VARIOS AUTORES, Estudios de arbitraje. Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azócar
Sonia Rodríguez Jiménez*
Santiago de Chile, Jurídica de Chile, 2006, 859 pp.
* Doctora en derecho por la Universidad de Salamanca, España. Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
]]> La importancia que en la actualidad presenta el arbitraje como sistema alternativo de resolución de controversias queda reflejada en el número de obras escritas que abordan este tema, no sólo en Europa sino también en América. Como reflejo de la toma de interés transformada en manuales, obras colectivas, incluso artículos destinados al arbitraje, encontramos el trabajo titulado Estudios de arbitraje, elaborado como homenaje al profesor Patricio Aylwin Azócar. La novedad de esta obra radica en el abanico tanto temático como doctrinal que nos ofrece, y que sin duda la convierten en la obra más completa de la que disponemos hasta la fecha. Pocas obras destinadas al estudio del arbitraje comercial internacional han presentado esta doble ambición que sin duda contribuyen a enriquecer su contenido.
Todos los autores que colaboran en esta obra coinciden a la hora de señalar la seria trayectoria profesional del profesor Aylwin, así como al ensalzar su valía personal. Admiración, respeto y cariño son las voces más repetidas a la hora de hacer una rápida semblanza del homenajeado. El punto de partida y referencia de todos los autores reunidos en esta obra es el libro del profesor Aylwin titulado El juicio arbitral, el cual supuso un punto de inflexión en la concepción del sistema arbitral en Chile, marcando un antes y un después en la literatura jurídica. Desde estas líneas, y aunque sea a través de una simple reseña, nos sumamos al agradecimiento al profesor Aylwin por su valiosa contribución al entendimiento y desarrollo de la figura arbitral, la cual trascendió el espacio geográfico chileno.
La presente obra está dividida en tres partes, concatenadas pero de distinta temática, cuyo común denominador es el análisis de específicas vicisitudes que en la actualidad encontramos en cada tipo de arbitraje. Encontramos una primera parte destinada al arbitraje interno, una intermedia dedicada al arbitraje internacional y una de cierre referida al arbitraje comparado. Sin duda es un gran mérito reunir a tantos especialistas quienes, a través de sus diversas perspectivas, nos cuentan sus percepciones, profesionales y personales, en el ámbito del arbitraje. Lo anterior desemboca en una obra donde el lector encuentra un estudio de la figura del arbitraje desde un enfoque multidisciplinar. Encontramos que los autores, por su dedicación profesional, nos ofrecen una visión de todas las aristas en las que puede ser estudiado el arbitraje; encontramos profesores que representan las diferentes ramas del derecho (internacional público, internacional privado, negocios internacionales, penal, laboral, civil, historia, procesal, mercantil, bancario, constitucional, tributario, contratación internacional, etcétera); encontramos ministros de la República (ministro de Justicia y del Tribunal de Propiedad Industrial), encontramos a la directora ejecutiva del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago de Chile, a abogados, árbitros (CCI, AAA, CIADI, TLCAN, OMPI, Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago), al presidente de la Cámara de Comercio de Santiago, a delegados ante la CNUDMI, a la directora para América Latina de los Servicios de Solución de Controversias de la CCI, al presidente de la Corte Española de Arbitraje, así como investigadores. Los distintos perfiles profesionales que presentan los autores, por los distintos cargos que ostentan, hacen de esta obra una aportación excepcional a la ciencia del derecho y más concretamente al estudio del arbitraje comercial internacional.
La temática más común gira alrededor de la Ley 19.971 de Arbitraje. Es a través de las distintas contribuciones que encontramos comentada en su totalidad la mencionada Ley, copia de la Ley Modelo Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985. De esta forma, Chile se une a la larga lista de Estados que incorporaron en su ordenamiento jurídico dicha Ley Modelo (entre otros podemos mencionar a España y a México). Consideramos muy positivo contar con la unificación del derecho a través de estos instrumentos normativos; lo anterior se afirma desde que las leyes modelo logran superar y dejar atrás las deficiencias que presentan los convenios internacionales (rápida obsolescencia, difícil compatibilidad, desapego a la realidad y difícil movilidad, entre otras). De igual forma, la incorporación en el ordenamiento jurídico chileno de esta Ley contribuye a reforzar la imagen de Chile como un país moderno, confiable y seguro para el desarrollo y culminación de procesos arbitrales. Puntos en los que convergen todos los autores. Entre los artículos que abordan esta Ley encontramos los siguientes: "Arbitraje de derecho y arbitraje de equidad"; "La institucionalidad chilena y el arbitraje internacional"; "Historia de la Ley núm. 19.971 sobre arbitraje comercial internacional"; "Tópicos de la Ley núm. 19.971 sobre arbitraje comercial internacional"; "La normativa de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional como instrumento de unificación". De temática más puntual encontramos dos artículos, "Mercantilidad y el arbitraje comercial internacional" y "La jurisdicción cautelar en el arbitraje comercial internacional".
Otro de los puntos comunes es el señalamiento de las ventajas y desventajas que se predican del arbitraje; algunos con más timidez que otros señalan entre las primeras la rapidez, la personalización, la especialización, la imparcialidad, la confianza e incluso la independencia de los árbitros. Estas ventajas llevan en alguna ocasión a solicitar la ampliación de las materias arbitrables; de esta forma propone que el recurso arbitral se convierta en la regla general y el recurso a los tribunales ordinarios en la excepción ("El arbitraje como regla general de solución de conflictos en los contratos civiles y comerciales"; "El arbitraje en los procesos concursales de quiebra"); en otra ocasión llevan a afirmar que el arbitraje es un sistema de "justicia de los iguales, de los pares" y no una "justicia de los ricos" ("Naturaleza jurídica de la justicia arbitral"). Encontramos cierto desacuerdo respecto al costo del arbitraje; mientras en algunos artículos se afirma tajantemente que es una grave desventaja ("El arbitraje como regla general de solución de conflictos en los contratos civiles y comerciales") en otros encontramos que los autores tildan como de "mítico el elevado costo" del arbitraje, haciendo depender la inclinación en función de la actitud procesal de las partes ("Los costos en el arbitraje"; "El arbitraje en la nueva justicia civil"). Otros autores muestran una actitud de recelo ante la figura arbitral, y señalan como puntos débiles la confidencialidad de las actuaciones y del laudo, los testigos, así como las nuevas pretensiones admitidas después del Acta de Misión ("Notas prácticas sobre arbitraje y contratación internacionales"). Comentarios de talante cauteloso se encuentran en "La jurisdicción cautelar en el arbitraje comercial internacional", donde se reconoce que el arbitraje siempre tendrá el "síndrome de dependencia" respecto de la vía ordinaria, máxime en actos que requieren de coercio; parecido recelo encontramos en "El convenio arbitral entre la estabilidad y el desatino" donde se afirman que algunas ventajas se mueven en arenas movedizas. Como ejemplo, expone que la rapidez descansa en manos de los abogados e incluso de los jueces. Partiendo de la misma prudencia, pensamos que no pueden venderse las ventajas de manera global; por el contrario estimamos que deben ser casuísticamente tratadas.
Debemos señalar el común tratamiento de la cláusula arbitral como pilar de este sistema alternativo de resolución de controversias. Son varios los que partiendo de la clasificación realizada por el profesor Aylwin (compromiso, cláusula compromisoria y contrato de compromisario) tratan este troncal aspecto ("El arbitraje y las obligaciones de las partes y del árbitro"). De este tenor encontramos el artículo titulado "Algunas reflexiones sobre la cláusula compromisoria en el arbitraje comercial internacional y sobre las cláusulas patológicas en particular" donde el autor recomienda la clara redacción de las cláusulas arbitrales, para evitar que éstas sean patológicas y/o desastrosas. De parecida temática, "El convenio arbitral entre la estabilidad y el desatino".
Otro de los temas recurrentes es el que engarza el arbitraje con el concepto de justicia. En este sentido, encontramos la justicia aparejada a la resolución de casos en plazos razonables, de forma expedita, oportuna, comprensible y dinámica ("Reflexiones sobre la justicia"; "El arbitraje en la nueva justicia civil"); a la necesidad de enmarcación a sociedades complejas y demandantes de seriedad ("Sociedades complejas y el arbitraje organizacional"); a su necesario apego al orden público, así como a las garantías otorgadas en la Constitución en el desarrollo de todo proceso que debe culminar con pronunciamientos prudentes y equitativos ("La justicia arbitral ante la Constitución"). En ese contexto se afirma que el arbitraje, más concretamente los árbitros, al ser nombrados por el pueblo quedan investidos de una especial "jurisdicción social" ejerciendo así una "democracia semidirecta" ("Naturaleza jurídica de la justicia arbitral").
Un tema esencial es el de los "Principios informadores del proceso arbitral". Al partir de una clasificación dual (orgánicos y funcionales), el autor consigue llevar al lector a las entrañas mismas de la figura arbitral. No es posible entender la figura arbitral, sin tener un panorama de los principios rectores de la misma. Sin duda, el lector encontrará un artículo de gran calidad y sencillez expositiva.
Por lo que se refiere a un tratamiento del arbitraje en función de la materia arbitrable, encontramos el referido: a) Al ámbito penal; es sin duda un artículo muy recomendable por lo reflexivo del tema. Este artículo no deja indiferente al lector, le incita a pensar sobre la conexión entre el derecho penal y el arbitraje; b) Al ámbito laboral, donde se observa el arbitraje como una vía para menguar significativamente el recurso a la huelga; c) Al ámbito tributario, donde se encauza hacia los juicios declarativos; d) Al ámbito de arrendamientos, a pesar de existir una controversia entre la Ley núm. 18.101 y la Corte Suprema; e) Al ámbito del contrato de seguro, si se ha designado de común acuerdo y siempre que el árbitro actúe con prudencia y equidad; f) Al ámbito de la quiebra, de conformidad con la Ley núm. 20.073 de 2005; g) Al ámbito de las sociedades anónimas en virtud de la Ley núm. 18.046 de 22 de octubre de 1981 para la solución de conflictos generados entre accionistas de una sociedad anónima o entre accionistas y la misma sociedad y sus administradores; h) Al ámbito del arbitraje electrónico, donde la autora aborda problemas tales como la validez del acuerdo electrónico, la independencia e imparcialidad de los árbitros, la garantía del debido proceso, de ser oído, de responder, así como el reconocimiento y ejecución de laudos. Nos sitúa, pues, ante uno de los temas que constituirá el futuro tema a debatir.
Aunado a la especificidad temática, encontramos artículos dedicados al estudio del arbitraje institucional como son los conducidos a través de la CCI, la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, el CIADI, la CIAC, el OMPI, el TLCAN o los Tratados de libre Comercio suscritos por Chile. Los autores señalan que, aunado a la Ley 19.971 chilena, la creación de la Cámara de Comercio de Santiago, la ratificación del Convenio de Nueva York, la positivización de la Convención de Panamá, de los BIT y del Convenio de Washington, así como de los diversos TLC (con Estados Unidos y la Unión Europea) contribuyen a dar una imagen seria de Chile ante el arbitraje. En este sentido encontramos "El arbitraje en los Tratados de Libre Comercio suscritos por Chile"; "La Corte Permanente de Arbitraje de La Haya" donde el autor nos ofrece un interesante y completo recorrido por la jurisprudencia de la Corte en función de la temática que se abordó (problemas territoriales, de responsabilidad del Estado, de expropiación estatal, etcétera); "La Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC)"; "Irretroactividad del arbitraje en el sistema CIADI. Los casos Clarín y Lucchetti", donde se proclama, como no podía ser de otra forma, la aplicación irretroactiva de los BIT alegando aristas de lógica y sentido común, de derecho, de hecho, doctrinales y jurisprudenciales; "Arbitraje internacional: del arbitraje comercial internacional al arbitraje de protección de inversiones", donde el autor no sólo se conforma con ofrecer una visión estática del CIADI sino que la complementa con su vivencia personal. Difíciles momentos que engarza con los duros inicios también vividos por el CIADI; "Mecanismos arbitrales en el TLCAN: La experiencia mexicana". Estudio de gran importancia desde que ofrece una visión teórica complementada con los diversos casos originados a la luz de los mismos. En este sentido, trata el arbitraje del capítulo XX (entre Estados para la solución de controversias relativas a la aplicación o interpretación del TLCAN); el capítulo XI (Estado–inversor) y el capítulo XIX (antidumping y cuotas compensatorias). Temas que no pueden ser ni estudiados ni entendidos sino se balancea correctamente la teoría con la práctica. Artículo de gran trascendencia, recomendamos abiertamente su lectura; "Tratado de Libre Comercio Chile–Estados Unidos. Inversión extranjera en servicios financieros, un curioso mecanismo de solución de controversias inversionista–Estado". Donde al partir de la generalidad, del sistema de resolución de controversias Estado–inversor aterriza en las especificidades que traen los servicios financieros; "El sistema de arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional", donde no se ofrece una simple visión narrativa sino que ofrece una relación funcional respecto de otros centros administradores. Como broche a esta especificidad, encontramos "Notas prácticas sobre arbitraje y contratación internacionales".
]]> En el contexto de alabanza hacia la Ley Modelo se afirma que representa una superación de las deficiencias y limitaciones, no sólo de los convenios como veníamos manteniendo, sino también de las que puedan presentar las leyes nacionales. En este contexto, se ubica el artículo titulado "La normativa de Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional como instrumento de unificación" o "La CNUDMI modifica su Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional". En este último artículo encontramos magistralmente bien documentado, una vez más y como ya es de esperar de la pluma de su autor, los principales cambios que se realizaron a la Ley Modelo en julio de 2006; Igualmente se puede encontrar un estudio sobre Unidroit titulado "La Lex Mercatoria y los principios Unidroit en el arbitraje comercial internacional". El autor señala las limitaciones de las leyes domésticas a la hora de enfrentar la regulación de las relaciones comerciales internacionales para justificar el auge en la elección de sistemas alternativos.De títulos más poéticos (de los que a veces son conscientes los propios autores) pero de interesantes contenidos, encontramos "Brisas favorables de orientación estatal impulsan, a vela desplegada, el arbitraje comercial internacional en la región", donde con cierto aire pesimista ofrece una visión personal sobre el actual clima que se está viviendo en el comercio (interno e internacional). Pesimismo que no abandona para hablar del futuro del arbitraje, donde vislumbra trabas en su despegue. En el artículo "Arbitraje comercial internacional. Quo Vadis?", se parte de la autonomía privada del individuo y de su independencia respecto a los sistemas jurídicos nacionales, para ubicar la justificación del arbitraje. El texto "¿La muerte programada del Estado sede del arbitraje?" es un artículo de profunda reflexión, por donde se encauzará el debate arbitral en un futuro no muy lejano. Podemos considerarlo de lectura obligatoria. La hipótesis central de esta colaboración es el recurso de nulidad inserto en el Convenio de Nueva York. Recurso que, a diferencia del de ejecución, aseguran que está en peligro de extinción. Derivado de este planteamiento (catastrofista pero cierto) se plantea el papel residual que le queda al Estado sede. Lo anterior se enlaza con el concepto de deslocalización, el cual es estudiado desde diversas aristas; estas dos ideas conducen a concluir que "la sede arbitral tampoco determina necesariamente la jurisdicción del juez de apoyo ni la ley procesal aplicable al procedimiento arbitral, no existe ninguna razón para mantener viva una ficción".
En el último bloque, dedicado al derecho comparado, contamos con cinco aportaciones que ponen un cierre de oro al trabajo que se viene desarrollando. Así, se cuenta con artículos que tocan el arbitraje en función de un criterio geográfico. En este sentido encontramos representados a Brasil, Rusia, Alemania, México y España. En esta tercera parte, los autores comentan las especificidades que en cada uno de estos Estados se dan respecto a la figura del arbitraje. También hay un estudio sobre la ley brasileña, enriquecido con la jurisprudencia existente. Se aborda la eficacia de las sentencias arbitrales en el derecho ruso y alemán, artículo que nos acerca sin duda a esas latitudes. Igualmente se cuenta con un trabajo inserto en el contexto mexicano, que detalla aspectos sobre los procesos arbitrales. Cierra el manual un artículo centrado en el contexto español donde no podía faltar un comentario a la "calmada progresión" de la evolución del arbitraje en la historia de la legislación española.
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