena de muerte podía imponerse siempre que se estuviera en algunos de los supuestos de excepción que limitativamente enumeraba el artículo 22 constitucional... Igualmente resalta que los artículos 14 y 22 constitucionales fueron materia de reforma el nueve de diciembre de dos mil cinco para eliminarse la alusión a la vida que se contenía en el artículo 14 y trasladarse el derecho a la vida mediante la prohibición de la pena de muerte. Así, en la Constitución se preserva el derecho a la vida, lo que se corrobora con lo expresamente manifestado en la exposición de motivos de la reforma constitucional señalada, así como en los dictámenes de la Cámara de Diputados y de Senadores en torno al valor de la vida, a que la protección de la vida de un ser humano es la más elemental de las defensas, que su preservación resulta indispensable, que el Estado debe velar por fomentar el valor del respeto a la vida humana y a los derechos que de ella derivan.

Para desvirtuar el argumento del procurador, el "considerando" dice (p. 157): "La eliminación de la pena de muerte obedece a la existencia de obligaciones en derecho internacional en materia de derechos humanos... Esta es la motivación que se desarrolla de manera extensiva en la exposición de motivos". Y añade (pp. 157 y 158) que: "si la intención del órgano de reforma de la Constitución hubiera sido establecer algo tan relevante como un derecho general y absoluto a la vida lo hubiera establecido de manera expresa y no hubiera dejado lugar a suposiciones y especulaciones".

En este razonamiento se advierten dos defectos graves. Primero, que otra vez desvía la cuestión, pues en vez de analizar si está implícito el derecho a la vida en la Constitución mexicana, dice que no fue intención del autor de la reforma "establecer algo tan relevante como un derecho general y absoluto a la vida" (de nuevo la preocupación porque el derecho sea "absoluto"), y que si la intención hubiera sido establecer tal derecho lo "hubiera establecido de manera expresa".

El otro defecto grave es la incongruencia de presentar un argumento en los "resultandos" de la sentencia, y luego intentar rebatir otro que el propio autor del "considerando" fabrica a modo. Con esta forma de razonar, se pierde la objetividad del juicio que exige reconocer los argumentos contrarios, en su propia validez, sin desfigurarlos.

Hay además dos omisiones graves. La primera es que el "considerando" no toma en cuenta el hecho, mencionado por los demandantes y recogido en el "resultando", de que el artículo 14 constitucional en su redacción original y en su texto, hasta 2005, decía expresamente "nadie puede ser privado de la vida". Ese hecho debía, en un análisis constitucional, haberse considerado y valorado.

La otra omisión, no menos grave, es que el "considerando" no analiza ni valora, más aun ni siquiera menciona, la tesis de jurisprudencia aprobada por la Suprema Corte de Justicia que afirma que la Constitución mexicana protege la vida humana desde el momento de la concepción (tesis de jurisprudencia 14/2002). Esta tesis fue citada en su escrito de demanda por el comisionado de Derechos Humanos y por el procurador general, y recogida en el "resultando" tercero de esta sentencia (pp. 5 y 30). Dicha tesis fue aprobada por nueve ministros, entre ellos (Juan Silva Meza y Olga Sánchez Cordero) dos de los que ahora están de acuerdo con la constitucionalidad de la ley que permite el aborto del menor de doce semanas. Hay además otra tesis de jurisprudencia (tesis 12/2002) aprobada por diez ministros (incluido Genaro Góngora Pimentel) que dice que la Constitución "protege el derecho a la vida de todos los individuos, como un derecho fundamental, sin el cual no cabe la existencia ni el disfrute de los demás derechos".

Es verdad que la Suprema Corte de Justicia puede variar sus tesis de jurisprudencia, pero es verdad también que, por mera congruencia lógica, debe respetar sus propias tesis, de modo que cuando decida variar una, debe explicar y justificar el cambio; de otro modo, se tendría la incongruencia de que el órgano superior encargado de preservar el Estado de derecho y el orden constitucional, actuaría sólo guiado por su libre albedrío, es decir arbitrariamente.

En el tercer inciso (C) el "considerando" analiza si el derecho a la vida está reconocido en los tratados de derechos humanos ratificados por México, y concluye que está expresamente reconocido, pero no como "derecho absoluto", y que simplemente contiene dos garantías (p. 163): "una... que prohíbe la privación arbitraria de la vida", y la otra es la limitación y eventual abolición de la pena de muerte. Sobre esta conclusión no hay nada qué objetar.

Sin embargo, el "considerando" ofrece otra conclusión que no puede sostenerse lógicamente. Dice que no hay ninguna disposición en dichos tratados, y especialmente en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que obligue al Estado mexicano a proteger la vida desde el momento de la concepción. De aquí saca posteriormente la consecuencia de que el legislador, al no haber un mandato expreso, es libre para determinar el tiempo en que se inicia la protección del derecho a la vida. Esta consecuencia es absurda porque destruye el derecho a la vida, al dejar en manos del legislador estatal la definición de límites temporales; aceptarla equivale a afirmar que la vida tiene la protección jurídica que el legislador estatal quiera darle, cuando la esencia de los derechos fundamentales es poner límites al poder estatal. Si se reconoce, como lo hace el "considerando", que el derecho a la vida definido en los tratados internacionales contiene la prohibición de privar arbitrariamente de la vida, esa prohibición resultaría inútil, si el legislador pudiera definir los tiempos en que debe respetarse y los tiempos en que no es efectiva.

La falta de mención, por parte de los tratados internacionales, de una edad o momento, a partir del cual se inicia la protección jurídica del derecho a la vida, significa más bien que la vida humana se protege en todo momento, sin límite temporal. Esta interpretación es conforme con el principio jurídico que indica que cuando la Constitución no distingue, el legislador no debe distinguir.

La confusión está en que parece referirse, con la palabra "legislador nacional", al órgano legislativo encargado de publicar las leyes, pero no al Constituyente, es decir al órgano encargado de aprobar y reformar la Constitución. Haciendo esta aclaración, se salva el principio de primacía constitucional, que dice que los tratados y las leyes deben ajustarse a la Constitución. De modo que el legislador podrá regular el derecho a la vida de acuerdo con el reconocimiento y protección que se haga del mismo en la Constitución y en los tratados.

La conclusión se queda corta porque no expresa todo lo que, de acuerdo con el razonamiento que la sustenta, debía expresar. Si uno de los "parámetros internacionalmente establecidos", como lo reconoce el mismo "considerando" (p. 163), es "una garantía genérica, que prohíbe la privación arbitraria de la vida", la conclusión debía ser que el legislador nacional, al regular el derecho a la vida, debe tener en cuenta el hacer efectiva esa prohibición de privar de la vida a cualquier ser humano.

Si en el "considerando" se hubiera tenido en cuenta el hecho de que el artículo 14 constitucional tenía, hasta la reforma de 2005, en su texto la frase "nadie puede ser privado de la vida", sin duda habría concluido con facilidad que la protección internacional del derecho a la vida coincide con la protección constitucional del mismo, por lo que podía haber afirmado que el legislador nacional debe regularlo de acuerdo con los parámetros constitucionales y no sólo con los internacionales.

Aun suponiendo que la Constitución mexicana no reconociera el derecho a la vida y que la garantía de no privar arbitrariamente de la vida proviniera sólo de los tratados internacionales, como éstos son parte de la ley fundamental de la nación, de acuerdo con el artículo 133 constitucional, el "considerando", siguiendo un razonamiento lógico, debía haber entrado al fondo del asunto y proponerse la cuestión de si la ley impugnada, al permitir que la madre decida unilateralmente y sin ninguna justificación la muerte del concebido menor de doce semanas, es una ley que va en contra del derecho a la vida, o más concretamente en contra de esa prohibición de que nadie sea privado de la vida arbitrariamente.

En vez de eso, el considerando pasa (inciso D) a analizar algunos artículos constitucionales que se refieren a la vida, y afirma (p. 174) que:

Lo único que podemos encontrar en la Constitución de manera expresa son previsiones constitucionales que de manera positiva establecen obligaciones para el Estado de promocionar y hacer normativamente efectivos derechos relacionados con la vida, por ejemplo el artículo 4o... que contiene previsiones relacionadas con la salud... y el artículo 123 que contiene disposiciones específicas para el cuidado de las mujeres en estado de embarazo y parto.

Respecto de este último punto se debe aclarar que la previsión del artículo 123, citada por el comisionado de Derechos Humanos y recogida en el "resultando" segundo de esta sentencia (pp. 4 y 5), se refiere (apartado A, fracción XV) a que el trabajo de las mujeres embarazadas debe estar organizado de modo "que resulte la mayor garantía para la salud y la vida de los trabajadores, y del producto de la concepción".

Haciendo a un lado la garantía de no ser privado arbitrariamente de la vida, y suponiendo, como dice el "considerando", que lo único que establece la Constitución mexicana son "obligaciones para el Estado de promocionar y hacer normativamente efectivos derechos relacionados con la vida", como el derecho a la salud, entonces se debería haber preguntado si la ley impugnada no contraviene esas obligaciones constitucionales del Estado "de promocionar y hacer normativamente efectivos derechos relacionados con la vida", en concreto, con la vida de los seres humanos en estado embrionario o, como dice expresamente la Constitución, con la salud y la vida del "producto de la concepción".

La desviación del razonamiento es evidente: en vez de analizar si la ley impugnada viola la prohibición de privar arbitrariamente de la vida o las obligaciones constitucionales del Estado de promover la salud, se reduce a afirmar que, como no hay un mandato expreso de penalización del aborto, el legislador tiene facultades para penalizarlo o despenalizarlo.

De semejante afirmación se podrían sacar otras conclusiones como estas: la Constitución no establece un mandato de penalizar el infanticidio, luego el legislador puede penalizarlo o no; la Constitución no establece un mandato de penalizar el robo o el fraude, luego el legislador puede penalizarlos o no, etcétera. El error está en querer reducir los derechos fundamentales a disposiciones de carácter positivo y, como suele exigir el "considerando", que sean expresas, cuando los derechos fundamentales se conciben principalmente, aunque no de modo exclusivo, como límites al poder estatal, es decir como prohibiciones; y en el caso, la prohibición de privar arbitrariamente de la vida a otro. No hace falta un "mandato constitucional" que ordene penalizar el aborto para que el legislador tenga la obligación de penalizarlo, basta con que exista el reconocimiento, en la Constitución o en los tratados, de que nadie puede ser privado arbitrariamente de la vida, para que el legislador entienda que debe impedir, por los medios que tiene en su mano, y entre ellos la penalización legal, que se cometan actos en contra de esa prohibición.

Como consecuencia de no analizar el fondo de la cuestión y de afirmar que el legislador tiene facultades para penalizar o despenalizar el aborto, el "considerando" afirma (p. 181) que el "juez constitucional", es decir la Suprema Corte, debe "respetar" la evaluación que haga el legislador "en ejercicio de sus facultades constitucionales de configuración legal". Esto implica que sólo puede juzgar si hizo una ponderación para emitir su ley. El "considerando" procede entonces simplemente a mencionar en forma resumida (p. 182) los argumentos que dio la Asamblea Legislativa en la exposición de motivos de la ley impugnada, y concluye (p. 183): "Como advertimos de lo reseñado, el legislador local ya realizó un ejercicio de ponderación propio de su quehacer democrático". De modo que basta con realizar el "ejercicio de ponderación", o más específicamente, basta que la ley tenga una exposición de motivos, para que entonces la Suprema Corte tenga que "respetar" la evaluación o ponderación que haga el legislador. Esto es prácticamente casi anular la posibilidad de que la Suprema Corte juzgue sobre la constitucionalidad del contenido de las leyes penales.

No obstante la advertencia de que el juez tiene que "respetar" la ponderación del legislador local, el "considerando" (p. 183) juzga que esa ponderación es adecuada por dos motivos: que resulta acorde con la tendencia legislativa internacional. Uno se pregunta qué importancia tiene para el juicio de constitucionalidad de una ley, el que ésta sea conforme o no con una tendencia internacional, pues de lo que se trata es de averiguar si es conforme con la Constitución.

El otro motivo laudatorio es que la ley impugnada es "idónea para salvaguardar los derechos de las mujeres, pues la no penalización de la interrupción del embarazo tiene como contrapartida la libertad de las mujeres para que decidan respecto de su cuerpo, de su salud física y mental e, incluso, respecto de su vida". Con el mismo razonamiento se podría afirmar que la no penalización de la corrupción administrativa tiene como contrapartida una mayor libertad de los empleados y funcionarios públicos para decidir acerca de su forma de trabajar, su acceso a un nivel de vida decoroso y preservar su salud física y mental. El error del razonamiento es el que permea todo el "considerando": se elude la cuestión de fondo, la de si es constitucional la ley que autoriza dar muerte arbitrariamente al menor de doce semanas.

Hecho a un lado ese punto, se pueden destacar, como hace el "considerando", muchas ventajas derivadas de la no penalización de esa o de cualquier otra conducta, e incluso muchas desventajas de penalizar una conducta. Por ejemplo, dice el "considerando" (p. 183) que "la imposición de la pena en el citado caso, no sirve para asegurar el correcto desenvolvimiento del proceso en gestación". La cuestión de fondo es, reitero, que si el acto de privar de la vida a un menor de doce semanas, así como la ley que autoriza hacerlo impunemente, es un acto que contraviene la prohibición de privar de la vida a otro. Si la contraviene, cabe considerar si ese acto puede ser tolerado, es decir reconocerlo como un acto que contraviene la Constitución, pero que se deja sin sanción, porque la aplicación de la pena causaría un mal mayor que la comisión de la conducta indebida; o bien penalizarlo con el fin de inhibir la comisión de esa conducta. El fin de la penalización del aborto no es asegurar "el correcto desenvolvimiento del proceso en gestación" sino inhibir la práctica del aborto, como acto anticonstitucional.

La conclusión final de todo este análisis dice (p. 184):

Por todo lo anterior si [sic] de lo argumentado resulta que la vida, como bien constitucional e internacionalmente protegido, no puede constituir un presupuesto de los demás derechos, además de que aún como derecho no podría en ningún momento ser considerado absoluto; que sus expresiones específicas a nivel nacional e internacional se refieren a la privación arbitraria de la vida y la prohibición del restablecimiento de la pena de muerte; que se trata de un problema de descriminalización de una conducta específica y que no existe mandato específico para su penalización; y, finalmente, que la evaluación de las condiciones sociales y la ponderación realizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal es constitucional y se encuentra dentro de sus facultades, este Tribunal pleno considera que los argumentos analizados en relación con la naturaleza y existencia del derecho a la vida son infundados.

Luego añade que la vida "aun como derecho no podría en ningún momento ser considerado absoluto" y que, en todo caso, se refiere a la prohibición de privar arbitrariamente de la vida o de penalizar con la muerte. Llama la atención que no hable directamente del derecho a la vida sino que inicia afirmando que la vida es un "bien constitucional e internacionalmente protegido", y luego dice que "aun como derecho", lo que parece indicar que admite hipotéticamente que pudiera ser un derecho, pero en todo caso limitado. La diferencia entre bien jurídicamente protegido y derecho es meramente de enfoque: por ejemplo, la salud es un bien del ser humano, y al estar jurídicamente protegido, se convierte en un derecho, es decir en la posibilidad de su titular de exigir de los demás y de la comunidad el respeto y la promoción de ese bien; lo mismo cabe decir de la libertad, la seguridad, el trabajo y todos los demás bienes fundamentales del ser humano, que al estar jurídicamente protegidos se convierten en derechos. Y eso mismo cabe decir de la vida: es un bien, que al estar jurídicamente protegido, constituye un derecho, que evidentemente, como todos los derechos, es relativo.

Después de proponer lo que entiende por protección nacional o internacional de la vida, dice que "se trata [la controversia] de un problema de descriminalización de una conducta específica, y que no existe mandato específico para su penalización". Incurre aquí en la persistente elusión del problema de fondo, que no es la mera "descriminalización" del aborto, sino el juicio sobre si ese acto contraviene la prohibición constitucional e internacional de privar de la vida arbitrariamente, y sobre esto, nada dice en esta conclusión, ni en todo el análisis previo.

Una vez reducido el problema a la "descriminalización", dice que la Asamblea Legislativa, al expedir la ley en cuestión, obró "dentro de sus facultades de acuerdo con principios democráticos". Pero nunca se cuestionó si estaba en las facultades de dicha asamblea el autorizar una conducta, el aborto del menor de doce semanas, que consiste en la privación arbitraria de la vida de otro.

La frase final de la conclusión es oscura. Dice que "este Tribunal pleno considera que los argumentos analizados en relación con la naturaleza y existencia del derecho a la vida son infundados". Parece que la controversia era simplemente una cuestión teórica en la que se analizaba "la existencia y naturaleza del derecho a la vida", y que entonces la conclusión es que no existe el derecho a la vida, al menos tal como lo proponían los actores en sus escritos de demanda, y que no tiene la naturaleza o esencia que le atribuían ellos mismos. Realmente la conclusión final del considerando debió decir que los conceptos de invalidez alegados por los promoventes no estaban fundados. Llama la atención que esta conclusión final no esté expresada con claridad.

IV. Conclusiones

Del análisis lógico jurídico del contenido del "considerando" octavo, que es el razonamiento principal que justifica la sentencia, me parece que se deriva la conclusión de que toda la sentencia es francamente deficiente, por las siguientes causas.

Primera. La sentencia no juzga la cuestión principal. Esta es la de si las leyes impugnadas permiten un acto contrario a la prohibición constitucional de privar arbitrariamente de la vida a otro. En vez de eso, plantea el caso desde otra perspectiva, la de si hay o no un mandato constitucional de penalizar el aborto, que es un planteamiento que no estaba en los escritos de demanda, y que reduce arbitrariamente la cuestión, como si el legislador pudiera penalizar o despenalizar conductas, independientemente de que el contenido de las mismas contraviniera los derechos fundamentales. Y es desde esta perspectiva como llega a la conclusión de que las leyes impugnadas son constitucionales. Aceptar, como dice el "considerando", que a falta de mandato constitucional expreso, el legislador puede penalizar o despenalizar cualquier conducta, y que la Suprema Corte tiene que respetar la decisión del legislador, si este hizo un "ejercicio de ponderación", equivale a renunciar al juicio sobre la constitucionalidad de las conductas imperadas, prohibidas o autorizadas por las leyes, como si el legislador no tuviera que respetar la Constitución cuando legisla.

Segunda. La sentencia es incoherente. Todas las sentencias tienen un mismo orden lógico. En los "resultandos" se presenta la materia de la controversia, en los "considerandos" se analiza y se juzga dicha materia, y en los "puntos resolutivos" se expresan las decisiones para resolver la controversia. Del análisis del "considerando" octavo, se advierte que no respeta las conclusiones que propone la sentencia en los "resultandos"; así sucede en la importante cuestión de si el derecho a la vida está reconocido en la Constitución mexicana, donde el "considerando" desfigura el argumento relacionado con la redacción original del artículo 14 constitucional y la reforma de la supresión de la pena de muerte; pero también porque omite analizar otros argumentos que están en los "resultandos", por ejemplo el que señala que la autorización del aborto del menor de doce semanas es un acto discriminatorio, contrario al artículo 1o. constitucional, que prohíbe toda discriminación que prive a un individuo de sus derechos fundamentales, ya que la ley en cuestión priva a dicho menor de su derecho fundamental a la vida, por consideración de su edad. Este argumento está planteado en el quinto concepto de invalidez alegado en la demanda del procurador, y está recogido en el "resultando" segundo (pp. 43 y 44), pero no se tomó en cuenta por el "considerando", ni siquiera en el segundo inciso que se refiere a la violación del principio de igualdad.

V. Efectos jurídicos de la sentencia

La sentencia sólo tiene el efecto de declarar constitucional la reforma al Código Penal y a la Ley de Salud para el Distrito Federal. No tiene el efecto, como algunos han pretendido, de reconocer un "derecho al aborto" a nivel constitucional o federal.

Como las razones para dictar esa resolución no fueron aprobadas más que por un ministro, José Ramón Cossío, el autor del "engrose", dichas razones no constituyen tesis de jurisprudencia obligatoria. Así lo dice expresamente la sentencia en su párrafo final, donde señala que los ocho ministros que votaron a favor de la constitucionalidad de la reforma del Código Penal "reservaron su derecho para formular, en su caso y oportunidad, sendos votos concurrentes, en el entendido de que las razones que fundan el considerando octavo de esta ejecutoria, al no haber sido coincidentes en cuanto al reconocimiento de la validez de los preceptos, no serán obligatorias".

A este respecto, quizá convenga aclarar que el significado del artículo 43 de la Ley Reglamentaria del Artículo 105 Constitucional..., que dice literalmente: "Las razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos, serán obligatorias". Puede interpretarse que el artículo dice que las razones de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos serán obligatorias, lo que significaría que las razones de cualquier sentencia aprobada por ocho votos siempre serían obligatorias. Pero también puede el artículo leerse en el sentido de que las razones aprobadas por ocho votos, constituyen jurisprudencia obligatoria. Este último sentido es el correcto, pues puede suceder, como en el caso, de que haya ocho votos conformes con los puntos resolutivos de las sentencias, y sin embargo no hay ocho votos para aprobar las razones que justifican esas resoluciones. Esta interpretación es conforme con la práctica de hacer votos concurrentes, que indican coincidencia con el resultado pero no con las razones, y con la práctica de votar y, en su caso aprobar, cada una de las tesis de jurisprudencia, antes de publicarlas. La ambigüedad del texto del artículo se elimina cambiando ligeramente la puntuación, de modo que se lea así: "Las razones contenidas en los considerandos, que funden los resolutivos de las sentencias, aprobadas por cuando menos ocho votos serán obligatorias".

En consecuencia, las reformas de las Constituciones locales que se han ido aprobando y promoviendo en diversos estados de la República (como en Baja California, Chihuahua, Sonora, Colima, Jalisco, Veracruz, o Guanajuato) con el fin de declarar la protección del ser humano desde el momento de la concepción, no pueden considerarse como contrarias a la Constitución federal, a causa de que la Suprema Corte decidió que eran constitucionales las mencionadas leyes del Distrito Federal.

Para que se declararan inconstitucionales esas reformas sería necesaria una sentencia de la Suprema Corte aprobada por ocho ministros. Se ha interpuesto ya una demanda para que la Suprema Corte juzgue acerca de la constitucionalidad de la reforma, ya aprobada, de la Constitución de Baja California. Para poder llegar a la conclusión de que dicha reforma es inconstitucional, tendrá que demostrarse que la Constitución federal niega, de alguna manera, que la vida humana pueda ser jurídicamente protegida a partir del momento de la concepción. No bastaría con demostrar que la Constitución federal protege la vida humana a partir de otro momento (lo cual no parece posible), pues entonces se podría decir que el hecho de que una Constitución local aumente la protección de un derecho fundamental no es contradictorio con la Constitución federal, sino un desarrollo legítimo de un derecho constitucional. Tendría que demostrarse que la Constitución impide que pueda protegerse la vida desde el momento de la concepción, y demostrar eso me parece imposible, si se razona lógicamente.