Vargas, Jorge A., México and the Law of the Sea: Contributions and Compromises

Alfonso Ascencio Herrera, Gabriel Ferrer Ortega

Leiden-Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2011, 544 pp.

El juez Sepúlveda escribió "... dentro de la formulación de la política exterior mexicana, los asuntos del mar deben constituir un capítulo especial".¹

La obra de Vargas está estructurada en secciones introductorias y seis capítulos sustantivos que versan sobre diversos temas para concluir con un apéndice con Recomendaciones para el Futuro³ y una vasta bibliografía.

El primer apartado se sumerge en lo que el autor denomina como "capítulo marino", contenido en los artículos 27, 42 y 48 de nuestra Constitución, abordando las discusiones doctrinarias de la "propiedad" sobre las "aguas" del mar territorial y el "dominio directo" de todos los recursos naturales de la plataforma continental. La balanza se inclina a favor de internacionalistas como César y Bernardo Sepúlveda, quienes han expuesto que la idea de propiedad o dominium, relacionada con el derecho privado, no es suficiente para aclarar el alcance real de los derechos que ejerce el Estado ribereño, en virtud de que son justamente los enfoques ligados al ius imperium los que explican de mejor manera la titularidad y autoridad sobre los espacios marinos. Vargas encuentra el enfoque constitucional centrado en la "propiedad" como contrario al derecho internacional, en lo que se refiere a las aguas interiores, mar territorial y plataforma continental, argumentando que el Estado ejerce "derechos de soberanía" para la exploración y explotación de los recursos naturales y, por tanto, la Constitución debería ser reformada (pp. 38-9).⁴

El capítulo segundo se refiere a las zonas marinas mexicanas y su régimen conforme a la Ley Federal del Mar (LFM), formulada con el objetivo de poner en "simetría" a la legislación interna con la Convemar, instrumento de importancia estratégica para México que, tal como lo sostiene el autor, su negociación revela uno de los momentos más brillantes de la diplomacia mexicana. Vargas apunta que la LFM brindó una triple oportunidad: i) codifica, actualiza y sistematiza los múltiples instrumentos que de manera fragmentaria atienden los usos y actividades en los océanos; ii) intenta dotar de cierta uniformidad jurídica a la terminología relacionada con cuestiones del derecho del mar, y iii) cumple con la Convemar. El autor detalla los componentes de la LFM, incluyendo sus aspectos innovadores. Posteriormente, trata cada una de las zonas marinas nacionales, y, al referirse a las "aguas marinas interiores" destaca la progresiva "mexicanización" del Golfo de California,⁵ la cual culmina con el advenimiento de la ZEE (pp. 74-86). Además de analizar con cuidado al mar territorial, zona contigua y zona económica exclusiva, subraya el valor energético de la plataforma continental en el Golfo de México y confiere especial atención al Tratado entre México y Estados Unidos de 2000 mediante el cual se delimitó la plataforma continental más allá de las 200 millas náuticas en el denominado "Polígono Occidental".⁶ Concluye el capítulo con sentimientos opuestos: por un lado, celebra lo que considera los objetivos primordiales de la LFM, y por el otro, lamenta que a la fecha no se ha emitido el reglamento respectivo, tal como lo señala repetidamente su propio articulado.

El tercer capítulo constituye una reflexión sobre el origen y naturaleza jurídica del concepto de la ZEE.⁷ En ese capítulo, el autor insiste en el carácter sui generis de la ZEE señalando que dicho espacio no corresponde ni al mar territorial, ni tampoco a altamar (p. 129), y que su reconocimiento en el plano internacional constituye uno de los triunfos diplomáticos más importantes de los países en desarrollo logrados a lo largo del siglo XX.⁸ Con esa lógica, el autor narra el desarrollo del concepto y da cuenta del papel pionero de los Estados latinoamericanos.⁹ En la obra se destaca que, ante la proximidad del inicio de la III CONFEMAR, es justamente en la Conferencia y Declaración de Santo Domingo de 1972 donde se acuña el concepto de "mar patrimonial" el cual representa el anclaje de lo que posteriormente se denominó, a iniciativa particularmente de los Estados de África, como ZEE en la Convención de 1982.

El cuarto capítulo aborda extensamente dos temas: i) el proceso interno e internacional que condujo a México a establecer la ZEE mediante un Decreto de 1976, y ii) la delimitación marítima con terceros Estados.

En cuanto al primer tema, el autor advierte que México emprendió en 1976 un "riesgo calculado", basándose en documentos preliminares de la III CONFEMAR, en virtud de una norma de derecho internacional consuetudinario originada de un proceso de formación "instantáneo" (pp. 205, 207, 210-11).¹⁰

El capítulo examina también las delimitaciones marítimas entre México y sus vecinos; a saber y en ese orden: Estados Unidos, Cuba, Honduras. Menciona como temas pendientes la delimitación con Guatemala y con Belice. En lo que toca a Estados Unidos, resalta la importancia de la utilización de las islas como puntos base, tanto en el Golfo de México como en el Pacifico.¹¹ Respecto a la delimitación con Cuba, el autor se refiere al intercambio de Notas de 1976, que constituye un acuerdo entre ambos gobiernos para fijar los límites exteriores de la ZEE, celebrado tan solo tres semanas después de la publicación del Decreto de 1976.¹² En cuanto a Honduras, el autor evoca los orígenes de su negociación que se remontan a 2003 en el marco de la descontinuada Conferencia del Caribe sobre Delimitación Marítima y a la propuesta formulada por México de febrero de 2005, aceptada rápidamente por Honduras suscribiéndose dos meses después el tratado en Tegucigalpa.¹³

El autor abre el capítulo quinto señalando atinadamente que "el régimen jurídico que actualmente rige la conducta de la investigación científica (ICM) en zonas bajo la soberanía o jurisdicción del Estado ribereño se ubica entre las cuestiones más innovadoras y delicadas que se incorporaron al corpus moderno del derecho del mar" (p. 281). Preludiado de extensos estudios históricos, Vargas describe el nuevo régimen de la ICM, incorporado en la Parte XIII de la Convemar, que intenta privilegiar el consentimiento del Estado costero y no diferencia prima facie la investigación "fundamental" y la "aplicada",¹⁴ cuya separación es más tenue frente a las investigaciones con fines biotecnológicos.

Por otro lado, el autor intenta contribuir al marco teórico y conceptual de la ICM distinguiendo lo que llama el "régimen del consentimiento soberano" aplicado en las aguas interiores y el mar territorial del "régimen de consentimiento convencional" respecto a la ZEE y la plataforma continental (p. 341).¹⁵

El sexto y último capítulo señala que "México es un país de islas" de gran importancia histórica, diplomática y científica; sin embargo, lamenta que en la realidad se encuentran gravemente olvidadas y sin articularse al desarrollo económico y comercial de la nación (pp. 405 y 412). Por otro lado, critica la ambigüedad del artículo 48 de la Constitución en torno a qué islas, cayos y arrecifes dependen de la Federación y cuáles a la jurisdicción de las entidades federativas como una causa de afectación al desarrollo económico insular.¹⁷ Vargas advierte que el término "isla"¹⁸ es de carácter jurídico y que la posibilidad de generar zonas marinas amplias les confiere suma importancia, lo cual ha sido aprovechado por México y Estados Unidos.

Cabe resaltar que la inclusión del término "roca" utilizado en la LFM —que no está definido en la Convemar— ha sido criticado en la doctrina mexicana,¹⁹ por lo que consideramos que no es deseable definirlo, en contraposición a lo que señala el autor en su "catalogo informal de islas mexicanas" (pp. 490-507).²⁰ Por otro lado, en ese capítulo se reseñan algunas controversias internacionales: i) negociaciones con Estados Unidos respecto a Cayo Arenas y Arrecife Alacrán; ii) arbitraje de Clipperton; (iii) "Islas del Canal de California" o las "Islas del Archipiélago del Norte", y (iv) incidente de las Islas Coronado.

Como conclusiones a la presente reseña, si bien existen pasajes repetitivos y puntos a explorar en una segunda edición —entre ellos la participación de México en la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos—,²¹ el libro de Vargas, de tintes monumentales, constituye referencia obligada para diplomáticos y funcionarios mexicanos, así como para especialistas en la materia, por tres razones principales que cruzan de manera transversal la obra: i) el libro tiene un incuestionable valor como referencia del proceso histórico de México asociado al derecho del mar y a los océanos de innegable utilidad en el círculo gubernamental y académico; ii) además de presentar una visión detallada del entorno jurídico mexicano, el autor lamenta la falta de reglamentación de la LFM y del territorio insular mexicano, y iii) aspira a que la nación persiga una vocación y filosofía "marinas". Cierra con el anhelo por el que se cristalice una nueva "educación marina" como un elemento toral de la trasformación social, cultural, científica, tecnológica y económica de México.

NOTAS

¹ Sepúlveda Amor, Bernardo, "Derecho del Mar. Apuntes sobre el sistema legal mexicano", Foro Internacional, vol. XIII, octubre-diciembre de 1972, p. 233.

² La última obra monográfica en México sobre el tema se publicó hace más de quince años: Gómez-Robledo Verduzco, Alonso, Derecho del mar, México, McGraw-Hill, 1997.

³ Al final del capítulo sexto figura el documento 6.4 con once recomendaciones para fomentar la cooperación entre México y Estados Unidos en el ámbito científico y capacitación en cuestiones oceánicas. Al respecto, se recomienda que para una segunda edición se reubiquen esas recomendaciones, ya que poco tienen que ver con el tema del sexto capítulo que aborda el problema de las islas mexicanas.

⁴ Aunque es cierto que la noción de "propiedad" es cuestionable, la conclusión respecto al ejercicio de "derechos soberanos" tiende a obscurecer el concepto de soberanía plasmado en el mar territorial y en aguas interiores. En cuanto a la plataforma continental, aunque la observación de Vargas es acorde a lo previsto por los artículos 76 y 77 de la Convemar (ver además: Dispute concerning delimitation of the maritime boundary between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal (Bangladesh/Myanmar), case no. 16, ITLOS, párr. 455), se estima que el calificar el texto constitucional como contrario al derecho de gentes va demasiado lejos, sobre todo si se toma en cuenta que tanto la Exposición de Motivos a las Reformas de 1960, como la Ley Federal del Mar, reglamentaria de dichos artículos constitucionales, y la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Amparo en Revisión 288/2010, Tesis Aislada, 2a. LXXX/2010, Semanario de la Suprema Corte de Justicia y su Gaceta, novena época, segunda sala, XXXII, agosto 2010, p. 461) han procurado conciliar el significado del texto constitucional con la terminología del derecho internacional, fijando, para efectos internos, su equivalencia mutua. El propio autor cita (p. 54) a don Antonio Gómez Robledo, quien señalaba que es palpable una continua interacción entre la legislación interna y los tratados internacionales, por lo que no puede formarse cabalmente una idea de la primera sin la inspección del derecho internacional. Gómez Robledo, Antonio, El derecho del mar en la legislación mexicana (sinopsis histórico-evolutiva), México, Secretaría de Relaciones Exteriores, 1974, p. 81.

⁶ Hubiese sido deseable que detallara con más profundidad el proceso que México siguió en su primera presentación parcial respecto al Polígono Occidental ante la Comisión de Límites de la Plataforma Continental (CLPC). Cabe señalar que en diciembre de 2011, México sometió a la CLPC su segunda presentación parcial, ahora respecto al "Polígono Oriental" en el Golfo de México. Debido a la carga de trabajo que experimenta la CLPC, se espera que trascurran algunos años antes de que se emitan las recomendaciones del caso sobre esas áreas submarinas.

⁷ Vargas indica que la ZEE, así como la "Zona" —cuyos recursos forman parte del Patrimonio Común de la Humanidad— son las instituciones modernas en el derecho del mar contemporáneo (pp. 127 y 174).

⁸ El autor menciona que el concepto va aparejado a sus necesidades de utilización de los recursos marinos en los mares adyacentes a fin de promover su desarrollo económico y social (p. 128).

⁹ En la obra se señala que si bien México fue una pieza importante en el proceso de formulación y refinamiento del contenido normativo del concepto, particularmente en la Conferencia de Santo de Domingo (p. 152), optó seguir una ruta de mayor cautela y no emprender "aventuras marítimas de naturaleza jurídica" (pp. 136-37) hasta asegurarse que la aceptación internacional de la nueva zona marina era ya una realidad irreversible.

¹⁰ El invocar el derecho consuetudinario instantáneo resulta problemático, habida cuenta que el autor se refiere a la práctica de varios Estados para justificar la formación de una norma (pp. 209-10). Una mejor hipótesis es que la consagración se dio por "la vía de una vertiginosa formación de una nueva costumbre internacional" o seguida de un proceso de "práctica acelerada". Véase a Higgins, Rosalyn, Problems and Process: International Law and How We Use It, Oxford, Clarendon Press, 1994, p. 23; Anthea Elizabeth Roberts, "Traditional and Modern Approaches to Customary International Law: a Reconciliation", 95 AJIL, 2001 pp. 759 y 760; Székely, Alberto, Derecho del Mar, México, UNAM, 1991, p. 29. Particularmente Higgins cita la opinión disidente del juez Tanaka en el South West Africa Case y se refiere posteriormente de modo específico a la ZEE.

¹¹ La obra suministra los pormenores del Acuerdo Provisional de 1976 y el Tratado de Límites del 4 de mayo de 1978, el cual entró en vigor después de casi una veintena de años (13 de noviembre de 1997), ante la reticencia del Senado estadounidense.

¹² El autor indica que la línea de delimitación corre a lo largo de 352 millas náuticas partiendo del Mar Caribe a través del Canal de Yucatán, cuya importancia estratégica para la navegación marítima merecería para una segunda edición un análisis de su naturaleza vis-à-vis la Convemar, a fin de clasificarlo dentro de los estrechos a los que no se aplica la Parte III de la Convención y, por ende, el concepto de "Paso en Tránsito". Ver artículo 36 de la Convemar y López Martín, Ana G., International Straits: Concept, Classification and Rules of Passage, Springer, 2010, pp. 82-85 y especialmente p. 88.

¹³ Hubiera sido conveniente enunciar la protesta de Guatemala en contra de ese Tratado (véase Law of the Sea Bulletin, núm. 71, 2010, p. 46). También sería deseable un análisis del aparente "efecto pleno" dado a las Islas del Cisne de Honduras, formaciones de 1.5 millas de ancho ubicadas a casi 100 millas náuticas del litoral hondureño. Para ello podría valerse de la jurisprudencia internacional y la práctica reciente de Estados de la región del Caribe, a la luz de la celebración en 2012 del Tratado de delimitación Cuba-Honduras en el que, aparentemente, se les confirió únicamente un "efecto parcial". Cfr. Prescott, Victor y Schofield, Clive, The Maritime Political Boundaries of theWorld, 2a. ed., Nijhoff, 2005, p. 349, y Anglo- French Continental Shelf Arbitration 54ILR, párr. 200, en el que se otorga un efecto parcial o medio (half effect) a las Islas Scilly; Case Concerning the Continetal Shel (Libya/Túnez) ICJ Reports, 1982, pár. 225, en el que se dota de medio efecto (haf effect) a las Islas Kerkennah., y Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v.Ukraine), Judgment, I.C.J. Reports 2009, párr. 149; en el que la Corte descontó a la Isla de las Serpientes para los efectos de la línea de delimitación.

¹⁴ Véase artículo 246(3) y 5(a) de la Convemar, además Nordquist, Myron H. (ed.), United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary, vol. IV, Nijhoff, Dordrecht, 1991, p. 553. Cabe señalar que México expresó durante las negociaciones de la III CONFEMAR que la distinción entre investigación fundamental e investigación aplicada era artificial, en tanto que no eran sino dos nociones que correspondían a diferentes fases del mismo proceso. De manera interesante el autor plantea una "relación estrecha" poco observada en la doctrina y práctica entre el régimen de la ICM y la Parte XIV de la Convemar que trata sobre el Desarrollo y Transmisión de la Tecnología Marina (p. 332); sobre ambas cuestiones ver Gómez- Robledo Verduzco, Alonso. "Régimen Jurídico de la Investigación Científica Marina", Temas selectos de derecho internacional, UNAM, 1999, pp. 409 y 411.

¹⁶ Particularmente las colectas podrían tener "importancia directa para la exploración y explotación de los recursos naturales vivos" en términos de artículo 249(5)(a) de la Convención. Siguiendo esa línea de argumentación y teniendo en cuenta conjuntamente el artículo 249(2), parecería que el Estado costero guarda cierto margen para fijar condiciones establecidas por sus leyes y reglamentos para el ejercicio de la facultad discrecional de dar o rehusar su consentimiento, lo que podría incluir el cobro de derechos, aunado a que es una realidad el potencial comercial de la biotecnología marina en industrias como la farmacéutica. No hay que olvidar que México es parte del Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992 (CDB) que señala en su artículo 15(1) que "la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional." Se ha argumentado que una manera viable de instrumentar tanto la Convemar como el CDB, es justamente a través de su armonización a nivel nacional; cfr. Cataldi, G., "Biotechnology and Marine Biogenetic Resources: The Interplay Between UNCLOS and the CBD", en Francioni, Francesco y Scovazzi, Tullio, Biotechnology and International Law, Oxford, Hart Publishing, 2006, pp. 99-109, en particular p. 101.

¹⁷ El autor esgrime podría solucionarse mediante una ley reglamentaria de los artículos 42 y 48. Posterior a la publicación de la obra del doctor Vargas apareció, en febrero de 2012, la Estrategia Nacional para la Conservación y el Desarrollo Sustentable del Territorio Insular (cfr. p. 438), la cual es el fruto del trabajo interstitucional de varios actores, incluyendo la Semarnat, la Segob y la Semar.

¹⁸ Aunque el autor encuentra inconsistencias en la terminología entre "islas", "cayos" y arrecifes" (pp. 445-446 y 482), se estima que no es pertinente tratar de extraer conclusiones de carácter legal en vista de lo expresado en 2007 por la Corte Internacional de Justicia en el Caso Nicaragua v. Honduras, en la que señaló que formaciones marítimas como Cayo Bobel, entre otros, corresponden a la definición jurídica de "isla" conforme al artículo 121(1) de la Convemar y que, por ende, la Corte los llamaría "islas", Case concerning Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua v. Honduras), sentencia del 8 octubre de 2007, párr. 137.

¹⁹ Véase Gómez Robledo V., Alonso, "Métodos de delimitación en Derecho internacional del mar y problema de las islas", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 93, septiembre-diciembre de 1998, p. 679. Dicho jurista señala: "al transcribir fidedignamente lo prescrito en la Convención de 1982 sobre Islas y Rocas, está comprometiendo seriamente nuestras reivindicaciones sobre dichas figuras marítimas... El problema reside lisa y llanamente en que, con excepción de México, ningún otro país establece en absoluto una distinción entre las diferentes categorías de islas, ni entre éstas y las rocas, ni entre las rocas aptas para mantener habitación o vida económica, y rocas no aptas a tales fines".

²⁰ Relacionado con ello, resulta poco claro en que por un lado, llame a "Los Alijos" islas (p. 476) y que por otro, los incluya en una categoría de "no islas" (p. 504). Sería útil que en una segunda edición dedique más espacio a esa cuestión, examinándola en el contexto de la jurisprudencia y práctica internacionales en la materia. En ese sentido veas práctica, ínter alia, de: Australia (Heard Island y McDonald Island), Francia (Clipperton y Kerguelen), Japón (Okinotorishima), Ucrania (Serpents' Island). Véase también Schofield, Clive, "The Trouble with Islands:The Definition and Role of Islands and Rocks in Maritime Boundary Delimitation", en Hong, Seoung-Yong y Van Dyke, John M., Maritime Boundary Disputes, Settlement Processes, and the Law of the Sea, Nijhoff, Leiden, 2009; pp. 27-31

²¹ Sobre la Autoridad véase Responsibilities and obligations of States sponsoring persons and entities with respect to activities in the Area (Request for Advisory Opinion submitted to the Seabed Disputes Chamber), Case No. 17, ITLOS, y Lodge, Michael, "The Common Heritage of Mankind", International Journal of Marine and Coastal Law, 27, 2012, pp. 733-742.