La transformación del régimen de salud y seguridad laboral en Argentina

The Transformation of the Health and Labor Insurance System in Argentina

Victoria Haidar*

* Maestra en Ciencias Sociales (Flacso, Argentina). Docente-investigadora de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. vhaidar@fcjs.unl.edu.ar.

Fecha de recepción: 4 de marzo de 2008.
Fecha de aceptación: 18 de julio de 2008.

Resumen

En el año 1995 se reformó la legislación de accidentes y enfermedades del trabajo en Argentina, instalándose el Sistema de Riesgos del Trabajo. Esta contribución se concentra en analizar, por una parte, la movilización táctica de recursos jurídicos en el marco de una estrategia que propulsó y defiende la reforma de aquella regulación en un sentido neoliberal. Y, por otra, el alineamiento pragmático de normas y principios jurídicos al interior de la estrategia opuesta, que pretende organizar la gestión de los riesgos laborales de acuerdo a un programa de protección del trabajo asalariado. Para ello, se apela a herramientas conceptuales elaboradas por el enfoque de los governmentality studies y al análisis del discurso.

Palabras clave: riesgos del trabajo, programas de gobierno, derechos como tácticas, análisis del discurso.

Abstract

In 1995 the legislation on work accidents and diseases was transformed in Argentina, and the Sistema de Riesgos del Trabajo (System of Work Hazards) was installed. This contribution concentrates on analyzing, on one hand, the tactical mobilization of legal recourses in the framework of a strategy that has promoted and defended reform of the said law in a neo-liberal sense. And on the other hand, the pragmatic alignment of juridical norms and principles within the opposite strategy, that intends to organize the management of work hazards according to a program of protection of waged labor. To this end, we have resorted to conceptual tools produced by the approaches of governmentality studies and discourse analysis.

I. Introducción

Este artículo está dirigido a visibilizar y caracterizar el alineamiento táctico de recursos y prácticas jurídicas de escala nacional (normas laborales, constitucionales y civiles, jurisprudencia) y transnacional (derecho internacional de los derechos humanos, dictámenes e informes de instituciones expertas) en las luchas que se vienen desarrollando desde la década de 1990 en Argentina, por la traducción de diversos programas de gobierno al interior del régimen de prácticas que "tramita" la reparación de los accidentes y enfermedades del trabajo.

Durante esa década asistimos en el país a una intensa problematización de la cuestión de la regulación de los riesgos de trabajo que se inscribió en el contexto de las transformaciones "neoliberales" que el gobierno del entonces presidente Carlos Menem, en alianza con dirigentes sindicales, empresariales, cuadros de otros partidos políticos, organismos transnacionales y expertos, llevó a cabo en los aparatos del Estado y en diversas políticas públicas (laborales, educacionales, económicas y sociales). Ninguno de los principales outputs neoliberales (la desregulación de la economía, con la liberación de los precios y el tipo de cambio; la supresión de todos los obstáculos al libre cambio internacional; la reducción de los subsidios a la producción industrial; la privatización de los servicios públicos; la precarización y contractualización de las relaciones laborales; la reducción de las cargas fiscales de los empresarios; la reforma del régimen de accidentes y enfermedades laborales, etcétera), se produjeron a partir del libre juego de las fuerzas del mercado. Muy por el contrario, fueron el resultado de una serie de medidas pragmáticas, cristalizadas en reformas legislativas, que el gobierno pudo llevar a cabo mediante la activación de prácticas corporativas. Numerosos "acuerdos" a los que el Estado arribó con diversos sectores de interés (la Unión Industrial Argentina, la Sociedad Rural, la Bolsa de Comercio, etcétera) hicieron posible la "gobernabilidad" durante el menemismo¹ y, más profundamente, la implementación de reformas "estructurales". En esta dirección, los cambios en la política laboral y de seguridad social, incluyendo la instalación de un nuevo régimen regulatorio de los accidentes y enfermedades del trabajo —de lo que nos ocupamos aquí—, estuvieron condicionados por la previa movilización de las lealtades históricas del sindicalismo vis á vis los gobiernos peronistas y por la asunción de compromisos recíprocos entre esa dirigencia y las autoridades del gobierno nacional. Esto explica que la cúpula sindical de la Confederación General del Trabajo haya prestado el consentimiento para la flexibilización y precarización de las relaciones laborales y la privatización de la seguridad social, suscribiendo en 1994, conjuntamente con el Poder Ejecutivo y organizaciones empresariales, el denominado "Acuerdo Marco para la Productividad, el Empleo y la Equidad Social", el cual autorizó al gobierno a implementar medidas que, como la sanción de la Ley de Riesgos de Trabajo, reducirían la protección del trabajo asalariado.²

Todas esas transformaciones fueron alimentadas por la producción de un discurso de crisis que acusaba al Estado y a sus burocracias de ineficiencia y corrupción. Próximo a la crítica neoliberal al welfarismo que circuló en otros contextos nacionales (Inglaterra, Estados Unidos, Australia, etcétera), ese discurso estaba coloreado, en el caso argentino, por la denuncia del desprestigio y la degradación de la posición del país en el mundo, la falta de competitividad de las unidades productivas y los altísimos índices de desempleo.

En este sentido, el desempleo conjuntamente con la pobreza fueron los dos nodos que organizaron el debate en torno de la cuestión social durante la década de los años noventa. Desde la perspectiva de la economía neoliberal, el problema del desempleo se revertiría por el "efecto derrame" del crecimiento económico. Si se lograba que el mercado de trabajo funcionase sólo por sus propias energías, el mismo exhibiría, a través del incremento de las inversiones, un aumento "natural" de la demanda de empleo. De allí que las autoridades de gobierno se aplicaron afanosamente a "flexibilizar" los vínculos que componían su trama, disolviendo (¡con la mano pesada del derecho soberano!), sus "rigideces". Así, para que la máxima de la asignación eficiente de los recursos pudiera funcionar al interior de zonas altamente "intervenidas" como la regulación de los accidentes y enfermedades laborales, era necesario, previamente, "modernizar" sus instituciones. En esta dirección, la Ley de Riesgos del Trabajo integró, conjuntamente con las leyes de flexibilización y precarización laboral, el paquete de medidas que, consensuadas con los sindicatos nucleados en la Confederación General del Trabajo y los empresarios, el gobierno de Menem movilizó para "reducir el costo laboral", de forma tal de eliminar las rigideces inherentes a ese mercado y, en consecuencia, reducir el desempleo que, al tiempo de su sanción, en 1995, había alcanzado un pico de 18% (Lindemboim y González, 2004).

La modificación del régimen regulatorio de los riesgos laborales estuvo precedida por la articulación de críticas por parte del gobierno, los medios de comunicación, los empleadores, las Compañías de Seguros y algunos grupúsculos de expertos, contra el sistema de reparación de los accidentes y enfermedades laborales que regía en el país desde el año 1915 (Ley núm. 9688); el cual ya había sufrido una reforma en el año 1991 que limitó la responsabilidad empresarial. El sistema de la Ley núm. 9688, instaurado a principios del siglo XX, se caracterizaba por reconocer a los trabajadores una indemnización tarifada³ liquidable, procedimiento administrativo de por medio, a partir de la mera acreditación del accidente o de la enfermedad laboral. Es decir, el damnificado no estaba obligado a probar que el daño sufrido resultaba atribuible al empleador, sino solamente que era consecuencia de la prestación del débito laboral. Acreditado este extremo, se presumía la responsabilidad del empleador, con fundamento, no en la culpa sino en la idea (objetiva) del "riesgo profesional". Al mismo tiempo, consagraba la opción, a favor de los trabajadores, de articular un reclamo ante los tribunales de justicia, amparándose en el derecho de responsabilidad civil "común".⁴ Por esta vía, a diferencia del mecanismo de la responsabilidad laboral "especial", el damnificado no se beneficiaba con la presunción de responsabilidad del empleador, sino que debía probar la culpa, pero contaba con la ventaja de percibir una indemnización "integral" por todos los daños sufridos.⁵

Precisamente, fue la posibilidad de ejercer esta opción la que desencadenó las críticas de los empleadores y de las compañías de seguros que, en el contexto inflacionario desencadenado en Argentina desde mediados de la década de 1980, estaban obligados a erogar las indemnizaciones "integrales" que imponían los jueces laborales por la aplicación de las normas del derecho civil, además de los honorarios de los abogados, peritos y gastos derivados de la tramitación de litigios, montos que eran permanentemente indexados a tenor de los índices inflacionarios. En ese escenario, se acusó al mecanismo jurisdiccional de autorizar el montaje de una auténtica "industria del juicio" que, impulsada por los abogados en connivencia con jueces "dadivosos", incrementaba el "costo laboral" generando (deliberadamente) gastos que pesaban sobre las aseguradoras y los empleadores, en beneficio, no de los trabajadores, sino de los abogados y demás especialistas (médicos laborales, ingenieros) a los cuales se liquidaban honorarios en los juicios. La situación de los empresarios, ya a inicios de los años noventa, era descrita por los medios periodísticos en el marco de lo que Irene Vasilachis de Gialdino denominó "contexto catástrofe": "En este sentido, se afirma que 'soportan juicios laborales' [...] que esperan obtener proyectos 'que realmente contemplen las aspiraciones del sector'" (1992: 368).

En respuesta al "contexto catástrofe" construido a partir de la alianza entre los empresarios, los medios de comunicación y el gobierno, se sancionó, primero en el año 1991, la Ley núm. 24.028 que, a pesar de reducir considerablemente la responsabilidad del empleador no obtuvo los resultados esperados⁶ y, posteriormente, en el año 1995, la Ley de Riesgos del Trabajo núm. 24.557, uno de cuyos objetivos explícitos fue clausurar la fuga de la reparación desde el ámbito de la "liquidación actuarial" de los siniestros hacia el campo judicial. Por medio de esa Ley se instaló el denominado Sistema de Riesgos del Trabajo, el cual introdujo, como innovación, la concentración de las funciones de reparación de los daños, prevención de las contingencias y recalificación del trabajador en un dispositivo de seguro obligatorio administrado por nuevas instituciones creadas ad hoc: las Aseguradoras de Riesgo de Trabajo.⁷ A estas empresas aseguradoras, que sólo podían operar en el ramo de los accidentes y las enfermedades laborales, se les atribuyó, al mismo tiempo, la obligación de asegurar al empleador contra esos riesgos y de controlar la seguridad al interior de los establecimientos.

El análisis que proponemos está focalizado, concretamente, sobre el conflicto que se activó a partir de la articulación de críticas contra la inclusión, en el texto de la Ley núm. 24.557 de la norma (artículo 39 inc.1) que exime a los empleadores de responsabilidad civil. Esa disposición importó la cancelación del mecanismo de opción (contemplado por la legislación laboral argentina desde el año 1915) que autorizaba a los trabajadores a preferir, en lugar del sistema especial de indemnización tarifada —liquidada ante la mera constatación por parte de autoridades administrativas del accidente o la enfermedad laboral y la fijación del porcentaje de incapacidad—, la interposición de una acción de responsabilidad ante los tribunales de justicia. A través de la vía judicial y del mecanismo de la responsabilidad, los trabajadores podían obtener, como ya explicamos, una indemnización "integral", es decir, ajustada a los daños que en el caso concreto habían sufrido.

Tanto el Sistema de Riesgos del Trabajo como el dispositivo de responsabilidad patronal con seguro facultativo, que rigió en Argentina desde 1915 hasta 1995, constituyen desde la perspectiva de los governmentality studies (Burchell, Gordon y Miller, 1991; Barry, Osborne y Rose, 1996; Dean, 1999; Rose, 1999), "regímenes de gobierno" o "regímenes de prácticas" (Foucault, 1991; Dean, 1999), es decir, conjuntos de prácticas más o menos rutinarias y ritualizadas, circunscritos históricamente, a través de las cuales se "gobiernan" conductas. El gobierno es una forma de ejercicio del poder que consiste en "guiar las posibilidades de conducta y disponerlas con el propósito de obtener posibles resultados [...] estructurar un campo posible de acción de los otros" (Foucault, 2001: 253-254).

Así, el Sistema de Riesgos del Trabajo es un conjunto de prácticas institucionalizadas a través de las cuales se prevé el porvenir económico de los trabajadores víctimas de accidentes y enfermedades laborales y se "gestionan riesgos", controlando la influencia dañina del trabajo asalariado sobre la salud de la población asalariada y la seguridad de la empresa no supere ciertos estándares, socialmente aceptados. Como tal, en su funcionamiento práctico, activa múltiples efectos que estructuran las acciones de los trabajadores: los empleadores, por ejemplo, están obligados a cumplir con los programas de reducción y evaluación de riesgos que acuerdan con las aseguradoras. A través de esos programas se inyectan normas de higiene y seguridad en la prescripción de tareas, definiéndose las prácticas laborales "saludables" y "seguras" y, en consecuencia, se disciplinan los comportamientos de los trabajadores en relación a ellas. En otra escala, la imposición de "deberes de seguridad", la práctica rutinaria de los exámenes médicos, y el monitoreo permanente de los estándares de salubridad al interior de las usinas, permiten "controlar" los procesos de salud y enfermedad de la población asalariada.

Los regímenes de prácticas ensamblan múltiples formas de racionalidad —en este caso, por ejemplo, el "cálculo de riesgos"—, movilizan técnicas —procedimientos de detección y evaluación de los riesgos laborales, estadísticas, entre otras—, conectan varias instituciones —las "Comisiones Médicas", el mercado de seguros, etcétera— y se encuentran atravesados por "programas de gobierno" diferentes que se disputan su racionalización.

Desde la perspectiva que sustentamos, todos los conflictos que se trabaron en Argentina en relación a la reforma del régimen de salud y seguridad laboral, están atravesados por estrategias de confrontación (Foucault, 2001: 258) orientadas hacia la instalación de programas de gobierno diferentes.

Los "programas de gobierno" son los conjuntos de formulaciones, designios, objetivos deseables y posibles de realizar en virtud del despliegue de estrategias por parte de ciertos agentes, que pretenden "transformar" las prácticas de un régimen determinado, cambiando su operación y reorientándolas hacia otros objetivos, de conformidad con las racionalidades —formas de conocimiento más o menos sistematizadas— que traducen. Los "programas", "recetas para una intervención transformadora" (Rose y Miller, 1992: 182) constituyen el medio de "racionalidad" sobre el que se despliegan los regímenes de prácticas, pero, no obstante, en ningún caso agotan su inteligibilidad (Dean, 1999).

Uno de los programas de gobierno que atraviesa el actual Sistema de Riesgos del Trabajo puede leerse en el documento que suscribió el Poder Ejecutivo Nacional, las organizaciones empresariales y la Confederación General del Trabajo en 1994, el Acuerdo Marco para el Empleo, la Producción y la Equidad Social, donde se establecían los objetivos de reducir el costo laboral, tornar predecibles las cargas derivadas de los accidentes y enfermedades del trabajo, hacer factible la operatoria del seguro, desmontar la "industria del juicio", etcétera. Otro programa, de signo opuesto, es aquel que se estructuró progresivamente a partir de la articulación del discurso de los partidos políticos que se opusieron, en el seno del Congreso de la Nación, a la sanción de la Ley de Riesgos de Trabajo y el discurso jurisprudencial que "denunció" la inconstitucionalidad de algunas de sus normas. Parte de la investigación que presentamos está orientada a la identificación de esos programas y a la explicitación de sus objetivos y fundamentos.

La consideración de los programas es fundamental para explicar las estrategias que nos proponemos reconstruir, porque toda transformación de las relaciones de fuerza requiere la utilización de tácticas que permitan modificar las relaciones de poder, así como la puesta en juego de elementos teóricos que justifiquen moralmente o funden de manera racional esas tácticas (Foucault, 2006: 261).

Cada una de las estrategias en virtud de las cuales se transformó uno de los regímenes que regula la relación capital-trabajo en Argentina, fue desarrollada en nombre de ciertos principios —el buen funcionamiento del mercado, la protección del trabajo asalariado, etcétera—, y movilizando varios recursos tácticos, entre los que se cuentan los mecanismos jurídicos.

Las racionalidades que los programas de gobierno pueden traducir son muy amplias, comprendiendo toda forma de pensamiento que se esfuerza por ser relativamente clara, sistemática y explícita sobre diferentes aspectos de la existencia, sobre cómo son o deben ser las cosas (Dean, 1999: 11). En nuestro análisis nos referiremos a reflexiones expertas, es decir, a discursos más o menos "técnicos": la "perspectiva de derechos" que activa el discurso jurisprudencial y el "análisis económico" que internalizan los discursos de los legisladores del oficialismo y de la Unión Argentina de Aseguradoras de Riesgos de Trabajo, de manera más o menos profana. Pero también a las "racionalidades políticas" que fueron convocadas en los debates en relación a la regulación de la reparación (y prevención) de los accidentes y enfermedades del trabajo: El "neoliberalismo", la "democracia republicana", algunos de los principios que estructuran el régimen liberal —la regla de "no dañar a otros"— y una racionalidad social —la idea de justicia social.

Vinculando las nociones de "tácticas", "estrategias" y "programas de gobierno", la tesis que defendemos en este artículo es que en Argentina: 1. La eximición de responsabilidad de los empleadores y consecuente cancelación de la posibilidad de que los trabajadores perciban una indemnización integral por los daños sufridos, funcionó como herramienta táctica para la instalación, al interior del régimen a través del cual se gestionan los riesgos del trabajo, de un programa neoliberal. 2. La introducción de esa cláusula de eximición de responsabilidad activó prácticas dirigidas a la reforma del Sistema de Riesgos de Trabajo de acuerdo a un programa de "protección del trabajo asalariado" que ensambla elementos provenientes de diferentes racionalidades de gobierno: el liberalismo, el republicanismo y un punto de vista o racionalidad social, y moviliza tácticamente recursos jurídicos que operan en distintas escalas.

Si bien las disputas que pretendemos focalizar se trabaron entre una multiplicidad de agentes, analizaremos los discursos de algunos que, por detentar la iniciativa política o por ejercer acciones de resistencia, exhibieron capacidades para incidir en la diagramación de las opciones disponibles y en la toma de decisiones. Por una parte, la serie de discursos producidos por la coalición discursiva⁹ que instaló y defendió el Sistema de Riesgos de Trabajo: el Acuerdo Marco para la Productividad, el Empleo y la Equidad social, suscrito en 1994 por la Confederación General del Trabajo, el Poder Ejecutivo Nacional y organizaciones empresariales; el proyecto de ley de riesgos de trabajo presentado por aquél; las intervenciones de los legisladores oficialistas en el debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley y diversos documentos producidos por la Unión Argentina de Aseguradoras de Riesgos de Trabajo,¹⁰ que criticaron la jurisprudencia contraria a la norma de eximición de responsabilidad. Por otra parte, los discursos parlamentarios de los legisladores que se opusieron a la sanción de la ley y la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A." (A.2652.XXXVII) que, en el mes de septiembre de 2004, declaró la inconstitucionalidad de la norma del artículo 39 de la Ley de Riesgos de Trabajo que eximía de responsabilidad a los empleadores, habilitando a los trabajadores a iniciar acciones ante los tribunales de justicia para obtener una indemnización integral. Esa declaración produjo, como consecuencia, la recuperación (para el trabajador que inició el juicio) de la opción con la que contaba hasta la sanción de la Ley de Riesgos del Trabajo. Si el empleador, a contrario de lo que establece el artículo 39 de esa Ley, no está eximido de responsabilidad porque esa eximición es, de acuerdo a la palabra de los jueces, "inconstitucional", el trabajador está autorizado a iniciar un juicio para obtener una indemnización "integral", que contemple, además de los aspectos cubiertos por el seguro, otros daños resarcibles según las normas del derecho civil: el daño moral, la oportunidad de obtener una mayor remuneración, etcétera. Si bien en Argentina la declaración "jurisdiccional" de la inconstitucionalidad de una norma no significa su derogación sino, simplemente, que la misma no se aplica al caso concreto sometido a la consideración de los jueces, la decisión del máximo tribunal en esa dirección produjo consecuencias sociales y jurídicas relevantes. Por una parte, contribuyó a deslegitimar la Ley de Riesgos de Trabajo, al señalar la inconstitucionalidad de una de sus normas. Y, por otra, condicionó el comportamiento de los operadores jurídicos y de los profanos: a partir del año 2004, los trabajadores y los abogados supieron que, de mediar una decisión adversa en los tribunales inferiores podían apelar en la confianza de que, finalmente, la Corte Suprema decidiría a su favor. Al contrario, esa decisión afectó negativamente a las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo introduciendo un factor de incertidumbre que amenaza con producir la explosión del sistema del seguro, al autorizar a los trabajadores a cobrar "más" del monto cubierto por el seguro.

El abordaje de la totalidad de los documentos citados que a continuación presentamos, fue realizado a partir combinación de las técnicas del análisis clásico de documental (análisis de contenido) y del análisis crítico del discurso, en dos de sus variantes: el análisis orientado textualmente (Fairclough, 1992) y el análisis de narrativas (Atkinson, 2000).

II. PRIMERA PARTE: la estrategia expropiadora

Esta primera parte está destinada a mostrar cómo los actores que pretendían gestionar la reparación de los daños que causan a la salud y al patrimonio de los trabajadores los accidentes y enfermedades laborales a través de un mercado de seguros de riesgos del trabajo, utilizaron tácticamente el derecho laboral y las prácticas jurídicas expertas para hacer efectivo ese propósito. En esta dirección: a) produjeron una crítica de la legislación de accidentes y enfermedades del trabajo anterior a la Ley de Riesgos del Trabajo, de las prácticas de los abogados y jueces enraizadas en aquella regulación y, posteriormente, de la jurisprudencia que se pronunció en contra de la Ley. b) Esa crítica estuvo mediada por la construcción de la narración "catástrofe" de la "industria del juicio" (Vasilachis de Gialdino, 1992). c) Inyectaron en la nueva ley de Riesgos del Trabajo una cláusula de eximición de responsabilidad, movilizando, para justificar esta decisión, una serie de argumentos económicos.

Esa estrategia, a través de la cual se expropió a los trabajadores de un recurso jurídico protectorio, se justificó en la necesidad de racionalizar la toma de decisiones al interior del mercado de trabajo, y operó como condición para la instalación de un mercado de seguros de riesgos del trabajo, todo lo cual forma parte —como lo explicamos en el apartado Il.d.—, de un programa neoliberal.

II.a. La inscripción del problema de la judicialización en un "proyecto modernizador" y en la crítica a las "políticas de fracaso" de la ley

Como las narrativas no están "flotando en el aire" (Atkinson, 2000), la articulación del tema de la judicialidad como un problema debe ser contextualizada en dos direcciones yuxtapuestas.

En un sentido positivo, se inscribe en el programa de "modernización" de las relaciones laborales y, más generalmente, de la economía nacional, que el Acuerdo Marco para la Productividad, el Empleo y la Equidad social contribuyó a constituir y cuyo objetivo principal consistía en "expandir el empleo" a través de un conjunto de acciones de "reconversión económica":

Las partes están de acuerdo en la necesidad de encarar una reforma integral del sistema argentino de relaciones de trabajo que promueva la equidad social, el empleo y la competitividad. Dicha reforma deberá reforzar la capacidad de adaptación del sistema laboral argentino a los cambios producidos —y a los que continúan produciéndose— en nuestro país y en el mundo y que demandan mejorar la competitividad, elevar la productividad y reducir los costos [...]

La reforma de las relaciones del trabajo se postula en términos de "necesidad", es decir, se inscribe en una lógica de procesos "inexorables" homologables a los naturales y, al mismo tiempo, se desinscribe de la lógica política. Nótese que mientras los cambios económicos son "producidos", la "adaptación" del sistema laboral a esos cambios se presenta como un proceso cuyo desenvolvimiento los actores se limitan a "constatar", es decir, divorciado de la decisión política. De lo que se trata es de sintonizar la política laboral y social con la política económica de manera que, como luego desarrollaremos, ésta no funcione como una medida que retraiga u obstaculice el crecimiento económico.

En el texto del Acuerdo las acciones que las autoridades nacionales ya habían implementado para "reconvertir la economía" se presentaron a la opinión pública en términos de "producción", es decir, como un efecto "positivo" y "novedoso" emanado de la acción del "gobierno de la nación". Con este gesto se reafirma la concepción moderna de la política como lugar de "creación" y de "lo nuevo" (Ribeiro, 1998: 59). Y, por otra parte, bajo la retórica de la "revolución", con todas las connotaciones semánticas (movimiento de avance, ruptura con el pasado, profundidad y celeridad de los cambios) que ese significante arrastra, algunas de las cuales —"cambio estructural"— se recogen en el texto:

La sociedad argentina es consciente de que en estos cinco años el Gobierno de la Nación, con el concurso de la inmensa mayoría de los ciudadanos, ha producido la revolución económica que el país requería para lograr la estabilidad, modernizarse y reinsertarse en la economía mundial. Al mismo tiempo, se ha señalado que este cambio estructural debe ser acompañado de una mayor participación de los protagonistas sociales.

En un sentido negativo, en cambio, el tema de la judicialización de los conflictos forma parte de la crítica más general a las "políticas de fracaso" de las regulaciones de los accidentes y enfermedades de trabajo, más precisamente al fracaso de la Ley núm. 24.028.¹¹ En el apartado referido a la "Protección de los riesgos del trabajo", el Acuerdo Marco inicia la narración del fracaso de esa legislación, inscribiéndola en una lógica de "ensayo-error" o "aprendizaje social", que es propia de la racionalidad de las tecnologías sociales:

La normativa vigente en materia de accidentes de trabajo se encuentra dirigida a proporcionar un resarcimiento tarifario de los infortunios laborales que, sin duda, resulta inadecuado para el trabajador víctima de accidentes o de enfermedades, y gravoso para los empleadores. La Ley 24.028 eliminó el principio de indiferencia de la concausa, impuso la proporcionalidad en las indemnizaciones, permitió desvincular responsabilidades por incapacidades preexistentes, estableció un mecanismo voluntario de conciliación ante la autoridad administrativa, consagró un sistema más claro y razonable para la prescripción y corrigió distorsiones para la regulación de honorarios.

Pese a ello, en la práctica, estas ventajas no se han traducido en una mejor protección a los trabajadores ni en una reducción de los litigios. Ambas circunstancias justifican la reforma del sistema vigente que, obviamente, no puede repetir los errores anteriores.

A través de la remisión a las "consecuencias sociales" de la aplicación de la norma —el hecho de que en la "práctica" no se redujeron los litigios ni se mejoró la protección— las autoridades políticas y los actores sociales seleccionaron y constituyeron en un mismo gesto un "pasado inmediato" de fracaso, caracterizado por su posible reversión. Esa posibilidad descansa en la estrategia por la cual el pasado asume el estatus de una "prueba". La identificación de la Ley 24.028 como un "trabajo transicional"¹² por parte del diputado informante del dictamen de la mayoría de la Comisión de Legislación resume brillantemente esa lógica de ensayo y experimentación.

El mensaje con el que el Poder Ejecutivo Nacional acompañó la introducción del proyecto de ley de "Riesgos del Trabajo" en el Congreso de la Nación duplicaba y expandía esa narración de fracaso:

En la convicción de que la normativa actualmente en vigencia, y cuya estructura básica se apoya en la ley 24.028, resulta insatisfactoria tanto para los trabajadores como para los empleadores, los actores sociales, junto con el gobierno, a través del punto 9 del Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social, suscrito el 25 de julio de 1994, coincidieron en la necesidad de reforma del sistema [... ] son numerosas y variadas las críticas que pueden hacerse al sistema actual, es posible afirmar que, por una verdadera concurrencia de causas, el fin protectorio que originó y dio justificación a su creación ha quedado desvirtuado, al extremo de que actualmente en él operan negativamente tres aspectos centrales: -Su incapacidad para ofrecer incentivos a favor del mejoramiento de las condiciones de trabajo [... ] y, en consecuencia, reducir la frecuencia y gravedad de los siniestros, -Su fracaso para proveer a una reparación integral y oportuna a quien sufre las consecuencias del siniestro, y -Su negativo impacto sobre el funcionamiento del mercado de trabajo y, específicamente, en la capacidad de la estructura productiva de generar nuevos empleos (mensaje del Poder Ejecutivo, noviembre de 1994).

Los tres aspectos "negativos" marcados en el texto demarcan el campo de reversibilidades en las que invertirá la reforma. Reversibilidades que, a su vez, traducen las racionalidades y mentalidades que movilizan la revisión de la legislación de accidentes y enfermedades del trabajo. Así, "la incapacidad para ofrecer incentivos" se revirtió a través de la diagramación de las normas e instituciones de la Ley de "Riesgos del Trabajo" como "incentivos para la prevención" y el "fracaso para proveer una reparación integral y oportuna" se procuró remediar a través de una ampliación de las prestaciones reconocidas y mediante la organización de un procedimiento administrativo destinado a corregir la dilación del procedimiento judicial. Finalmente, el "negativo impacto sobre el funcionamiento del mercado de trabajo" se intentaría subsanar mediante la organización de un sistema de reparación que redujera e hiciera previsibles los costos.

Claro que el engarce de dispositivos "correctivos" es la última etapa de un proceso que comienza con la identificación de las "causas" de aquello que se había detectado ya en el Acuerdo Marco como "el problema" de las disfuncionalidades del mercado de trabajo argentino: la existencia de costos laborales altos e imprevisibles.

La puesta en locución de las "causas" del costo laboral asumió la forma de una narrativa "catástrofe", montada a partir de la poderosa metáfora de la "industria del juicio".¹³ A esa narrativa catástrofe nos referimos detalladamente en el apartado siguiente.

II.b. El relato de la "industria del juicio" como táctica para la desjudicialización

El relato que la metáfora de la "industria del juicio" activaba, contaba con todos los elementos de una auténtica narrativa (Atkinson, 2000): la detección de un problema y de su causa, su atribución a una serie de responsables y la individualización, además, de un grupo de afectados o víctimas.

Para representar el problema se apeló a una técnica de cálculo: el "índice de litigiosidad". La particularidad del diagnóstico que se construyó en torno a esa cifra es que, curiosamente, al menos en el debate parlamentario, la misma no aparece nunca citada.

De todas formas, la invocación del "alto índice de litigiosidad" operó como "evidencia" del mal funcionamiento del sistema. Una evidencia seria y respetable que, en tanto estaba formulada bajo la forma numérica, blindó el diagnóstico.

En este sentido, el significado y validez de estas tasas no deben interpretarse en términos de una regla neutral para la medición de la eficiencia (O'Malley, 1992) sino como una táctica que forma parte de la identificación del sistema anterior con una "política de fracaso". Más aún cuando fueron instaladas en el campo de la "verdad de la realidad", al cual el estilo político del peronismo remite todas sus acciones y bajo el vocabulario del neoliberalismo, racionalidad que se caracteriza por asumir un sesgo particularmente "pragmático" y de "neutralidad valorativa" (De Marinis, 1999).¹⁴

Una muestra de ese pragmatismo son las palabras con las que el diputado Matzkin, del oficialismo, inauguró su intervención en el debate parlamentario:

Mi interpretación de este pedazo de la verdad es que reconocemos en la realidad una parte sustancial de la verdad. Esta es nuestra verdadera interpretación, porque nos han votado los desocupados. Entonces, ¿cuál es nuestra visión de la realidad frente al problema que hoy tiene la Argentina? Felizmente hemos sido copartícipes de la redacción y defensa de muchas leyes laborales que han buscado la protección del empleado, del obrero, en un régimen de pleno empleo, en un sistema diferente, que nos gustaría, pero que hoy no es tal. De modo que el reconocimiento es hacia la realidad de hoy de nuestros días, y no de la que quisiéramos (Antecedentes parlamentarios: 516).

La "realidad" ocupa, en este discurso, a la vez dos posiciones: la de "problema" y la de "solución". La "cura" que el oficialismo venía a traer para la realidad-problema presupuesta (el desempleo) y que la "alta litigiosidad" venía a alimentar, se nutría de los insumos que la propia "realidad" proveía.

Consideremos ahora como la narrativa de la "política del fracaso" avanza identificando a sus responsables. La causa de la "hiperlitigiosidad" era la "industria del juicio". Metáfora poderosamente seductora que conjuntamente con la referencia a la desocupación se proponían captar los afectos de la opinión pública. La narrativa que se tejió en derredor de esa metáfora reproducía algunos rasgos de la representación de un circuito de transacciones de carácter mafioso y semi-clandestino, organizado a partir del aprovechamiento de las oportunidades que brindaba la legislación: "Ahora proponemos la sanción de una nueva ley de accidentes de trabajo. Es un concepto distinto. No creemos que se quiten aquí protecciones [...] Es claro que eliminamos un negocio, un negocio de empresas que pagaban mucho y accidentados que cobraban poco. Ese negocio no existe más. Ahora la cuestión es mucho más transparente y más cierta.

A la articulación de la litigiosidad como problema y la movilización de una metáfora conspirativa para explicarlo, se le suma un discurso moral que victimiza a empleadores y trabajadores.

La denuncia de la "industria del juicio" presuponía, en un segundo plano, una crítica a la labor jurisprudencial y doctrinaria, cuya interpretación "distorsionada", "mala" y/o "imprudente" del derecho había hecho posible el desarrollo de la acción civil. Contra esas hermenéuticas erradas se construye una lectura que se presenta a sí misma como "originaria":

Desde el punto de vista del derecho del trabajo, en materia de accidentes, la indemnización, desde sus orígenes, siempre ha sido tarifada o tabulada. Luego de la reforma del Código Civil, mediante la incorporación de las teorías de la culpa y la concausa en su artículo 1113, la doctrina y la jurisprudencia realizan un desarrollo de la acción civil donde se plantea el tema de la reparación integral, que ha sido distorsionada en los últimos años y ha conformado lo que en Argentina se dio en llamar la verdadera industria del juicio [...] (diputado Pichetto, Antecedentes Parlamentarios: 509).

A la crítica "técnica" del diputado anterior, se suma, en la intervención del senador Aguirre Lanari, la organización de una puesta en escena cuasi delictiva, en la que —a través de una serie de presuposiciones encadenadas— se van introduciendo progresivamente los diversos protagonistas: Abogados y peritos que ocupan el papel de "delincuentes", jueces "cómplices" y empleadores "víctimas":

Al amparo de esta legislación [...] de ciertas interpretaciones judiciales [...] se fue produciendo, lamentablemente, lo que se dio en llamar la industria del juicio. No es un secreto para nadie que hubo abogados y peritos inescrupulosos que con maniobras lamentables se dedicaron a esa llamada industria, y tampoco podemos negar que existieron jueces que mediante interpretaciones excesivamente laxas de los textos legales, permitieron verdaderos abusos en perjuicio de los empleadores [...] (Antecedentes Parlamentarios: 566).

Como surge claramente de las intervenciones de los legisladores, el eje estructurante de esta narración se construyó a partir del posicionamiento táctico de las prácticas jurídicas desarrolladas por los abogados, peritos y jueces laboralistas, como "responsables" y "culpables" de todas las disfuncionalidades del sistema de gestión de los accidentes y enfermedades laborales previo a la sanción de la Ley núm. 24.557.

II.c. La reaparición del relato de la "industria del juicio" (o el espectro de la "industria del juicio" como táctica de defensa)

La discursividad de la Unión Argentina de Aseguradoras de Riesgos de Trabajo que tematiza la litigiosidad está concentrada en el periodo que se extiende desde el mes de febrero de 2004 hasta diciembre de 2006.¹⁵

Por los volúmenes de habla que condensan, su construcción técnica y temporalidad, se constituyó una muestra integrada por tres documentos: en primer lugar, el documento de trabajo titulado "Litigiosidad en los riesgos del trabajo" producido en el mes de febrero de 2004, que es previo al fallo de la Corte Suprema pero posterior a las decisiones de los Tribunales Superiores de las Provincias de Buenos Aires y Mendoza que habían resuelto en contra de la Ley núm. 24.557 (2004a). En segundo lugar, un informe (insumo técnico) elaborado por un estudio jurídico, que data del mes de octubre de 2004, es decir, es inmediatamente posterior al fallo "Aquino":"¿Volver a empezar? La industria del juicio se prepara para retornar a escena" (2004b). Y, finalmente, un artículo aparecido en el Boletín Informativo de la Unión de Aseguradoras de Riesgos de Trabajo "La judicialización de los riesgos del trabajo: ¿La historia se repite?" del mes de diciembre de 2006. Los tres constituyen una muestra adecuada de la duplicación y profundización de la narrativa económica montada para defender la no judicialización.¹⁶

La evaluación que aquella corporación efectúa de legislación de accidentes y enfermedades del trabajo y de las prácticas jurisprudenciales generadas en torno de ella, da cuenta de su posición pragmática respecto del derecho. Ese pragmatismo se expresa no sólo en la valorización negativa de la legislación que contemplaba el derecho de los trabajadores a demandar una indemnización integral en los tribunales de justicia y, a la inversa, altamente positiva del Sistema de Riesgos del Trabajo, sino también en la forma como la organización reconstruye la historia de esa regulación. Mientras que para reforzar la imagen positiva de aquel Sistema, funcional a sus intereses, lo inscribe en una lógica de ruptura con la legislación anterior, la crítica a la jurisprudencia que declaró la inconstitucionalidad de la norma del artículo 39 de la Ley de Riesgos, se apoya en una estrategia de continuidad con el pasado.

Así, la constitución de un pasado compatible con la visión neoliberal (el pasado entendido como "historia litigiosa") y el recurso a la historia entendida como "maestra de vida"¹⁷ tiene un sentido claramente conservador: "Resulta imprescindible para toda discusión que se realice en torno al funcionamiento del sistema creado por la LRT conocer la historia litigiosa de los Riesgos del Trabajo en la Argentina, para no reinstaurar los anteriores esquemas que generaban enormes perjuicios a empleadores y trabajadores" (UART, 2006: 6).

Al igual que los discursos políticos antes analizados, la organización construye una narrativa ad hoc que historiza el "presente" del sistema de regulación de los accidentes y enfermedades, presentando el pasado como el "peor de los mundos posibles": el de los altos costos laborales.

La ceguera que caracterizó en forma generalizada por igual a todos los sectores [...] dio por resultado la generación de un inimaginable incremento del costo laboral, con las secuelas socio-económicas [...] bajo el pretexto de una supuesta "reparación integral" el costo para los empleadores rayaba lo imposible y la reparación que finalmente percibía el trabajador [...] era magra en relación con el monto total que debía abonar el empleador [...]. La brecha entre ambos [...] se fundamentaba en los costos asociados a la litigiosidad (2004a).

Más allá de las semejanzas de estas emisiones con las que componen los discursos políticos, la "negatividad" de la judicialización se refuerza en esta coyuntura por la condición espectral que el discurso de la Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo atribuye a la "industria del juicio". Neutralizada por el artículo 39 de la Ley 24.557, la interposición de reclamos judiciales y las decisiones que, previas al fallo de la Corte Suprema, declararon la inconstitucionalidad del artículo 39, tuvieron la virtualidad de "retornarla a escena": "¿Volver a empezar? La industria del juicio se prepara para retornar a escena. Con los recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [...] desde diversos sectores sociales se especula con el regreso de la industria del juicio" (2004b).

Hasta aquí, el análisis del diagnóstico negativo sobre la judicialización recorrió la línea de argumentación moral que expresa la metáfora de la industria del juicio.

Pero existe, además, un motivo de crítica tan o más poderosa que no formaba parte de una lectura conspirativa de la coyuntura local, sino que estaba fundada en el enfoque más "neutral" de la expertise económica. La potencia de esta crítica estriba en que atacaba con argumentos técnicos el corazón de la "realidad-problema" que constituyó el telón de fondo de las reformas neoliberales de los años noventa: los altos índices de desempleo que la coalición discursiva asociaba a la presuposición —sumamente generalizada en la sociedad argentina— del "alto costo laboral".

II.d. La justificación económica de la táctica de eximición de responsabilidad

El Acuerdo Marco, los discursos legislativos y los documentos de la Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, coinciden en pensar la judicialización como un factor que incrementa la incertidumbre que atraviesa el cálculo de los costos de la reparación de los daños y la evaluación de los riesgos que gestionan las aseguradoras, dificultando tanto la toma de decisiones racionales por parte de los actores que intervienen en el Sistema de Riesgos del Trabajo como la realización de los cálculos actuariales en base a los cuales funciona el mecanismo del seguro.

Capitalizando el "saber actuarial", la Unión de Aseguradoras, en uno de sus documentos, explicita el hecho de que la judicialización obstaculiza el tipo de cálculos matemáticos —más concretamente, la formación de la "curva de litigiosidad"— propios de la lógica actuarial en torno a la cual se organiza el seguro. En el contexto en que se puso en circulación, ese razonamiento servía tanto como "práctica de memoria", al recordar las razones por las cuales las empresas se habían retirado del mercado de los seguros de accidentes de trabajo y, al mismo tiempo, como práctica de anticipación de la reacción del sector ante la creciente "litigiosidad": "Los aseguradores de trabajo ante la alta frecuencia e intensidad de los reclamos judiciales presentados y la dificultad que ello planteaba para la formación de la curva de riesgo, único medio a través del cual es posible asegurar y mantener el criterio de asegurabilidad de los riesgos, resolvieron no otorgar más este tipo de coberturas [...]" (2004a).

Por otra parte, en la reconstrucción del proceso que desembocó en la instauración del Sistema de Riesgos del Trabajo, atribuyó al tema de la predecibilidad de los costos el estatus de nudo problemático: "La instauración de este nuevo sistema [...] fue una respuesta a los reclamos empresariales y obreros que, producto de la litigiosidad imperante, sufrían la imprevisibilidad de los costos por un lado y la falta de cobertura integral y oportuna y de prevención, por el otro" (2004a).

La exclusión de la opción de judicialización se explica por la necesidad de erradicar del proceso de toma de decisiones de los actores del mercado laboral un foco de producción potencial de incertidumbre, que impida la operatoria del mercado de seguros de riesgos controlado por las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo. Como lo señala un documento de la organización que las representa, las acciones litigiosas no conllevan "limitación ni procedimiento de cálculo alguno". Esta interpretación parte de un diagnóstico del funcionamiento del fuero laboral en Argentina, en función del cual, por una multiplicidad de razones, los actores (jueces, peritos, abogados) oponen resistencia y/o distorsionan el método racional del análisis económico. No se trata de que los jueces no estén acostumbrados a "cuantificar" (todo el tiempo están cuantificando daños) sino que esa cuantificación no está sujeta al procedimiento de cálculo propio del análisis económico.

Para el análisis económico neoclásico, que constituye uno de los fundamentos del neoliberalismo, el objeto de intervención es toda "acción racional", lo que comprende comportamientos que no se consideraban tradicionalmente "económicos", como la decisión judicial o las acciones políticas a través de las cuales se gestiona la política social. Esto es coherente con uno de los desplazamientos que el enfoque neoliberal produjo respecto del liberalismo y que consistió en abandonar el estudio de los procesos económicos —de los mecanismos relacionales entre cosas o procesos— para ocuparse del dominio, mucho más general, del "comportamiento humano" y de la racionalidad interna a ese comportamiento (Foucault, 2004: 228).

En esta dirección, lo que se buscó con la supresión de la opción con que antes contaban los trabajadores para iniciar una acción por responsabilidad en los tribunales de justicia, fue optimizar la toma de decisiones, a través de un mecanismo que calcula los costos y los beneficios de cada acción, proporcionando al actor (sea el empleador, el Estado o una aseguradora) información que le permita orientar su decisión con carácter ex ante (previendo sus consecuencias) y evaluarla posteriormente. La precisión y certeza del análisis económico depende, claro está, de la exactitud del cálculo de los costos y beneficios que se expresan de manera cuantificada.

Si la decisión judicial introduce un factor de incertidumbre es porque, en ese caso, la determinación del grado de incapacidad y la cuantificación de la indemnización correspondiente tiene menos posibilidades de ser controlada que en el caso de que la decisión se sujete a una Comisión Médica.

A fin de erradicar el componente de incertidumbre, los discursos políticos se encargaron de programar una regulación "total" que cubriera todas las contingencias de manera de hacer que el riesgo empresario sea lo más gestionable posible. Así, el Acuerdo Marco organizaba un "sistema" tendiente a evitar las "fugas" hacia el campo de la incertidumbre jurisprudencial que finalmente se produjeron:

El sistema, además de resguardar a las víctimas de los infortunios [...], permitirá descartar la posibilidad de que un siniestro se torne de imposible cumplimiento para el empleador. Por esta última circunstancia, el sistema deberá asumir toda responsabilidad de los empleadores por los infortunios laborales o no [...] Por lo expuesto en el punto 2.c) es conveniente que otras contingencias que afectan al trabajador dependiente [...], sean consideradas de manera similar a lo expuesto en los puntos precedentes, de tal modo que el riesgo esté debidamente cubierto para el trabajador, y la empresa o ente responsable pueda prever y cuantificar su costo con mayor precisión que en la actualidad.

De esta manera, se establecían los recaudos institucionales necesarios para el gobierno "privado" de los riesgos laborales: la responsabilidad por todas las contingencias se asignaba al empleador, el Estado se deshacía de toda responsabilidad subsidiaria pero, al mismo tiempo, en un gesto pragmático típico de las intervenciones neoliberales, se encargaba de montar las condiciones para que ese gobierno (privado) fuera "posible".

La atribución al Estado de un rol organizador (establece las condiciones para la gestión privada de los riesgos) y la asociación entre desjudicialización y previsibilidad de los costos reaparece en el mensaje del PEN, sumada a un argumento de corte más pragmático que enfatiza los efectos "aliviadores" que para el poder judicial y para los trabajadores significa la exclusión de los conflictos relativos a los accidentes y enfermedades.

]]> [...] En ese marco aparece como objetivo primario de la LRT la prevención. En un segundo orden de prioridades se ubica el resto de los objetivos. Entre ellos se incluye [...] establecer condiciones para que el financiamiento imponga costos previsibles y razonables [...] y liberar a la justicia y a los que a ella acuden, de trámites y procedimientos a los que actualmente son sometidos. Con relación al procedimiento para la determinación y revisión del tipo y grado de incapacidad, la experiencia argentina demuestra que se trata de un tema de vital importancia como factor determinante del funcionamiento del sistema. Por un lado, tiene influencia decisiva sobre los costos, tanto por los gastos administrativos y judiciales que demanda como por los desbordes que pueden generar evaluaciones que se apartan de criterios técnicos.

Además de la cuestión de la predecibilidad, la mirada económica sobre la judicialidad bascula en el tema de la reducción de los costos de gestión. Una presuposición que subyace al mensaje del Poder Ejecutivo Nacional es que los costos de la operatoria de las "Comisiones Médicas" son menores a los costos judiciales.

Ambas intencionalidades —la previsión y reducción de los costos—forman parte de los objetivos de un programa de gobierno neoliberal. Además de producirse mutaciones en el nivel de la política de salud y seguridad laboral, el análisis económico que fundamenta ambos objetivos involucra una reprogramación del derecho en tanto mecanismo de regulación.

Para la intelligentzia neoliberal, la transformación del régimen de prevención y reparación de los accidentes y enfermedades laborales formaba parte de un conjunto de intervenciones tendientes a reorganizar la economía nacional a fin de inyectarle las "medidas" y "estándares" apropiados para transformarla en "competitiva" vis á vis del mercado internacional. Se suponía, a su vez, que la inserción de la economía nacional en el tráfico global se traduciría en crecimiento económico y, con ello, en la generación de empleo.

Con todo, la inclusión en la Ley núm. 24.557 de una cláusula que bloqueaba la posibilidad de opción por el régimen de reparación civil, no debe interpretarse en términos de una preclusión del debate o de una inoculación de las tendencias contrarias. Por el contrario, brindó el tema para la iniciación de interacciones conflictivas, que se trabaron a partir de la articulación de posiciones contrarias a la desjudicialización, a las que nos referimos seguidamente.

III. SEGUNDA PARTE: estrategias de resistencia

La inclusión en la Ley N° 24.557 de un mecanismo legal que vedó a los trabajadores la posibilidad de reclamar una indemnización de los daños sufridos en la justicia civil, no estuvo privada de impugnaciones. La estrategia defensiva de los derechos de los trabajadores asalariados articulada por los legisladores de la oposición y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su resolución del caso "Aquino", se armó de manera pragmática, combinando elementos del derecho nacional —piezas del dispositivo de la responsabilidad civil, largamente desarrolladas por la doctrina y la jurisprudencia y del derecho constitucional—, con el derecho internacional de los derechos humanos.

III.a. El acceso a la justicia civil desde la perspectiva republicana: ciudadanía e igualdad ante la ley

En este apartado nos concentraremos en el discurso que focalizó su crítica en el primer aspecto, es decir, en la corrosión de la ciudadanía, entendida como igual participación de los trabajadores en la República, o en el ejercicio de los derechos que la Constitución reconoce a todo argentino por la mera condición de tal. Decidimos llamar a esta línea crítica "discurso republicano".

Lo que aquel discurso denuncia es el rebajamiento del estatus de ciudadano que sufren los trabajadores vis á vis del resto de la ciudadanía, y no, en cambio, el ataque a la ciudadanía social o a la protección especial de la que gozaban como trabajadores asalariados.

Varias intervenciones de los legisladores de la oposición establecen una contraposición entre dos representaciones del sujeto: la identificación del trabajador dependiente como "ciudadano", miembro con otros sujetos "no trabajadores" del colectivo ciudadanía; que es aquella presupuesta. Y otra identificación que se sobreimprime y desplaza a la anterior, producida por el proyecto de ley: los trabajadores como ciudadanos de segunda, en inferioridad de condiciones en relación al resto de los sujetos-ciudadanos. Esta identificación negativa surge de la comparación entre la situación del trabajador y aquella en la que se encuentra el resto de los sujetos que forman el colectivo de la "ciudadanía".

Los trabajadores son arbitrariamente y peyorativamente discriminados respecto del resto de los ciudadanos en el proyecto en análisis. [...] A partir del proyecto de ley en consideración, los trabajadores dependientes ya no serán igual al resto de los habitantes del país, serán ciudadanos de segunda que carecerán de los derechos que el derecho común garantiza a todo aquel que habite el territorio nacional [...]. Resulta claro que la discriminación creada por el proyecto es manifiestamente inconstitucional frente al imperativo del artículo 16 de la Carta Magna que garantiza la igualdad ante la ley (diputado Brunelli, Antecedentes Parlamentarios: 433).

Sólo suprime para los trabajadores la acción civil por responsabilidad objetiva transformando al trabajador en un ciudadano de segunda clase, desprotegido por el Código Civil, configurando una afectación constitucional que lo coloca en inferioridad de condiciones respecto del resto de los habitantes de la Nación [...] (diputado Estevez Boero, Antecedentes Parlamentarios: 440).

Como resultado de esa comparación, se visualiza una situación de desigualdad o discriminación, que se expresa bajo el lenguaje de los derechos (civiles, republicanos), en términos de "violación de la igualdad ante la ley". Es decir que la emergencia de una "ciudadanía de segunda" se interpreta como consecuencia de un acto de discriminación cometido por el Estado contra los trabajadores, a través de la sanción de una ley que viene a modificar el statu quo.

Mientras la crítica del "discurso republicano" está estructurada en función de esta contraposición entre la identificación —presupuesta— del trabajador como ciudadano y su identificación —emergente de la nueva ley— como ciudadano de segunda, la crítica que analizaremos en el apartado siguiente se funda, no en la contraposición entre dos identificaciones diferentes, sino en el desmantelamiento de la identidad de la que gozaban los trabajadores en tanto tales.

De acuerdo a la significación bifronte que atribuimos en el punto anterior al bloqueo de la posibilidad de optar por reclamar una indemnización integral en la justicia civil, otro recorrido crítico a explorar se fundamenta en la interpretación de ese bloqueo en términos de privación de un derecho que hacía parte de la identidad heredada de los trabajadores (Dubar, 1992: 2000).

En este caso, la posición crítica sigue utilizando el lenguaje de los derechos y el referente de la ciudadanía, pero el filón desde el que se descifra la ciudadanía no es el de los derechos civiles sino el de los derechos sociales. Desde esta miríada, la relevancia de los derechos sociales radica en que contribuyen a la configuración de la identidad de los trabajadores asalariados, entendidos como formando un sujeto colectivo más o menos homogéneo (la clase obrera) enfrentado al capital.

En varias intervenciones de los legisladores se advierte la representación del trabajador como sujeto titular de derechos de protección; la asociación entre la legislación laboral y la protección/amparo del trabajador y la interpretación del proyecto de ley como un ataque a esa configuración identitaria.

Estas leyes laborales han sido enviadas al congreso y están siendo aprobadas con el apoyo de la bancada oficialista. Con ellas se trata de reducir los costos laborales de las empresas, a fin de evitar disminuir el efecto de otras variables de la economía, como el tipo de cambio o el costo de los servicios. Con las leyes de flexibilidad laboral, la variable de ajuste son los derechos de los trabajadores. ¿Quién puede negar que estamos frente a una ley que grava los derechos de los trabajadores cuando desaparece la posibilidad de reclamar por la vía ordinaria la reparación integral del daño? (Diputado Nieva, Antecedentes Parlamentarios: 479 y 480).

Nosotros sabemos que las variables que siempre resultan más fáciles de ajustar son los derechos de los trabajadores, que se van disminuyendo y extinguiendo (Senador Solari Irigoyen, Antecedentes Parlamentarios: 564).

El ataque a la identidad heredada (Dubar, 2000) de los trabajadores se efectiviza a través de la socavación de la materialidad del estatuto protectorio que constituye el derecho del trabajo. Lo que fundamenta la crítica de los legisladores es la disolución progresiva de ese derecho que la historia de la práctica legislativa había ayudado a construir:

Para quienes tenemos una vocación por los problemas sociales con hondas raíces [...] no deja de ser una frustración permanente que a partir de 1989, cada vez que este cuerpo considera un tema relacionado con la materia a la que hago referencia, siempre se trate de una legislación desgraciadamente regresiva con relación a las leyes anteriores (Senador Solari Irigoyen, Antecedentes Parlamentarios: 562).

III.c. El enfoque de los derechos humanos

El fallo de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Aquino" utilizó la semántica de los derechos fundamentales para desbloquear el acceso a la justicia civil que había cerrado el "Sistema de Riesgos del Trabajo". Lo que la Corte hizo, al apelar a esa perspectiva para autorizar la fuga de un trabajador del "Sistema [aparentemente cerrado] de Riesgos del Trabajo", fue establecer un diferencia entre este sistema, producto de la lógica eruptiva de un Estado avocado a las tareas de desregular el mercado de trabajo, disminuir y tornar predecibles los costos laborales y por lo tanto atravesado por el tiempo de la conflictividad política nacional y el discurso —más técnico y menos político— de los derechos fundamentales, expresión de una juridicidad supra-nacional, que coloniza progresivamente los espacios de juridicidad nacional.

La justificación de la decisión de declarar la inconstitucionalidad de la norma del artículo 39 se trama a partir del ensamblaje de diversos principios y derechos fundamentales que hacen parte de la "cajas éticas" de racionalidades de gobierno diferentes.

Como la reparación de los daños se gestionó por vía de la aplicación de las normas de la responsabilidad civil, un principio nítidamente liberal estructura el discurso de la Corte: "El artículo 19 de la Constitución Nacional establece el 'principio general' que 'prohibe a los 'hombres' perjudicar los derechos de un tercero': alterum non laedere, que se encuentra 'entrañablemente vinculado a la idea de reparación" (CSJN, 21-9-2004, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA s/ Accidentes ley 9688", A.2652. XXXYIII). La racionalidad de la reparación es directamente tributaria del método de gobierno liberal, que inviste a los hombres de derechos cuya vulneración justifica una intervención correctiva.

Pero ese principio de estirpe liberal se ensambla con directrices provenientes de la caja ética de una racionalidad social.

El trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia [...] normativamente comprendidos en la Constitución Nacional [...]. [...] El artículo 14 bis de la Constitución Nacional no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional. [...] el régimen de la LRT cuestionado tampoco se encuentra en armonía con otro principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la justicia social.

La caja de "principios sociales" incluye no sólo aquellos que son traducidos por el derecho nacional sino también los que están incluidos en los pactos internacionales a los que el Estado Nacional adhirió:

[...] el ya mencionado principio protectorio del artículo 14 bis guarda singular concierto con una de las tres obligaciones¹⁸ que, según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, impone el PIDESC al Estado ante todo derecho humano: la de "proteger", por cuanto requiere que este último "adopte medidas para velar que las empresas o los particulares no priven a las personas de los mentados derechos".

Aun anclada sobre la plataforma del Pacto de Derecho Económicos, Sociales y Culturales, la justificación de la decisión articuló de manera estratégica y pragmática derechos que operan en diversas escalas —nacional, regional, mundial— y traducen principios éticos que delinean las cartografías morales de racionalidades de gobierno heterogéneas: el principio liberal que prohíbe a los individuos dañar a terceros (art. 19 CN); directrices provenientes de la caja ética de la racionalidad social como la justicia social, la cooperación y la solidaridad (art.14 bis CN), la protección (PIDESC).

En todo caso, la reparación de estos daños "laborales", mediante la aplicación de las herramientas del dispositivo de la responsabilidad civil, se localiza en una zona de indiferencia entre el principio protectorio —de cual el discurso jurisprudencial no se despega— y el principio del intercambio, de "indemnidad" de lo propio, característico de la racionalidad liberal y del derecho privado patrimonial.

La problematización de la cuestión de la reparación integral de los daños por aplicación de las normas de la responsabilidad civil, en términos de derechos fundamentales, está indicando la operatoria de un conjunto de transformaciones en las formas de pensar el gobierno de la salud y seguridad laboral.

En esta dirección, la analítica de la perspectiva de los derechos que la Corte hace propia y desarrolla exhaustivamente, resulta fundamental para esclarecer el sentido —y más profundamente, la pertinencia— de las oposiciones entre "lo social" y "lo individual"; "lo protectorio" y "lo igualitario" que estructuraron la diferenciación entre el derecho laboral y el derecho civil y justificaron la organización de un estatuto regulador del trabajo asalariado.

La heterodoxia en la forma como el tribunal armó el andamiaje jurídico protectorio del trabajador, da cuenta del uso estratégico de las herramientas jurídicas en el marco de las luchas por la definición de la regulación de la salud y seguridad laboral. La decisión muestra que la "protección" del trabajo asalariado no se identifica sin más con el "derecho laboral nacional", sino que depende de una estrategia variante, que ensambla: a) Herramientas jurídicas provenientes de sub-disciplinas jurídicas y escalas territoriales diferentes; estructuradas en torno del derecho internacional de los derechos humanos. Son centrales los derechos y obligaciones que emanan del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: El derecho de toda persona al "disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental" (artículo 12), las obligaciones que impone al Estado —mejorar la higiene del trabajo, la prevención y el tratamiento de las enfermedades (artículo 7.b)— así como el principio de progresividad emanado del tratado. En este caso, se juzgó el bloqueo del acceso a la justicia civil como una regresión en materia de salud y seguridad laboral que contradice el principio de progresividad que obliga a los Estados a proceder "lo más explícita y eficazmente posible" a fin de alcanzar ese objetivo. b) Prácticas de monitoreo experto, de carácter internacional, de la performance de los Estados vis á vis de los derechos humanos. En ese Pacto, este control está asegurado por el quehacer de observación/ evaluación desarrollado por el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y por el funcionamiento de un mecanismo que, simultáneamente prohíbe la regresividad y manda la progresividad en el cumplimiento de los derechos.

En síntesis, la protección del trabajo asalariado que la perspectiva de los derechos organiza, disocia: "Protección" de la producción jurídica nacional para relocalizarla en la producción de un discurso de los derechos fundamentales cuya espacialidad es global. "Protección" de los mecanismos exclusivos del derecho laboral para apelar a un pool de mecanismos y tecnologías diversos. "Protección" del punto de vista social exclusivamente social para resituarla en la lógica de "lo propio" característica de los derechos fundamentales.

IV. Conclusiones

En relación con el primer objetivo, argumentamos que la reforma de la legislación laboral nacional posibilitó la instalación de un mercado de seguros de riesgos del trabajo. Y que, dado el enrolamiento de ese derecho a una estrategia "expropiadora", la protección de los trabajadores no se encuentra fijada a ningún mecanismo jurídico en particular sino que se "construye" a partir de prácticas desarrolladas en función de la articulación de las acciones de los trabajadores, los operadores jurídicos y los jueces. Son las prácticas —de carácter fundamentalmente hermenéutico— las que montaron la protección de manera pragmática y teniendo a vista el juego del adversario en la confrontación. No es posible establecer correlatividades generales entre agentes y recursos jurídicos, porque los actores no tienen preferencias fijas por ningún tipo de derecho (Rodríguez Garavito, 2005), sino que la elección de los mismos depende de la valoración de fuerzas y de la planificación táctica de cada actor en un estado dado de la confrontación. A su vez, el desciframiento de la lógica de relación entre los diferentes tipos de derechos seleccionados tácticamente permitió: a) Detectar una tensión entre la legislación nacional de riesgos del trabajo que involucra una regresión en la protección al trabajo asalariado y el derecho internacional de los derechos humanos que, al contrario, opera en sentido protector. b) Identificar el rol señalizador (Faría, 2001: 137), corrector y estructurador que juega el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vis á vis del derecho nacional, para la protección de los trabajadores.

En relación al segundo objetivo, a partir del análisis del Acuerdo Marco, el proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo Nacional, las intervenciones de los legisladores de la oposición y los documentos de la Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, exhibimos la conexión entre la eximición de responsabilidad de los empleadores y la programación neoliberal de las conductas. El bloqueo de la posibilidad de que los trabajadores demanden una indemnización integral en los tribunales de la justicia civil, debe decodificarse en términos de una medida dirigida a racionalizar la toma de decisión por parte de los diversos actores del Sistema de Riesgos del Trabajo, posibilitar el funcionamiento del mercado de seguros de riesgos del trabajo.

Por el contrario, los discursos de los legisladores de la oposición y los argumentos vertidos por la Corte en el caso Aquino traducen reflexiones, vectores éticos e ideas-fuerza que no son de corte neoliberal. Por una parte, el discurso republicano y el de la protección social del trabajo asalariado apelan al derecho nacional (constitucional y laboral, respectivamente) como recurso para la organización de la estrategia de defensa y están estructurados de manera nítida por un vector o principio ético, que se corresponde con racionalidades de gobierno que históricamente se yuxtapusieron al liberalismo, cooperando u oponiéndose a él, según los casos: el republicanismo y una racionalidad social.

En cambio, el escenario de la resistencia organizada por la Corte en el caso Aquino es mucho menos nítido: aquí, el reconocimiento del derecho a demandar una indemnización integral en la justicia, es el producto de una serie de operaciones interfásicas: entre la lógica protectoria de "lo social", expresada en la invocación de los derechos sociales y de la idea-fuerza de la "justicia social" y la lógica de "lo propio" (Barcellona, 1996) que encarna el dispositivo de la responsabilidad civil.

Bibliografía

Fuentes

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Notas

1. Carlos Menem gobernó en dos periodos consecutivos: entre 1989 y 1995 y entre ese año y 1999, luego de la reforma constitucional del año 1994 que permitió su reelección al tiempo que redujo el periodo de gobierno de 6 a 4 años.

3. Esto significa que el monto de la compensación económica del daño sufrido por el trabajador está tabulado en proporción al grado de incapacidad resultante como consecuencia de la lesión, es decir que no puede ser determinado singularmente para cada caso, sino que está previsto por Ley. Los montos así fijados suelen ser menores a los que recibiría el trabajador si la indemnización fuera fijada por un juez para el caso concreto, sin mediación de ninguna clase de baremos y mediante la aplicación de las normas del derecho civil, pero esta menor cuantía se justifica como una especie de "transacción" propia del derecho laboral que compensa así el hecho de que el trabajador no está obligado a probar que el daño es atribuible al empleador, ya que basta la mera acreditación del infortunio para que éste resulte responsable.

4. La legislación de accidentes y enfermedades del trabajo organizó, en 1915, en régimen "especial" de responsabilidad, diverso al derecho "común", aplicable a todos los casos, con excepción de aquellos que sobrevenían durante el ejercicio del trabajo. Esta especialidad estaba dada, entonces, por la objetivación de la responsabilidad: mientras que por aplicación de las normas del Código Civil quien sufría un daño estaba obligado a probar la "culpa" del autor, el régimen establecido por la Ley núm. 9688 fundaba la reparación en la idea de "riesgo profesional", caso en el cual el trabajador no debía probar la culpa del empleador porque la existencia de un "riesgo" y, con ello, la responsabilidad del empleador, se presumía a partir de la acreditación del hecho del accidente o la enfermedad laboral.

5. La menor cuantía de la indemnización "tarifada" a la que nos referíamos, en comparación con la indemnización que recibiría el trabajador de accionar contra el empleador por la vía civil, se deriva no sólo de la fijación de un menor valor monetario para idéntico daño, sino del hecho de que la primera comprende menos "rubros resarcibles", es decir que repara económicamente menos daños de los que usualmente se reparan a través de la aplicación de las normas civiles. La reparación "civil" resulta, así, "integral", porque además de compensar, al igual que la indemnización laboral "tarifada", la pérdida de la capacidad productiva, compensa otros aspectos: el daño moral, la pérdida de la chance de ingresos eventuales, el daño psicológico, etcétera; siempre que su reparación haya sido solicitada por el trabajador.

6. Ya el análisis del discurso periodístico y del debate parlamentario que precedió a la sanción de la Ley núm. 24.028 que efectuó Vasilachis de Gialdino hizo visible la existencia de un "pacto" en el Poder Ejecutivo, la dirigencia sindical y empresarial. "Los términos de este pacto establecían que el Estado se subrogaría en las deudas de las obras sociales sindicales a cambio del tratamiento en el Congreso de las leyes de empleo y de accidentes de trabajo. El conjunto de estas normas se calificó como 'el paquete laboral', de modo tal que las mismas no fueron tratadas por la prensa escrita individualmente sino como parte de una política gubernamental definida" (1992: 364).

7. Las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo, controladas por el capital financiero, I permitieron consolidar la financiación de la economía iniciada en Argentina en 1976, generándose procesos de concentración y centralización del capital ya desde los primeros años de vigencia del Sistema de Riesgos de Trabajo.

8. Estas "Comisiones Médicas" son organismos colegiados integrados por médicos que funcionan al interior del Sistema Nacional de Seguridad Social. Hasta la sanción, en 1995, de la Ley de Riesgos de Trabajo se ocupaban, solamente, de fijar los porcentajes de incapacidad para el caso de las enfermedades "no laborales" (denominadas técnicamente "enfermedades inculpables"), en función de los cuales se otorgan en Argentina jubilaciones por invalidez. A partir del año 1995, se agregó a las atribuciones que ya tenían esas Comisiones, la tarea de establecer los porcentajes de incapacidad resultantes de accidentes y enfermedades laborales.

9. Desde la perspectiva del análisis de las narrativas de políticas públicas, una "coalición discursiva" es un grupo de agentes (u organizaciones) que comparten un constructo social común sobre el mundo o sobre parte de él y sobre la forma como el mundo funciona (Hajer, 1993: 45, citado por Atkinson, 2000: 214).

10. La UART es la Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo de Argentina. Forman parte de ella 20 de las 23 Aseguradoras de Riesgos registradas, lo que equivale a 98% del mercado de riesgos del trabajo. Entre febrero de 2004 y diciembre de 2006 aparecieron en el sitio de Internet de la organización diez textos de diversos géneros que tematizan la cuestión de la litigiosidad de la Ley I de Riesgos de Trabajo, de los cuales se constituyó una muestra integrada por tres de ellos (disponible en: http://www.uart.org.ar).

11. Esta ley reformó algunos aspectos del régimen que regía en el país desde I 1915 en dirección a la limitación de la responsabilidad patronal, sin suprimir la opción por la vía judicial.

13. El diagnóstico de la "industria del juicio" que replica las representaciones que I se forjaron a partir de la interdiscursividad empresarial y mediática que Irene Vasilachis de Gialdino elucidó en su trabajo referido a la primera reforma de la legislación de accidentes y enfermedades del trabajo (1992). Para ponderar la intensidad del enraizamiento de esa metáfora a nivel de la opinión pública y de los cuadros dirigentes, considérense dos datos. Por una parte, el hecho de que los legisladores que se oponían a la sanción de la ley de "Riesgos del Trabajo" plantearon sus objeciones al interior del cerco discursivo que esa metáfora constituyó. Y, por otra parte, la circunstancia de que, como lo desarrollaremos seguidamente, la metáfora que había circulado hacia mediados de la década de 1990 reapareció hacia el año 2004 en la discursividad de las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo, de manera concomitante con la emergencia de fallos que declaraban la inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley.

14. Desde nuestra perspectiva, ni el pragmatismo ni la neutralidad son rasgos propios del neoliberalismo en tanto racionalidad de gobierno sino, más bien, formas que eventualmente asume a partir de su asociación con el pragmatismo en tanto discurso filosófico o estilo del discurso político, o bien de la movilización de tecnologías de cálculo que vienen reforzadas con un juicio de neutralidad.

15. En ese periodo aparecieron en la página de Internet de la organización diez textos de diversos géneros (documentos técnicos, artículos de divulgación y artículos de opinión de cuadros dirigentes y especialistas) que tematizan la litigiosidad de la Ley de Riesgos de Trabajo.

16. Pero, además, la relevancia de esos documentos reside en que asumen una posición de "anticipación" que contribuye a estructurar las posibilidades que emergieron luego del "baño de deslegitimación" que recibió la Ley 24.557 a partir de la decisión de la Corte.

17. Desde la perspectiva de la "historia ejemplar" (Ribeiro, 1998: 59) la historia es "el eterno tesoro de los ejemplos, imagen viva de la vida humana, siempre aplicable a todos los tiempos, libro de los reyes y de los magistrados, maestra de vida (magistra vitae), eslabón con la Antigüedad, vida de la memoria, luz de la verdad, testimonio del tiempo" (La Popeliniére, Idée de l'histoire accomplie (1599), p. 22; citado por Riberiro, 1998, nota 5: 95).

18. Las tres obligaciones que el Pacto impone a los Estados son: respetar, proteger I y cumplir los derechos y obligaciones establecidos.