Subtração internacional de crianças à luz do caso Sean Goldman

International Child Abduction in the Light of the Sean Goldman Case

Florisbal de Souza Del'Olmo*

* Mestre (UFSC), Doutor em Direito (UFRGS) e Pós-Doutor em Direito (UFSC). Professor e Coordenador Executivo do Programa de Mestrado em Direito da URI (Conceito CAPES 4), Santo Ângelo, RS. Líder do Grupo de Pesquisas CNPq Tutela dos Direitos e sua Efetividade. Autor de obras jurídicas, entre as quais Curso de Direito Internacional Privado, 10ª ed., 2014, pela Editora Forense. Membro da Academia Brasileira de Direito Internacional e da Associação Americana de Direito Internacional Privado (ASADIP). E-mail: delolmo.gel@terra.com.br.

Artículo recibido el 7 de julio de 2014.
Aprobado para publicación el 24 de septiembre de 2014.

Resumo

O presente artigo aborda a subtração internacional de crianças e adolescentes, que consiste no deslocamento ilegal de menor, efetuado normalmente por um dos genitores, do local de sua residência habitual para país diverso, sem o consentimento do outro genitor. Serão estudados os principais dispositivos da "Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças", concluída em Haia no dia 25 de outubro de 1980, que será analisada à luz do ordenamento jurídico brasileiro, detendo-se em uma situação concreta —o caso Sean Goldman—, que teve grande repercussão no País devido às suas peculiaridades, ensejando uma batalha judicial entre o pai americano e a família brasileira do menor, resultando no retorno do menino aos Estados Unidos.

Palavras-chave: subtração internacional de crianças, Convenção de Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças, Caso Sean Goldman.

Abstract

This article examines the international abduction of children and teenagers, which consists on the wrongfully removal or retention of children from their habitual environment, usually by one of the parents, without the consent of the natural or legal person lawfully exercising the right of custody. The main aspects of The Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction will be assessed in the light of the Brazilian legal framework as applied in a real situation —the Sean Goldman case— that had great repercussion in Brazil because of its particularities, which resulted in an judicial dispute between the American father and the Brazilian family of the child, that ultimately resulted on the prompt return of the child to the United States.

Résumé

Cet article aborde l'enlèvement international d'enfants et des adolescents, défini comme étant le déplacement illicite d'un enfant mineur dans um pays étranger, sans l'accord de l'autre parent. Les principales dispositions de la <<Convention sur les Aspects Civils de l'Enlèvement International d'Enfants>>, conclue à La Haye le 25 Octobre 1980, seront étudiés. Ce traité international será examiné à la lumière des règles du système juridique du Brésil, s'arrêtant face à une situation reélle —l'affaire Sean Goldman— qui a eu un grand impact au Brésil en raison de ses particularités, occasionnant une bataille judiciaire entre le père américain et la famille brésilienne de l'enfant, entraînant son retour aux États-Unis.

Mots-clés: Enlèvement international d'enfants et des adolescents, Convention sur les Aspects Civils de l'Enlèvement International d'Enfants, Affaire Sean Goldman.

SUMARIO:
I. Considerações iniciais.
II. Evolução recente da proteção da criança no âmbito internacional.
III. O caso Sean Goldman. ]]> IV. Considerações finais.
V. Referências.

I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A intensificação do fenômeno da internacionalização da família, que vem sendo observada nas últimas décadas, resultou em um crescente número de casos de subtração internacional de menores, nos quais um dos genitores retira o filho menor de idade do local em que tem sua residência habitual, levando-o para outro país ou mantendo-o em país estrangeiro, sem o consentimento do outro genitor.

Tendo em vista a atualidade do tema, este trabalho visa estudar a subtração internacional de menores, analisando a questão no plano internacional, recordando os principais instrumentos legais que versam sobre o assunto e, por fim, discorrendo sobre os mais importantes dispositivos e especificidades técnicas da Convenção assinada no âmbito da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado,¹ a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, concluída em Haia no dia 25 de outubro de 1980 (doravante Convenção de Haia) sobre o tema.

De forma ilustrativa, a segunda parte deste artigo analisa a aplicação da Convenção de Haia no caso Sean Goldman. Considerado paradigmático, esse caso teve grande repercussão na imprensa brasileira e internacional, notadamente nos Estados Unidos, uma vez que o menor foi trazido, por sua genitora brasileira, do continente norte-americano ao território nacional, aqui permanecendo sem anuência do pai estadunidense, encetando longa disputa judicial.

II. EVOLUÇÃO RECENTE DA PROTEÇÃO DA CRINÇA NO ÂMBITO INTERNACIONAL

A proteção dos direitos da criança tem merecido, nas últimas décadas, especial atenção tanto das legislações internas dos países quanto do Direito Internacional. Nesse sentido, Dolinger lembra que o século XX testemunhou uma preocupação crescente com o bem-estar da criança, que pode ser vislumbrada à luz de diversos instrumentos internacionais (declarações e convenções) oriundos de órgãos internacionais e regionais, configurando-se um direito internacional da criança —conjunto de princípios e normas com o objetivo de uniformizar o tratamento protetor das crianças em todos os países ligados às organizações internacionais e regionais.²

A evolução do entendimento jurídico internacional sobre os direitos da criança está alicerçada, notadamente, nos seguintes eventos ou instrumentos internacionais:

1) Declaração de Genebra, de 1924: intitulada "Direitos da Criança", aprovada por unanimidade pela Assembleia Geral da Liga das Nações, é composta por cinco itens, dispondo o primeiro que "a criança deve receber os meios necessários para seu desenvolvimento normal, tanto material como espiritual".

2) Declaração dos Direitos da Criança, de 1959: exarada no âmbito das Nações Unidas, representa uma recomendação. Nesse sentido, por se tratar de manifestação política, não tem força legal e, por conseguinte, consequências jurídicas.

3) Proclamação do Ano da Criança, em 1979: ocasião em que a Polônia sugeriu que fosse preparado um tratado internacional que transformasse em termos jurídicos os princípios estabelecidos na Declaração de 1959.

4) Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, 1989: ratificada por 191 países, entrou em vigor em 1990 e foi de grande valia para a consolidação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.³ No mesmo ano, a Convenção foi ratificada no Brasil, seguindo-se o Decreto Presidencial nº 99.710, de 21 de novembro de 1990. Em 28 de fevereiro de 2012 foi assinado o Terceiro Protocolo adicional a essa Convenção, prevendo a possibilidade de crianças entrarem, individualmente, com uma queixa formal perante a ONU, caso seus direitos não estejam sendo respeitados.⁴ Trata-se de importante passo para a garantia dos direitos da criança.

1. A subtração de crianças na esfera internacional

Inicialmente, cumpre salientar que, no plano interno brasileiro, nos termos da Constituição Federal, do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente,⁵ o poder familiar deverá ser exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, competindo a eles criar e educar os filhos, bem como definir conjuntamente todas as escolhas relativas à vida do menor. Eventuais divergências entre os genitores em relação à criação de filho menor, inclusive no que diz respeito ao local de sua residência, sempre poderão ser dirimidas pelo Poder Judiciário.

Nas últimas décadas, a facilidade e acessibilidade dos meios de locomoção tem incrementado o deslocamento de pessoas de um país para outro, motivado por diferentes razões, tais como: profissionais; familiares; a procura de melhores empregos ou de condições de vida. Observa-se, como consequência desse fenômeno, grande número de uniões —matrimoniais ou extramatrimoniais—entre pessoas de nacionalidades diferentes que, muitas vezes, resultam no nascimento de filhos. Por ocasião de eventual ruptura não amigável dessas uniões, a divergência entre os genitores pode ensejar o deslocamento internacional e/ou a retenção ilícita dos filhos por um dos cônjuges, por intermediários ou pelos próprios pais, por vezes com proveito material na transferência internacional do menor.⁶

Em geral, antes da Convenção de Haia, recuperar um filho que havia sido levado para outro país dependia de longo processo com inúmeros obstáculos. Partindo-se do princípio que o paradeiro da criança fosse conhecido pelo genitor deixado para trás, este deveria ajuizar ação perante a Justiça local, iniciando-se um processo de averiguação do estado em que se encontrava a criança, que, ao longo dos anos, muitas vezes resultava em uma decisão negativa ao seu retorno, por mais irregulares que tivessem sido as circunstâncias do seu deslocamento.⁸

Frente a esse contexto, pode-se afirmar que a Convenção de Haia sobre a subtração internacional de menores representa um divisor de águas no direito internacional no que diz respeito ao deslocamento ilegal de crianças para o exterior, tendo em vista sua amplitude, sua eficácia, em que pese críticas pontuais, e, sobretudo, o número significativo de Estados signatários.

Cabe lembrar que, antes de a referida Convenção vigorar no País, o Brasil já era parte da Convenção Interamericana sobre Restituição Internacional de Menores,⁹ concluída em Montevidéu, em 15 de julho de 1989, no âmbito da 3ª Conferência de Direito Internacional Privado da OEA. Tal como a Convenção firmada em Haia, ela tem por objetivo proteger o direito de guarda do genitor que possui essa prerrogativa, bem como o direito de visita do outro genitor. Ratificada por apenas outros 6 países —Argentina, Belize, Bolívia, México, Paraguai e Venezuela—, foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 3, de 7 de fevereiro de 1994. Apesar de pontos de convergência, esse tratado traz também dispositivos diversos dos da Convenção de Haia, que não serão analisados, a fim de não se distanciar do escopo deste trabalho. De acordo com a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República,¹⁰ não há supremacia dessa Convenção em relação à Convenção de Haia, ou seja, se o país solicitante da cooperação internacional for signatário das duas Convenções, poderá optar qual convenção terá como base o seu pedido. Observa-se, porém, que a Convenção de Haia é a mais utilizada, seja pelo número superior de Estados signatários, seja pela maior clareza em sua aplicação no Judiciário brasileiro.

No plano regional, no âmbito do Mercosul, o Protocolo de Las Leñas sobre cooperação e assistência jurisdicional em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa, firmado em 1992, entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, é considerado o documento fundamental para o tema entre os países do bloco.¹¹ Segundo o referido instrumento, é possível o reconhecimento e a execução de sentenças prolatadas pela Justiça de um Estado-Parte em outro, inclusive referentes à busca e apreensão de menor, por via de carta rogatória.

2. A Convenção sobre os Aspectos Civis da Subtração Internacionalde Crianças

A Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, sediada na cidade dos Países Baixos que a intitula, é uma organização intergovernamental que tem como objetivo "trabalhar para a unificação progressiva das regras de Direito Internacional Privado" (art. 1º do seu Estatuto). Tanto Estados membros quanto não membros podem aderir às Convenções elaboradas no âmbito desse organismo.¹²

Em 25 de outubro de 1980, foi assinada no âmbito da referida Conferência, após quatro anos de debates, a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, que entrou em vigor internacionalmente em 1º de dezembro de 1983. Esse importante documento internacional tem como principal objetivo proteger a criança, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais advindos de mudança de domicílio ou de retenção ilícitas e estabelecer procedimentos que assegurem o retorno imediato do menor ao país de sua residência habitual.¹³ Assim, busca-se impedir que haja a quebra de vínculos familiares por decisões unilaterais de um dos genitores, protegendo, em última instância, o melhor interesse das crianças e adolescentes. Até o momento (junho de 2014), a referida convenção possui 92 Estados ratificantes, sendo nove países sul-americanos.

Nos termos do tratado, os dois principais objetivos da Convenção são: a) coibir a subtração internacional de menores, assegurando o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente; e b) fazer respeitar de maneira efetiva os direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante, que, antes de ser direito dos genitores, trata-se do melhor interesse do menor em conviver com ambos os pais.¹⁴

Conforme esclarece Elisa Pérez-Vera, considerando que o genitor que subtraiu a criança almeja que sua ação seja regularizada pelas autoridades competentes do Estado de refúgio, muitas vezes distorcendo fatos perante o Poder Judiciário local, um meio eficaz de dissuadi-lo consiste em impedir que suas ações alcancem resultados práticos e jurídicos. Nesse sentido, a Convenção visa restabelecer o status quo ante mediante a restituição imediata do menor subtraído e retido de forma ilícita.¹⁵

O meio de cooperação jurídica internacional utilizado para aplicar no País a Convenção é o auxílio direto, competindo ao magistrado nacional decidir sobre a ocorrência da ilicitude da transferência ou retenção de criança. Acentue-se que auxílio direto é o procedimento destinado ao intercâmbio entre órgãos judiciais e administrativos de diferentes Estados, independentemente de carta rogatória ou homologação de sentença estrangeira, toda vez que se postular atos sem conteúdo jurisdicional de autoridades nacionais.¹⁸

Tendo em vista as diferenças de significado dos termos domicílio e residência nas legislações de cada país e a fim de evitar eventuais polêmicas, optou-se pela praticidade, determinando-se como elemento de conexão, para a análise do pedido de cooperação jurídica internacional, a residência habitual, ou seja, o local onde o menor estava efetivamente morando antes de ocorrer a transferência ou retenção irregular.

A Convenção tem como base o pressuposto de que a criança ou adolescente possui vínculos mais fortes com o seu local de residência habitual, onde frequentava a escola e estava familiarizado com diferentes aspectos locais, como língua, cultura e sociedade. Consequentemente, o Poder Judiciário desse local será o Juiz Natural competente para as decisões relativas ao fundo de direito de guarda da criança ou adolescente. Desse modo, o menor será restituído ao país de sua residência habitual, mesmo que o genitor abandonado não mais lá resida.¹⁹ Tal disposição está em consonância com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que dispõe, em seu art. 7º, que "A lei do país em que é domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família".

Segundo o art. 2º da Convenção, os Estados-Partes "deverão tomar todas as medidas apropriadas que visem assegurar, nos seus territórios, a concretização dos objetivos da Convenção", devendo recorrer, caso necessário, a procedimentos de urgência, uma vez que a sua celeridade será de fundamental importância para o efetivo alcance das metas convencionais. Para tanto, a fim de tornar mais célere tais procedimentos, muitos países têm criado leis próprias especificamente voltadas para fins da Convenção.²⁰ Esse não é o caso do Brasil, conforme veremos no próximo item.

Foi determinado um limite temporal para fins da aplicação da Convenção. Assim, nos termos do art. 4º, a possibilidade de aplicar os dispositivos convencionais cessa quando o menor atingir 16 anos, ou seja, se ao tempo da ordem de retorno ele já tiver alcançado a referida idade, a Convenção não poderá mais ser invocada.

A Convenção estabelece, em seu art. 6º, que cada Estado deverá designar uma Autoridade Central encarregada de tomar as providências necessárias a fim de dar cumpr2imento às obrigações impostas pela Convenção. Essas autoridades deverão cooperar entre si e promover a colaboração entre as autoridades competentes dos seus respectivos Estados, de modo a assegurar o retorno imediato da criança subtraída, bem como realizar os demais objetivos da Convenção. A designação de órgão específico para intermediar os pedidos de cooperação jurídica estreita a relação entre os países envolvidos e simplifica a comunicação entre eles.

De acordo com o art. 7º, cabe às Autoridades Centrais localizar a criança transferida ilicitamente, assegurar a sua entrega voluntária ou facilitar a solução amigável,²¹ proceder à troca de informações a respeito da situação da criança, fornecer informações de caráter geral sobre a legislação do Estado relativa à aplicação da Convenção, dar início à abertura do processo judicial ou administrativo que vise ao retorno da criança, auxiliar na obtenção de assistência judiciária e jurídica, incluindo a participação de um advogado, entre outros.

Compete ao Poder Judiciário, ao receber pedido de cooperação jurídica internacional baseada na Convenção, analisar se estão presentes os seus requisitos, tal como verificar se a transferência ou retenção do menor é ilícita, bem como qual o genitor que detém a guarda do menor para fins da Convenção e se a permanência no Brasil foi autorizada. Verificada a ilicitude da guarda e retenção, será reconhecida a aplicação da Convenção.

Segundo Pérez-Vera,²² é possível destacar exceções ao retorno do menor baseadas em três justificativas distintas:

a) Quando o demandante não exercia, de forma efetiva, o direito de guarda à época da transferência ou quando tenha consentido posteriormente com a transferência ou retenção. Trata-se de situação em que as condições prévias à transferência da criança não comportam algum dos elementos essenciais das relações que a Convenção pretende proteger.

b) O interesse do menor de não ser transferido de sua residência habitual cede ante ao interesse primário de qualquer pessoa de não ser exposta a perigos físicos, psíquicos ou ser colocado em uma situação intolerável. A Convenção admite que a opinião do menor possa ser decisiva se, no entendimento das autoridades competentes, este alcançou idade e maturidade suficientes.²³ Tal disposição é indispensável, considerando que a Convenção é aplicada a menores de até 16 anos.

c) Quando a restituição do menor "não for compatível com os princípios fundamentais do Estado requerido com relação à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais" (art. 20), o Estado também poderá negar a restituição do menor. Segundo Pérez-Vera, trata-se de disposição pouco habitual nas convenções em matéria de direito internacional privado, por ter alcance de difícil determinação.

Reitera-se que, conforme o disposto no art. 16, as autoridades judiciais do país requisitado não poderão decidir sobre o mérito do direito de guarda após terem sido informadas sobre a transferência ou retenção ilícitas da criança nos termos da Convenção. Evita-se, assim, que haja decisão de mérito sobre o direito de custódia junto ao Poder Judiciário do Estado de refúgio que, muitas vezes, pode ser obtida fraudulentamente, mediante a declaração de fatos incorretos ou distorcidos. Caso seja demonstrado que retornar ao país de origem não seja no melhor interesse da criança, tal proibição desaparecerá.

O texto convencional também se preocupou em determinar que, caso transcorrido menos de um ano entre a data da transferência ou retenção ilícita e o recebimento do pedido de cooperação jurídica internacional, a autoridade competente deverá ordenar o retorno imediato da criança ou adolescente ao país de origem (art. 12). Após esse prazo, o retorno da criança também deve ser ordenado, salvo se ficar comprovado que o menor já se encontra integrado em seu novo meio. Portanto, caso não tenha transcorrido o período de um ano, não caberá análise a respeito da eventual adaptação do menor no país de refúgio. Também não haverá restituição ao país de origem quando isso representar grave risco para o menor, conforme o art. 13, b, da Convenção de 1980. Trata-se de exceção controvertida, em virtude de abusos já ocorridos.

O art. 21 da Convenção dedica-se ao direito de visita, ressaltando que o pedido de proteção do efetivo direito de visita poderá ser dirigido à Autoridade Central da mesma forma que ocorre com os pedidos de retorno, incumbindo-lhe promover o exercício pacífico desse direito. As Autoridades Centrais também deverão efetuar as diligências necessárias com vistas a remover, tanto quanto possível, eventuais obstáculos ao exercício do direito de visita, podendo, "diretamente ou por meio de intermediários, iniciar ou favorecer o procedimento legal com o intuito de organizar ou proteger o direito de visita e assegurar a sua observância das condições a que o exercício deste direito esteja sujeito".

O conhecimento desses princípios, conceitos e peculiaridades da Convenção será importante para melhor compreender os desdobramentos jurídicos do caso Sean Goldman, que será analisado na segunda parte deste artigo. Ademais, antes de estudarmos a adesão brasileira à Convenção, vamos tecer algumas considerações sobre o seu emprego pela Suprema Corte Americana, que está procurando uma forma de uniformizar suas decisões, levando em conta a Jurisprudência de outros países signatários da Convenção de Haia sobre subtração de crianças, principalmente, no que condiz a tal prática, quando há envolvimento de um dos pais. Três casos são relevantes neste estudo: Abbott v. Abbott; Chafin v. Chafin, Lozano v. Montoya.²⁴

Em cada uma das decisões da Convenção de Haia da Suprema Corte, o Tribunal tem tomado medidas para efetuar uma interpretação uniforme e autônoma da Convenção. Em todos os três casos, o Tribunal constata intenção das partes do tratado, interpretando o texto da Convenção, à luz da finalidade da Convenção.

Em Abbott v. Abbott, o objeto e fim da Convenção foi fundamental para o conclusão, da maioria dos julgadores, que a definição da Convenção de "direito de guarda", que incluiu "direitos relativos ao cuidado da pessoa da criança e, em particular, o direito de determinar ao filho o local de residência", inclusive com a existência de ordem para exeat ne".

Nos casos Abbott v. Abbott e Lozano v. Montoya o Tribunal se baseou em decisões de tribunais nacionais de outros Estados contratantes para identificar princípios comuns de interpretação, e em Chafin v. Chafin, o Juiz Ginsburg olhou para a prática em outros lugares para que se pudesse aperfeiçoar a decisão nos Estados Unidos. Em Abbott, o Tribunal examinou a jurisprudência internacional sobre a definição de "direito de guarda" e concluiu que houve um substancial, mesmo que não seja unânime, consenso de que exeat ne era "direito de guarda". Por fim, em Lozano, a maneira que os tribunais estrangeiros interpretam a Convenção em relação à recusa a adotar suspensão do prazo prescricional, sem dúvida, influenciou em uma decisão unânime do Tribunal para rejeitar a suspensão do prazo prescricional no contexto norte-americano também.

Além disso, no caso Lozano, a questão da possibilidade de se ordenar o retorno após um ano, a que se referem várias decisões dos tribunais superiores e de apelação, em outros países, alcançam a mesma conclusão a que chegaram os julgadores neste caso, porém sem decisão de um tribunal superior em contrário. Em Chafin, o Juiz Ginsburg viu os procedimentos dos tribunais do Reino Unido como um possível modelo para a legislação norte-americana no futuro.

Verifica-se que a Suprema Corte está dando muita importância à finalidade e ao objetivo da Convenção, bem como à Jurisprudência dos países signatários desta, além da situação da criança, procurando não expô-la a situações vexatórias ou que a coloquem em situação de risco, tanto físico como psíquico.

Assim, pode-se afirmar que a Convenção de Haia sobre subtração internacional de crianças e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Americano —embora refletida em apenas alguns casos— indica que o Tribunal tem adotado os critérios adequados para interpretar este tratado internacional.

3. A adesão do Brasil à Convenção da Haia e sua aplicação no País

Decorridos quase vinte anos de sua conclusão, a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 79, de 15 de setembro de 1999. O Instrumento de Adesão foi depositado em 19 de outubro de 1999 e a Convenção passou a vigorar em 1o. de janeiro de 2000, tendo sido promulgada pelo Decreto nº 3.413, de 14 de abril do mesmo ano.

Por ocasião da ratificação da Convenção, foi adotada no País a denominação "Convenção da Haia para o Sequestro Internacional de Crianças". No entanto, cabe observar que tanto o título na língua inglesa ("The Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction"), quanto o título na língua francesa ("Convention sur les Aspects Civils de l'Enlèvement International d'Enfants") e na língua espanhola ("Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores") optaram por termo mais brando que "sequestro". Ademais, esse não seria o termo mais adequado no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que não corresponde ao crime de mesmo nome previsto no Código Penal,²⁵ sendo semelhante ao tipo penal referente à "subtração de incapazes",²⁶ em que pese não se enquadrar exatamente nesse ilícito. Portanto, não convém considerar subtração e sequestro como sinônimos, por se tratar de figuras típicas penais distintas, com conotações e implicações diferentes, conforme identificados nos rodapés 25 e 26.

Interessante salientar que em Portugal optou-se pelo termo "rapto", que também não se coadunaria com a legislação civil e penal brasileira.²⁷ Desse modo, o termo "sequestro" não deixa de causar certa perplexidade aos estudiosos do direito e, principalmente, aos genitores que violam a convenção, uma vez que esse ato está normalmente relacionado à intenção de obter vantagem pecuniária, situação diversa da "subtração de criança". Em vista dos motivos expostos, optou-se por utilizar, no presente artigo, o termo "subtração".

A título informativo, cabe recordar que, em maio de 2009, o partido Democratas (DEM) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4245) junto ao STF, questionando atos do Congresso Nacional e do Presidente da República que ratificaram e promulgaram a referida Convenção. Entre as alegações tecidas, o DEM afirmou que o texto da Convenção padeceria de grave falta de sistematicidade, o que levaria a interpretações equivocadas do seu conteúdo, deturpando seu verdadeiro objetivo e esvaziando preceitos fundamentais da Constituição Federal. Até junho de 2014 a referida ação ainda estava pendente de decisão.²⁸

De acordo com a ACAF, qualquer pessoa, instituição ou organismo que suspeite ou tenha confirmação da ocorrência de caso de subtração de criança poderá denunciar tal fato. Caso o menor subtraído tenha sido transferido indevidamente a país estrangeiro, que também tenha aderido à Convenção, o interessado deverá procurar a Autoridade Central brasileira. Nessa situação, o pedido poderá ser feito pessoalmente, por intermédio de advogado constituído ou de qualquer órgão público. O interessado deverá preencher o formulário fornecido pela ACAF e anexar a documentação necessária (traduzida para o inglês, francês ou espanhol, conforme o caso) a fim de iniciar o procedimento de restituição do menor.³⁰ Preenchidos os requisitos formais para a aplicação da convenção, a ACAF encaminhará o pedido à Autoridade Central do país para o qual a criança foi transferida ilicitamente.

Quando um pedido de cooperação jurídica internacional é recebido pela Autoridade Central brasileira, estando presentes todos os requisitos formais para a admissão do requerimento, a ACAF primeiramente tentará solucionar o caso amigavelmente, enviando notificação administrativa à pessoa que retém o menor. Na impossibilidade de solução amistosa, o caso será encaminhado à Advocacia-Geral da União (AGU) para análise e eventual ajuizamento da ação judicial cabível.³¹ É oportuno encarecer a importância de empregar, na solução de conflitos dessa natureza, um meio alternativo, como a mediação, bem como o tema do reconhecimento e execução de acordos voluntários transfronteiriços no que tange a menores.

A Autoridade Central brasileira, sendo órgão integrante da Administração Pública Federal direta, não tem personalidade jurídica, competindo à União representar seus interesses em juízo. Por sua vez, a União possui a obrigação de cumprir os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em tratados e convenções internacionais, tendo legitimidade e interesse jurídico para propor a devida ação e atender ao pedido de cooperação jurídica internacional. A União, que será representada pela AGU, nos termos do art. 131 da Constituição Federal, atuará como legitimada ordinária, defendendo interesse próprio, ou seja, o cumprimento de obrigações assumidas pela República Federativa do Brasil estabelecidas em convenção internacional.³²

Como a União será parte em eventual ação ajuizada, a competência para julgá-la será da Justiça Federal, conforme o teor do art. 109, I, da Constituição Federal. Ademais, ações fundadas em tratados também recaem sob a competência da União (art. 109, III). Tal ação não entrará no mérito do direito de guarda, matéria que caberá ao Juízo do lugar de residência habitual da criança analisar. No entanto, caso a Justiça Federal decida pela não aplicação da Convenção, caberá à Justiça Estadual decidir sobre a guarda do menor.

Segundo apontado pelo Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenção da Haia de 1980 do STF, a organização judiciária brasileira, composta pelas esferas federal e estadual, com competências distintas e próprias, pode trazer grandes transtornos à aplicação da Convenção, com prejuízo para qualquer uma delas. Assim, é possível que ação de guarda já esteja em curso na Justiça Estadual, por ocasião do pedido de cooperação jurídica internacional para cumprimento da Convenção.³³

A solução para esse delicado problema, que tem sido fonte de infindáveis discussões e até mesmo causado protestos por parte de outros Estados signatários da Convenção em relação ao Brasil, passa pela análise da competência das duas esferas judiciais e a escolha de um elemento de conexão entre elas, de modo a possibilitar ao menos o conhecimento, por ambos os juízes, dos procedimentos e providências determinados por uma ou outra.

De acordo com Mônica Sifuentes, as maiores críticas que o Brasil recebeu desde a sua adesão na Convenção, inclusive por parte da Autoridade Central, dizem respeito à demora do procedimento judicial, ensejada, notadamente, pelos conflitos de jurisdição entre a Justiça Comum e a Justiça Federal, conforme apontado anteriormente; pelo desconhecimento dos juízes e dos operadores do Direito sobre o conteúdo da Convenção; e pela ausência de previsão de um procedimento judicial específico para atender à celeridade prevista na Convenção.³⁴

No que diz respeito a procedimentos cautelares específicos, o Código de Processo Civil brasileiro prevê a ação de busca e de apreensão de bens e pessoas, que é amplamente utilizada para bens (art. 839 a 843 do CPC). No entanto, salienta-se que a ação de busca, apreensão e restituição de menor, promovida pela Advocacia-Geral da União com base na Convenção, é ação própria e autônoma, que requer a produção de provas e não exige a propositura de ação de conhecimento, não se confundindo, portanto, com a ação do CPC. Além disso, há também, no ordenamento jurídico brasileiro, o instituto da tutela antecipada (art. 273 do CPC), que permite ao juiz adiantar o mérito do pedido já no início da ação.³⁵

Como visto, pelo art. 3º da Convenção é considerada ilícita a transferência ou retenção de uma criança cujo direito de guarda, atribuído a pessoa ou a instituição, individual ou conjuntamente, segundo a lei do Estado no qual essa criança teve sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção, tenha sido violado. A guarda pode ter sido determinada por decisão judicial, administrativa ou, ainda, nos termos de acordo vigente conforme o direito desse Estado.³⁶

Conforme dados disponibilizados pela ACAF, observa-se que o número de casos de subtração de menores, ativos e passivos, envolvendo o Brasil, vem aumentando a cada ano,³⁷ o que parece evidenciar a importância da Convenção, cujos parâmetros contribuem para o aprimoramento e a segurança dos direitos dos menores e seus genitores, quando se defrontam com o afastamento ilícito de seus filhos.

A título ilustrativo, segundo dados fornecidos pela ACAF,³⁸ em 2013 havia 171 casos em tramitação, sendo 148 casos passivos (86%), envolvendo 185 crianças, e 23 casos ativos (14%), envolvendo 29 crianças. Ao todo, os casos envolviam 214 crianças de 27 países distintos. Em março de 2014, já havia 213 casos em andamento. O referido órgão esclareceu que, desde 2002, considerando retornos determinados por decisão judicial, por acordo particular e por acordo na ACAF, 32 crianças foram repatriadas ao Brasil e 100 crianças retornaram ao seu país de residência habitual.

Entre as Autoridades Centrais estrangeiras acionadas pela Autoridade Central brasileira para fins da presente Convenção, a maioria dos casos ocorre com as dos Estados Unidos, Portugal e Itália.

III. O CASO SEAN GOLDMAN

Com vistas a ilustrar a aplicação da Convenção no Brasil, será analisado o caso envolvendo o menino Sean Richard Goldman, que foi trazido para o Brasil por sua mãe Bruna Bianchi, em junho de 2004, para visitar familiares no País, com previsão de permanência de um mês e que não mais retornou aos Estados Unidos, onde seu pai continuou residindo.

Buscando enfatizar a atualidade do tema, lembramos decisão, unânime, do Tribunal de Justiça de São Paulo, de novembro de 2010, mantendo sentença que obrigava um pai brasileiro a devolver à ex-mulher angolana as duas filhas de ambos, de 3 e 5 anos. O pai havia retirado as crianças da casa onde moravam com a mãe em Luanda, Angola, no ano anterior, quando o casal já estava separado. Eles disputavam, então, a guarda das meninas na Justiça angolana, que havia concedido a tutela antecipada à mãe.³⁹

Em outro caso, em abril de 2013, pai italiano foi preso em Montevidéu, Uruguai, conduzindo filho seu, de quatro anos, com brasileira. O pai estava no Rio Grande do Sul, acompanhando a disputa judicial sobre a guarda da criança e aproveitou o direito de visita para levá-la à Itália.⁴⁰

1. O caso na Justiça brasileira e norte-americana

A vinda de Sean com a mãe para passar as férias no Brasil, em 16 de junho de 2004, foi autorizada por seu pai. A data inicialmente marcada para retorno ao lar, em Nova Jersey, era 11 de julho, sendo que o prazo máximo estabelecido seria no dia 18 de julho de 2004.⁴¹

De forma unilateral, Bruna decidiu permanecer no Brasil, informando o marido que não mais retornaria aos Estados Unidos e que pretendia dissolver o vínculo conjugal, culminando em ação de divórcio. Em ação que tramitou junto à 2ª Vara de Família do Rio de Janeiro requereu a guarda do menor, que lhe foi outorgada de forma exclusiva. Tal medida caracterizaria violação do direito de guarda estipulado pela Convenção da Haia de 1980 e conforme a legislação material aplicável, qual seja, segundo o referido tratado, a lei do Estado de Nova Jersey.⁴²

Por sua vez, o pai recorreu ao Poder Judiciário de seu país e, em agosto de 2004, a Justiça de Nova Jersey assegurou o direito de guarda em prol do genitor, prolatando ordem para a devolução do menor, que não foi cumprida. Nesse ínterim, também notificou o Departamento de Estado dos Estados Unidos. Em 23 de setembro de 2004, a Autoridade Central americana enviou pedido de devolução do menor à Autoridade Central brasileira, após provocação do genitor.⁴³

Com vistas a reaver a guarda do filho e à luz da Convenção da Haia, o pai americano ajuizou ação na Justiça brasileira contra a ex-esposa, que foi julgada improcedente em primeira e segunda instância. O fundamento foi de que, não obstante a ilicitude da retenção de Sean no Brasil, o tempo decorrido entre sua vinda para o País (junho de 2004) e o julgamento da ação (outubro de 2005) seria suficiente para caracterizar a adaptação do menino ao local de moradia.⁴⁴ Ademais, o seu retorno aos Estados Unidos poderia ocasionar-lhe dano psíquico, pois ficaria afastado da mãe. Observa -se, portanto, que a Justiça brasileira reconheceu a ilicitude da retenção de Sean no Brasil, mas julgou pela incidência de uma das hipóteses de exceção prevista na Convenção.⁴⁵

Cerca de um ano após a vinda ao Brasil, Bruna Bianchi assumiu relacionamento com o advogado João Paulo Bagueira Leal Lins e Silva, vindo a contrair matrimônio dois anos depois. No dia 21 de agosto de 2008, por ocasião do nascimento de sua filha, Bruna veio a falecer tragicamente em decorrência de complicações do parto, circunstância que implicou no aumento, em muito, da complexidade do caso e o tornou paradigmático.⁴⁶

Enfatizamos tal condição porque esse caso se transformou em um verdadeiro leading case, tendo em vista a maneira como a mídia o cobriu e acompanhou. Outrossim, é oportuno lembrar que outros casos, não menos importantes, não mereceram tanto apelo midiático.

Convém levar em conta que, por vezes, a mídia é utilizada como ferramenta de convencimento e apelo popular, de certa forma, a mídia se tornou o quarto poder.⁴⁷ Assim, quando um caso consegue sensibilizar a mídia pode tomar grandes proporções, tal como ocorreu no caso Sean Goldman.

Porém, conforme antes tratado, outros casos existem e são de conhecimento tanto do público brasileiro, quanto deste autor, mas é de bom alvitre comentar que não obtiveram da mídia o mesmo destaque do caso Sean.

Em 28 de agosto de 2008, João Paulo ajuizou ação, que tramitou perante a 2ª Vara de Família da Comarca do Rio de Janeiro, solicitando a guarda do seu enteado, que foi deferida, tendo como fundamento o reconhecimento da paternidade socioafetiva. Visava, nesse pleito, destituir o genitor do poder familiar, buscando a alteração dos nomes do pai e dos avós paternos, constantes no registro de nascimento de Sean.⁴⁸

Em 26 de setembro de 2008, a União ajuizou ação de busca, apreensão e restituição de menor, em face de João Paulo, junto à Justiça Federal, que tramitou na 16ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, na qual o pai biológico ingressou no feito como assistente da União.⁵⁰

O pedido de visitação da União em favor do pai foi deferido; no entanto, no dia e hora marcados judicialmente, o menor e padrasto não se encontravam na sua residência, restando frustrada a visita. Em decisão do TRF da 2ª Região, foi determinada a realização de estudo psicológico prévio ao início da visitação do pai. O réu alegou que o pai do menor estaria tentando se promover, via ampla divulgação na imprensa do encontro que teria com o filho. No curso da ação, foi determinada, ainda, a proibição do menor de se ausentar do município do Rio de Janeiro sem autorização judicial, bem como a apresentação dos passaportes do menor para que ficassem depositados na Secretaria da Vara.⁵¹

Em vista do conflito de competência entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual, nas quais tramitavam ações sobre a guarda do menor, suscitado perante o Superior Tribunal de Justiça, foi determinada, pela referida Corte, a suspensão do andamento de ambos os processos, até a decisão final pelo STJ a respeito do conflito. Em decisão colegiada, o Tribunal determinou, em 11 de fevereiro de 2009, a competência da Vara Federal para processar e julgar as demandas, dada a sua conexão.⁵²

O caso ganhou repercussão internacional, com ressonância na opinião pública brasileira e norte-americana e engajamento de autoridades de ambos os países, tendo, em março de 2009, Hillary Clinton, Secretária de Estado americano, solicitado a devolução do garoto para o seu país, em encontro bilateral com o Chanceler brasileiro Celso Amorim.

Ao proferir a sentença em 1º de junho de 2009, o juiz da 16ª Vara Federal refutou os argumentos do padrasto, concluindo que o menor vinha sendo submetido a processo de alienação parental e deferindo o pedido da antecipação dos efeitos da tutela. Assim, foi determinado que o menor fosse apresentado espontaneamente pelo réu ao Consulado dos Estados Unidos no Rio de Janeiro, em data e hora fixadas —3 de junho às 14 horas—, para que a criança fosse entregue à Autoridade Central dos Estados Unidos, assegurando que familiares brasileiros poderiam acompanhá-lo na viagem de retorno àquele país. No caso de a decisão não ser cumprida espontaneamente, o juiz determinou que fosse expedido mandado de busca e apreensão do menor. Foi estabelecido, também, período de transição, que se daria nos Estados Unidos.⁵³

De acordo com a decisão do referido juízo, o caso Sean Goldman apresenta peculiaridades que o distingue dos outros casos nos quais a Convenção é aplicada, quais sejam: houve uma primeira retenção ilícita do menor, perpetrada pela sua mãe, que veio tragicamente a falecer, e, posteriormente, houve uma segunda retenção realizada por seu padrasto. Cada uma das retenções ilícitas ensejou o ajuizamento de ação distinta, a respeito do mesmo menor. Com a morte da mãe, a guarda do menor passaria imediatamente ao pai biológico da criança, com exclusividade, nos termos do art. 1.631 do Código Civil. Segundo relato do juiz, para fins de aplicação do art. 12 da Convenção, esta segunda ação foi proposta após transcorrido pouco mais de mês do início da retenção ilícita do menor, ou seja, lapso temporal inferior a um ano.⁵⁴

Naturalmente, se a primeira retenção foi ilícita, por paralelismo, a segunda retenção do menor também teve essa mesma natureza, já que retomou a situação de ilicitude iniciada pela mãe do menor, em 2004. Não há como concluir de forma contrária, pois estaria se reconhecendo que alguém poderia se beneficiar de um ato ilícito e, além disso, que desse ato ilegítimo adviriam direitos. O Juízo sustentou, ainda, que, embora decorrido um longo lapso temporal, não se pode admitir que o Brasil se tornou residência habitual do menor, uma vez que a situação de ilicitude nunca deixou de existir.⁵⁵

De qualquer maneira, mesmo que se entendesse que o Brasil teria se tornado o local de residência habitual do menor, a partir da trágica morte da genitora de Sean, a residência do pai passaria a ser, automaticamente, o domicílio legal e necessário do menor incapaz, nos termos do art. 76 do Código Civil.⁵⁶

Contra a sentença proferida pela 16ª Vara Federal, o Presidente do Partido Progressista, Senador Francisco Dornelles, formalizou uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental⁵⁷ (ADPF 172) junto ao STF, alegando que a decisão estaria interpretando a Convenção da Haia em detrimento de direitos e preceitos fundamentais da criança, prevalecendo o interesse político em vez das garantias constitucionais, e estaria em desacordo com o interesse do próprio menor, que ficaria privado da convivência com a irmã e com os avós maternos.⁵⁸

Em 10 de junho, o plenário do STF, por unanimidade, não conheceu da ADPF por reputar incidente o princípio da subsidiariedade (art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99⁵⁹), não referendando a cautelar deferida pelo Ministro Marco Aurélio.⁶⁰ Constatou-se existir outros meios jurídicos dotados de eficácia para sanar a lesividade apontada.

Nessa ocasião, o réu já havia interposto recurso de apelação, que foi recebido somente com efeito devolutivo, motivando a interposição de agravo de instrumento junto ao TRF da 2ª Região, ao qual foi deferida antecipação de tutela recursal, suspendendo-se a entrega do menor até o julgamento do recurso cabível contra a sentença. Por sua vez, a parte contrária interpôs agravo interno, cujo julgamento manteve a decisão suspensiva da executoriedade da entrega do menor, em julgamento que se iniciou em 30 de junho, restando suspenso em face de pedido de vista.⁶¹

Paralelamente também foi interposto, contra a decisão de entrega de Sean, habeas corpus junto ao TRF da 2ª Região, buscando-se a declaração da nulidade da sentença, tendo em vista não ter sido colhido depoimento pessoal do menor. No entanto, a petição inicial foi indeferida, por não consistir em recurso adequado, decisão confirmada em posterior julgamento de agravo interno. O mesmo writ também foi impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça, cuja liminar foi indeferida.

Assim, em julho de 2009 e temendo a iminente retomada do julgamento do agravo interno, que poderia culminar com a devolução da executoriedade da tutela antecipada deferida pela 16ª Vara Federal, foi impetrado habeas corpus perante o STF (HC 99.945/RJ), pela avó materna de Sean, Silvana Bianchi, no qual a família argumenta ser cabível a via do habeas corpus para garantir o direito de o menor permanecer em território brasileiro, corrigindo a ilegalidade caracterizada pelo erro na análise da questão fática cometido pelo Juízo da 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro, seja a desnecessidade de oitiva do menor por depoimento pessoal e a imprestabilidade do resultado do laudo pericial. Em 29 de julho, o Ministro Gilmar Mendes, então presidente do STF, negou seguimento ao referido recurso, em vista de não consistir em via adequada ao intento da impetrante, conforme a jurisprudência majoritária da Corte, devendo eventual inconformismo com a sentença que lhe restou desfavorável ser debatido nas vias ordinárias e pelos meios e recursos previstos na lei processual civil.⁶²

Em 16 de dezembro de 2009 foi proferido acórdão pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região na Apelação Cível, que, ratificando o teor da sentença prolatada na 16ª Vara Federal, determinou a ordem peremptória de entrega do menor ao Consulado americano na cidade do Rio de Janeiro em 48 horas. Na referida decisão, foi afastado o período de transição previsto na sentença de 1º grau.

A avó do menor, no entanto, já havia ajuizado novo habeas corpus (HC 101.985/RJ) junto ao STF, solicitando liminar no sentido de afastar, até o julgamento final do writ, o cumprimento da sentença, bem como reconhecer a ilicitude do referido ato, e, por fim, a suspensão da eficácia do acórdão, solicitando, ainda, o direito do menor de se pronunciar em Juízo. Em 17 de dezembro de 2009, o ministro Marco Aurélio deferiu liminar com vistas a manter a situação fática de permanência do menor no País, afastando a eficácia do acórdão proferido pelo TRF 2ª Região.⁶³

Paralelamente, a Advocacia-Geral da União e David Goldman formalizaram mandado de segurança⁶⁴ junto ao STF, com pedido de liminar, questionando a decisão do Ministro Marco Aurélio. Além de alegar que esse Ministro não estava prevento para o conhecimento do referido HC (nem do HC 99.945/RJ), sustentou que é o pai biológico do menor, que não foi destituído do poder familiar e que o menor foi ouvido por peritos judiciais de modo que a sua manifestação deve ser levada em consideração.⁶⁵

Em 22 de dezembro de 2009, o Ministro Gilmar Mendes deferiu o pedido liminar, sustando os efeitos da decisão liminar proferida pelo ministro Relator do HC 101.985/RJ, restaurando-se os efeitos da decisão proferida pelo TRF da 2ª Região. Considerou que já existia sentença de juiz federal do Rio de Janeiro, bem como acórdão do STF que definiam o mérito da situação. Ademais, afirmou que a jurisprudência da Corte Suprema já havia assentado, na ADPF 172 e no HC 99.945, competir às instâncias ordinárias a resolução do caso; que não havia ilegalidade ou abuso de poder no ato atacado por meio de habeas corpus; e que o acórdão do TRF da 2ª Região assentou, nos termos do julgamento do CC 100.345/RJ pelo STJ, assegurar-se um acordo de visitação entre os parentes brasileiros e americanos, para a garantia do fomento da continuidade das relações familiares.⁶⁶

2. O retorno ao convívio paterno e o afastamento da família brasileira

Desde então, segundo o advogado de Silvana Bianchi, David Goldman passou a fazer uma série de exigências a fim de permitir que a família brasileira visitasse o menino. Entre tais exigências, ele teria solicitado o pagamento de US$ 200.000,00, valor que corresponderia aos gastos que teve ao longo do processo judicial, e a retirada das ações judiciais movidas por Silvana pendentes nas Justiças brasileira e americana.⁶⁸

Transcorrido quase um ano e meio do retorno de Sean aos Estados Unidos, em abril de 2011, Silvana Bianchi participou de audiência com a Ministra Maria do Rosário, da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, a respeito do direito da família materna de visitar Sean nos Estados Unidos. A permissão para visitas foi negada, em fevereiro, pela Suprema Corte de Nova Jersey. Na ocasião, a Ministra Maria do Rosário informou que o governo iria estabelecer negociações com advogados de David Goldman e com o Departamento de Estado norte-americano a fim de possibilitar as visitas.

A Ministra informou, ainda, sentir-se respaldada por um comunicado conjunto da Presidente Dilma Rousseff e do Presidente Barack Obama, feito em março de 2011, no qual foi ressaltada a cooperação dos dois países para a solução de situações pendentes sobre crianças.⁶⁹

Desde o retorno do menor aos Estados Unidos, o pai americano teria imposto condições para que a avó materna visitasse o neto, além das já citadas. Solicitava a obrigação de avó e neto conversarem em inglês e a não divulgação pela imprensa de eventuais encontros dela com o menor. Segundo reportou, em fevereiro de 2013, não teria tido contato com o neto, nem por telefone nem por mensagem eletrônica, há dois anos e três meses.⁷⁰

Ainda em fevereiro de 2013, a Justiça do Estado de Nova Jersey teria prolatado decisão favorável à avó materna de Sean, a fim de facilitar sua visita ao neto. Nesse sentido, teria decidido que David Goldman não poderia condicionar a visita da avó às referidas exigências. No entanto, não foi determinado prazo para que a visita fosse realizada.⁷¹ Segundo as informações disponíveis, a família brasileira de Sean ainda aguarda a oportunidade de visitá-lo.

IV. CONSIDERÇÕES FINAIS

Este trabalho apresenta breve análise do contexto histórico, social e jurídico no qual foi elaborada a Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, em 1980, destacando os principais aspectos relativos à adesão do Brasil e à aplicação desse instrumento no País. A atuação das Autoridades Centrais no âmbito da Convenção é de fundamental importância, já que ela é baseada na ideia de cooperação entre esses órgãos, com deveres e direitos mútuos.

Das reflexões aportadas no decorrer do artigo, infere-se que, mesmo sendo passível de algumas críticas, a referida Convenção, a fim de procurar uma "solução" ao impasse entre os genitores, instituiu um sistema de cooperação internacional entre os Estados-Partes muito superior à autotutela ou à necessidade de um genitor ter que ajuizar ação judicial perante o Poder Judiciário de outro país, com todas as dificuldades daí advindas, como ocorria antes desse tratado internacional.

Infelizmente, segundo noticiado na imprensa, desde o seu retorno aos Estados Unidos, Sean não manteve contato constante e periódico com a sua família brasileira, seu direito garantido pela nossa Constituição Federal e seu melhor interesse. Apesar do alto grau de litigiosidade entre as partes envolvidas na disputa judicial que antecedeu seu retorno aos Estados Unidos, nada justifica afastar um menor de membros da família que o amam e o querem bem.

Os dispositivos da Convenção de Haia sobre subtração internacional de menores têm sido cada vez mais invocados a fim de restaurar o status quo ante em caso de deslocamento ilegal de menor. Ressalta-se que o instrumento tem-se mostrado eficaz na medida em que garante, desde que não incida uma das exceções, o retorno da criança ao país de sua residência habitual.

V. REFERÊNCIAS

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Notas

¹ A Conferência, que possui 72 membros, é uma organização intergovernamental que busca a progressiva unificação das regras de Direito Internacional Privado, por meio de negociação e elaboração de tratados multilaterais e convenções. Maiores informações podem ser obtidas no site da Conferência: www.hcch.net.

² Dolinger, Jacob, Direito Internacional Privado: A Criança no Direito Internacional. V. Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 80.

³ Pena JR., Moacir César, Direito das Pessoas e das Famílias: doutrina e jurisprudência, São Paulo, Saraiva, 2008, p. 16.

⁵ Ver os artigos 227 e 229 da Constituição Federal, o artigo 1.634 do Código Civil e os artigos 21 e 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no. 8.069/90, com atualização da Lei nº 12.010, de 2009).

⁶ Fernández Arroyo, Diego Pedro e Marques, Cláudia Lima, Protección de menores en general, p. 584.

⁷ Convenção Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças comentada pelo Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenção da Haia de 1980, formado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, p. 2-3. Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/convencaoHaiaConteudoTextual/anexo/textoConvencao.pdf. Acesso em 16/06/2014.

⁸ Dolinger, Jacob, Direito Internacional Privado: A Criança no Direito Internacional, Renovar, V. Rio de Janeiro, 2003, p. 241.

⁹ Inteiro teor da Convenção disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d1212.htm. Acesso em 24/03/2014.

¹⁰ Em que pese o teor do Artigo 34 da Convenção Interamericana sobre Restituição Internacional de Menores ("Esta Convenção vigorará para os Estados membros da Organização dos Estados Americanos, partes nesta Convenção e no Convênio de Haia, de 25 de outubro de 1980, sobre os aspectos civis do sequestro internacional de menores. Entretanto, os Estados Partes poderão convir entre si, de forma bilateral, na aplicação prioritária do Convênio de Haia de 25 de outubro de 1980"), em consulta efetuada à Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, por meio do Sistema Eletrônico de Serviço de Informação ao Cidadão (http://www.acessoainformacao.gov.br), o referido órgão informou, em 19/05/2014, que na prática não há supremacia de uma convenção sobre outra.

¹¹ Marques, Cláudia Lima, Conflitos de convenções de processo civil internacional: por um diálogo das fontes universais e regionais nos países do Mercosul, p. 45.

¹² A título informativo, vale lembrar que o primeiro encontro da Conferência foi realizado em 1893, transformando-se em uma organização internacional permanente em 1955, com a entrada em vigor de seu estatuto. Desde 1956, sessões ordinárias são realizadas a cada quatro anos. O Brasil foi membro da Conferência de 27 de janeiro de 1972 a 30 de junho de 1978, reintegrando-se em 23 de fevereiro de 2001, quando depositou o Instrumento de Ratificação aprovado anteriormente pelo Congresso Nacional, em 1998. Nesse sentido, ver Decreto nº 3.832, de 1º de junho de 2001, que promulga o Estatuto da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, no site http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/D3832.htm (acesso em 25/03/2014), bem como o site da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado (http://www.hcch.net/index_es.php?act=text.display&tid=4, acessado em 25/03/2014).

¹³ Preâmbulo da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças.

¹⁵ Pérez-Vera, Elisa. Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, 1982, p. 4. Acessível no site da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado (http://www.hcch.net).

¹⁶ Pérez-Vera, Elisa. Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, 1982, p. 20. Acessível no site da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado (http://www.hcch.net).

¹⁷ Combate à Subtração Internacional de Crianças: A Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, 1. ed., Brasília, AGU/PGU. 2011, p. 6.

¹⁸ Silva, Ricardo Perlingeiro Mendes da, "Cooperação Jurídica Internacional e Auxílio Direito", Revista CEJ, Brasília, n. 32, p. 75-79, jan./mar. 2006, p. 78. Disponível em http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/view/701/881. Acesso em 13/04/2014.

¹⁹ Combate à Subtração Internacional de Crianças, A Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, 1. ed., Brasília, AGU/PGU. 2011, p. 13.

²⁰ Convenção Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças comentada pelo Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenção da Haia de 1980, formado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, p. 3. Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/convencaoHaiaConteudoTextual/anexo/textoConvencao.pdf. Acesso em 16/06/2014.

²¹ Preconizando o art. 10 da Convenção de Haia que a Autoridade Central do Estado onde se encontre a criança deverá tomar todas as medidas adequadas para assegurar a entrega voluntária da mesma, convém lembrar que retorno voluntário ocorre quando o autor da subtração devolve o infante sem intervenção do Estado; solução amigável é quando, já com a intervenção do Estado, os envolvidos na situação do rapto entram em acordo e ocorre a resolução do conflito; e mediação, quando a autoridade internacional conversa com as partes envolvidas, buscando a solução de um problema de fundo, ou o problema principal, sendo a subtração na verdade um problema acessório na situação que envolve as partes.

²² Pérez-Vera, Elisa, Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, 1982, pp. 7 e 8. Acessível no site da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado (http://www.hcch.net).

²³ A jurista espanhola esclarece que foram envidados esforços para acordar uma idade mínima a partir da qual a opinião do menor poderia ser levada em consideração; no entanto, tais esforços fracassaram, já que a fixação de determinada idade terá sempre certo caráter artificial ou, até mesmo, arbitrário. Em consequência, entendeu-se que era preferível deixar a aplicação dessa cláusula a cargo das autoridades competentes.

²⁵ Código Penal (Decreto-lei nº 2.848/1940)

Sequestro e cárcere privado:

Art. 148 – Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado:

Extorsão mediante sequestro

Art. 159 – Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate.

²⁶ Código Penal (Decreto-lei nº 2.848/1940)

Subtração de incapazes:

Art. 249 – Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial...

§ 1º – O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda...

²⁸ Ver acompanhamento do processo no site do STF: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4245&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M. Acesso em 15/06/2014.

²⁹ A Autoridade Central para dar cumprimento às obrigações impostas pela Convenção foi designada pelo Decreto nº 3.951, de 4 de outubro de 2001. Ver também o site http://www.direitoshumanos.gov.br/aut_centr. Acesso em 15/09/2011.

³⁰ Informativo da ACAF. Subtração Internacional de Crianças e Adolescentes. Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, p. 3. Versão eletrônica disponível no site do Ministério da Justiça http://portal.mj.gov.br/sedh/acaf/a3_melhorado.pdf. Acesso em 15 de octubre de 2011.

³¹ Combate à Subtração Internacional de Crianças: A Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, 1. ed., Brasília, AGU/PGU. 2011, p. 8.

³² Ibidem, p. 9.

³³ Convenção Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças comentada pelo Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenção da Haia de 1980, formado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, p. 25-26. Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/convencaoHaiaConteudoTextual/anexo/textoConvencao.pdf. Acesso em 16/06/2014.

³⁴ Sifuentes, Mônica, "Sequestro Interparental: A experiência brasileira na aplicação da Convenção da Haia de 1980", Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 25, 2009, pp. 137-138.

³⁵ Convenção Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças comentada pelo Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenção da Haia de 1980, formado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, p. 3. Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/convencaoHaiaConteudoTextual/anexo/textoConvencao.pdf. Acesso em 16/06/2014.

³⁶ Ver texto completo da Convenção no site http://www2.mre.gov.br/dai/seq.htm. Acesso em 27/05/2011.

³⁸ Informações fornecidas em consulta efetuada à Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República por meio do Sistema Eletrônico de Serviço de Informação ao Cidadão (http://www.acessoainformacao.gov.br), cuja resposta foi recebida em 19/05/2014.

³⁹ Disponível em http://neccint.wordpress.com/2010/11/18/justica-de-sp-obriga-pai-brasi. Acesso em 13/09/2014.

⁴⁰ Disponível em http://oglobo.globo.com/brasil/italiano-preso-no-uruguai-apos-sequestrar-filho-brasileiro-8127249. Acesso em 13/09/2014.

⁴¹ Brasil. 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Processo nº 2009.51.01.018422-0. Juiz: Rafael de Souza Pereira Pinto. Réu: David George Goldman. Autor: João Paulo Bagueira Leal Lins e Silva. Sentença prolatada em 1º de junho de 2009. p. 2. Disponível em http://veja.abril.com.br/idade/exclusivo/030609/sentenca.pdf. Acesso em 15/03/2014.

⁴² Brasil. 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro, cit., p. 2.

⁴³ Ibidem, p. 31.

⁴⁴ Uma questão que se apresenta como básica, no tema em estudo, é a possibilidade de retorno de uma criança quando raptada, analisando-se a questão do local onde o infante costuma habitar (residência habitual). Nesse sentido, discussões se deram na Suprema Corte Americana, principalmente no caso Lozano v. Montoya Alvarez, de que com base nos artigos da Convenção retornar uma criança ao país de origem passado mais de um ano poderia lhe causar mais danos do que benefícios, eis que provavelmente já estaria habituada a nova cultura, ao novo lugar. Silberman, Linda J., "The United States Supreme Court's Hague Abduction Decisions (Abbott, Chafin, Lozano): Developing a Global Jurisprudence", in SSRN-id2474822.pdf (156 KB. Acesso em 13/09/2014.

⁴⁵ Brasil. 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro, cit., pp. 2, 26-32.

⁴⁶ Ibidem, p. 3.

⁴⁸ Brasil. 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro, cit., p. 3.

⁴⁹ Ibidem, p. 3.

⁵⁰ Ibidem, pp. 3-4.

⁵¹ Ibidem, pp. 7-9.

⁵² Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de competência nº 100.345-RJ (2008/0248384-5). Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Sentença prolatada em 11 de fevereiro de 2009. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4862569&sReg=200802483845&sData=20090318&sTipo=5&formato=PDF. Acesso em 02/04/2014.

⁵³ Brasil. 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro, op. cit., pp. 70, 75-81.

⁵⁴ Ibidem, p. 26-30.

⁵⁵ Idem.

⁵⁶ Idem.

⁵⁸ Brasil. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 72. Relator: Ministro Marco Aurélio Mello. Decisão liminar, 2 de junho de 2009. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?nume ro=172&classe=ADPF-MC-REF&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M. Acesso em 16/06/2014.

⁵⁹ Lei nº 9.882/99, Art. 4º A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. § 1º Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

⁶⁰ Informativo do STF nº 550, de 8 a 12 de junho de 2009 e Revista Trimestral de Jurisprudência. Supremo Tribunal Federal, vol. 211. Jan/mar de 2010, Brasília, pp. 11-29.

⁶¹ Brasil. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 99.945/RJ. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Decisão de 29 de julho de 2009. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=99945&classe=HCAgR&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M. Acesso em 15/06/2014. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 101.985/RJ. Relator: Ministro Marco Aurélio Mello. Decisão liminar, 17 de dezembro de 2009. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=101985&classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M. Acesso em 15/06/2014.

⁶² Brasil. STF. HC nº 99.945/RJ, cit.

⁶³ Brasil. STF. HC nº 101.985, cit.

⁶⁴ Cabe salientar que, apenas excepcionalmente, o STF admite o cabimento de mandado de segurança contra ato jurisdicional do próprio Tribunal, quando estes forem irrecorríveis e exarados monocraticamente por Ministros do STF. Tal entendimento é consagrado na Súmula 267, segundo a qual "não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição".

⁶⁵ Brasil. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 285524 e Mandado de Segurança nº 28525. Ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 22 de dezembro de 2009. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 05/04/2014.

⁶⁶ Brasil. STF. MS nº 28525 e MS nº 28524, cit.

⁶⁸ Avó de Sean Goldman consegue o direito de visitar o neto. Folha de São Paulo, São Paulo, 22/02/2013. Disponível em http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2013/02/1235059-avo-de-sean-goldman-consegue-o-direito-de-visitar-o-neto.shtml. Acesso em 14/06/2014.

⁶⁹ Nublat, Johanna, Governo vai intermediar visita de família ao menino Sean nos EUA, São Paulo, Folha de São Paulo, 12/04/2011. Disponível em http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/901693-governo-vai-intermediar-visita-de-familia-ao-menino-sean-nos-eua.shtml. Acesso em 14/06/2014.

⁷⁰ Grellet, Fábio. Avó brasileira ganha na Justiça americana direito de ver Sean Goldman. O Estado de São Paulo. São Paulo, 22/02/2013. Disponível em http://www.estadao.com.br/noticias/cidades,avo-brasileira-ganha-na-justica-americana-direito-de-ver-sean-goldman,1000318,0.htm. Acesso em 25/03/2014.

⁷¹ Idem.