Ruipérez Alamillo, Javier, Reforma versus revolución. Consideraciones desde la teoría del Estado y de la Constitución sobre los límites materiales a la revisión constitucional

Víctor Alejandro Wong Meraz^*

México, Porrúa, 2013.^*

^* Doctor en derecho constitucional por la Universidad Complutense de Madrid, miembro del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt.

I. Introducción

El presente trabajo consta de seis capítulos y de una nota aclaratoria. Para el análisis de esta obra, la estructura será la siguiente: primero iniciaremos con la búsqueda de trabajos españoles que tengan cierta relación con la obra de nuestro autor. Posteriormente, analizaremos el título, pero lo haremos en un orden invertido, ya que comenzaremos con el vocablo revolución, para después seguir con el de versus y finalizar con el de reforma. Para culminar este estudio crítico nos adentraremos en los diversos capítulos de la monografía y en sus respectivas conclusiones.

II. Análisis del título de la obra

En relación al título, encontramos algunos libros en la literatura española con cierta correlación al antes citado, entre los que podemos resaltar El derecho de revolución y la revolución conforme a derecho,¹ de Recaredo Fernández de Velasco y Calvo. Este autor parte de la idea de que la revolución se realiza como un acto mecánico de fuerza llevado a cabo para derrocar el poder oficial del Estado.² También analiza la posibilidad de compaginar las palabras evolución y revolución, que por lo general se yuxtaponen.³

Este autor llega a la conclusión de que:

el objeto del derecho es condicionar la vida social dentro del Estado, y si la revolución tiende a restringir al Estado para la mejor y más exacta y más fecunda y útil efectividad de sus fines; y como quiera que sin ella la soberanía hubiera seguido olvidada, y el derecho infringido, y el poder en vez de garantía de la ley se hubiera aplicado como fuerza sancionadora de la voluntad de un hombre… la revolución es un derecho para el derecho, es decir, un derecho que se ejercita para la garantía del derecho sobre qué se debe construir el Estado. Y es precisamente en ese momento como se origina el derecho de revolución y cómo la revolución se hace conforme a derecho.

Para finalizar, Fernández Velasco afirma que la revolución es la fuerza al servicio del derecho enfrente de la fuerza.⁴

Un estudio distinto en relación a este tema, lo encontramos en el libro La tradición española y la revolución, de Joaquín de Encinas. El autor afirma que desde la entrada de los Borbones en España, se inicia un cambio en la dirección política y en la estructura social española, que habría de tener su consagración oficial con las Cortes de Cádiz (1812). Para De Encinas, la Casa de Borbón significa, a grandes rasgos, la antítesis o, cuando menos, un notable desvío de la política y de la estructura social española que, durante la monarquía de la Casa de Austria, se llevara a cabo. De esta, su fin principal era la defensa del catolicismo, por la cual, bajo una perspectiva espiritualista, se realizaron las más grandes hazañas. Por su parte, la Casa de Borbón se encamina hacia una política de mayor control o centralización, con el afán de proteger el progreso material, incluso a costa del catolicismo en España.⁸ En esta misma línea, el autor se pregunta ¿sí en realidad la Constitución de Cádiz era innovadora o más bien tradicionalista? Para contestar su incógnita, De Encinas se adentra en el pensamiento del liberalismo español, hasta llegar a la famosa y alabada Generación del 98.

Posteriormente, la obra se centra en el tradicionalismo español de principios de los siglos XIX y XX. Establece que para los tradicionalistas del segundo tercio de siglo estaba reservado sistemáticamente el desarrollo de los postulados políticos y sociales cristianos. Los tradicionalistas del primer tercio de siglo se concretaron a la defensa de los principios sociales cristianos, en la medida en que eran atacados por el liberalismo. La agitación política de principios del siglo XIV propició una deficiencia en el número y en la calidad de los escritos, por esto, resume el autor, es que la defensa por las armas y la inquietud política provocaron la disminución de fuerzas y de tiempo para la justificación científica de los principios católico-sociales.⁹ Sin embargo, ya se encuentran en estos escritos los principales elementos de doctrina social, que posteriormente desarrollaran Balmes, Aparisi y Guijarro, Donoso Cortés y Vázquez de Mella.¹⁰

Para de Encinas, los liberales y tradicionalistas coinciden en el punto de partida: ambas partes creen representar la "España real", donde pretenden dar un sentido histórico de España a través de la marcha política española de los siglos anteriores. Esto lo lleva a la conclusión de que los liberales y los tradicionalistas de la España del siglo XIX no se distancian tanto entre sí, en cuanto al intento político, y de que no se puede valorar el programa político por los desastres de la política liberal.

Sin embargo, donde se diferencian radicalmente tradicionalistas y liberales es en los presupuestos filosóficos y religiosos.¹¹ Mientras los liberales, en todas sus etapas, no hicieron más que tomar la literatura antirreligiosa y el enciclopedismo francés y traducirlo en leyes. Los tradicionalistas ubican más su pensamiento "en lo español", con una mentalidad católica y una filosofía escolástica.¹² Entre estos últimos, De Encinas destaca a Donoso Cortés, quien hizo "la traducción en prosa política del teatro clásico español, de la mentalidad de un Calderón, de un Tirso de Molina, de un Lope de Vega. Donoso es el único que —considerando el ámbito de su pensamiento— no tiene apenas nada de común con el liberalismo, precisamente porque su pensamiento se desenvuelve en una esfera de sobrenaturalismo, que el liberalismo empieza por no reconocer. Pero precisamente esta posición radicalmente teológica le distingue de los demás tradicionalistas".¹³

Una vez que hemos visto algunas de las obras que se asemejan, podemos encontrar una diferencia sustancial entre estos y el libro de Ruipérez, y se encuentra en relación a la figura de la revolución. Los primeros parten de la idea de revolución desde lo político-histórico y su impacto jurídico, o mejor dicho la ruptura de lo jurídico; y la obra de Ruipérez se hace desde lo jurídico-político para la defensa de la Constitución y así evitar la revolución. En este sentido, estoy de acuerdo con Ruipérez, ya que el constitucionalista tiene que velar por la defensa y protección de la norma constitucional, y cuando existen cambios, que estos se encaucen a través de la reforma y así tratar de evitar por cualquier motivo lo que sería una revolución. En otras palabras, la reforma constitucional es el máximo mecanismo de defensa y protección con el objetivo de tener vigente una Constitución.

III. Conceptos que conforman el título de la monografía

En el proceso preestablecido para el análisis de este libro, ahora nos adentraremos en los conceptos que utiliza para darle nombre a esta monografía, pero con la aclaración de que lo haremos con los vocablos invertidos, así que empezaremos por la palabra revolución, luego versus, para finalizar el análisis del nombre con el término reforma.

Curiosamente, la primera vez que se utiliza la palabra revolución, no es para definir una cuestión política o relacionado con los seres humanos o con la tierra, sino para hacer una descripción de los movimientos en el mundo exterior, y es en la obra del astrónomo prusiano Nicolás Copérnico De Revolutionibus orbus coelestiums (De las revoluciones de los cuerpos celestes) publicado en 1543.

Para Hannah Arendt, la primera vez que se utiliza la palabra revolución en un contexto político es en Inglaterra; sin embargo, hay que hacer la anotación que no se conceptualiza de esta manera el movimiento de Cromwell de 1649, sino al contrario en 1660, tras el derrocamiento del Rump Parlament, y con ocasión de la restauración de la monarquía. Al igual que en 1688, cuando los Estuardo fueron expulsados, y la corona fue transferida a Guillermo y María, y la famosa "Revolución gloriosa", es cuando se introduce en nuestro lenguaje político la palabra revolución. Sin embargo, lo paradójico es que se tomó esta figura para poder restaurar del poder monárquico a su gloria y virtud primitivas.¹⁴

Las revoluciones, cualquiera que sea el modo en que las definamos, no son simples cambios. En este sentido, solamente podemos entender el concepto de revolución si está presente la idea de libertad. Por tal motivo, las revoluciones son algo más que insurrecciones victoriosas, y no podemos llamar revolución a cualquier golpe de Estado, ni identificar a esta con toda guerra civil. Lo que estos últimos tienen en común con las revoluciones, es que se realizan mediante la violencia, razón por la cual a menudo se asemejan con ella. Pero ni la violencia, ni el cambio pueden servir para describir el fenómeno de la revolución. En este sentido coincidimos con Arendt, al establecer categóricamente que solo cuando el cambio se produce en el sentido de dar un nuevo origen, cuando la violencia es utilizada para constituir una forma completamente diferente de gobierno o sistema jurídico, para dar lugar a la formación de un cuerpo político nuevo, cuando la liberación de la opresión conduce, al menos, a la constitución de la libertad, solo entonces podemos hablar de revolución.¹⁵

Es la idea de libertad la que va a ser el motor impulsor de la revolución, en este sentido citamos las manifestaciones de Benjamín Franklin: "Donde hay libertad, allí está mi patria", y la contestación de Paine: "Donde no hay libertad, allí está la mía", que representan las expresiones más humanitarias del siglo XVIII.¹⁶

Para Arendt, la figura relevante en la historia de la revolución es Nicolás Maquiavelo, ya que fue el primero en meditar sobre la posibilidad de fundar un cuerpo político permanente, duradero y perdurable, con leyes y principios de acción que eran independientes de la doctrina eclesiástica y de las normas morales que trascienden la esfera de los asuntos humanos, en general.¹⁷

Con Maquiavelo se inicia el pensamiento político moderno; tanto en El Príncipe como en Los discursos de la primera década de Tito Livio, se aborda el tema de las formas de gobierno. La formación de los Estados modernos acontece mediante transformaciones que se llevan a cabo dentro de los mismos, a consecuencia de movimientos revolucionarios, por la separación y formación de nuevos Estados con una pluralidad de pueblos que antes formaban una unidad, y a la inversa, pueblos separados entre los que existía afinidad y que logran construir una unidad política de Estado como cimiento de la nueva estructura de la realidad política.

En oposición al hombre medieval, el hombre moderno prefirió someterse al poder influenciable e impersonal de la ley, antes que al poder de una persona. El ideal de la impersonalidad y objetividad se presenta en el mundo moderno como el principio estructurador del Estado, nos creemos libres cuando estamos sometidos a una ley que se burla de cualquier acto nuestro de arbitrio u oposición.¹⁸

En el Estado moderno, no solo se produjo una nueva ordenación de los espacios políticos que daba al traste con la configuración poliárquica en la que montaba su estructura el imperio medieval, además, surgió un nuevo entendimiento de la propia organización política y de sus criterios legitimadores. A diferencia del resto de las comunidades políticas que le precedieron en la historia, se concibió el Estado moderno no como una gestación misteriosa de los dioses; sino como una creación racional de los hombres, en la cual la voluntad del pueblo se expresaba y se conjugaba en la propia voluntad del poder.¹⁹

La unidad del Estado, su organización conforme a la Constitución y su autolimitación frente al individuo, son los caracteres esenciales de lo que denominamos el Estado moderno, y lo que lo separa de todas las formas que el Estado ha revestido en el pasado.²⁰ Las teorías políticas de la época moderna contienen, en mayor o menor medida, la tendencia de concebir al Estado como una unidad.

A raíz de un largo proceso de desacralización de la vida pública, tenemos como consecuencia el Estado, que es una creación de los individuos y no de la divinidad, es la constitución autónoma del universo político-moral respecto de la teología; el derecho natural comienza a liberarse de sus presupuestos dogmático-religiosos y se funda sobre la naturaleza ética-racional.²²

Maquiavelo fue el encargado de perpetuar teóricamente el nuevo modelo de Estado y del príncipe rector del mismo. Con él, la política se convierte en un cálculo racional que se mide por los resultados positivos que puedan obtenerse. El Estado es, desde estos momentos, el poder por el poder, la realidad última, algo que se justifica en sí mismo, desligado totalmente de la moral cristiana y de la religión. El autor florentino establece, en el momento que la situación está tan corrompida, que las leyes no bastan para frenar dicha perversión, es preciso ordenar, junto con las leyes, a través del surgimiento de alguna fuerza superior, con autoridad absoluta y extraordinaria, que limite o frene la excesiva ambición y corruptela de los poderosos.²³

El príncipe, una vez que se ha liberado de esos poderes, supra-poderes, debe proponerse monopolizar la fuerza y el derecho. El príncipe tiene el poder constituyente,²⁴ y el poder supremo y único; el legislador es quien crea el ordenamiento jurídico del Estado, que posee el poder directo o de gobierno. Es decir, posee el poder absoluto fundamentado en una razón de Estado, que está dirigida a mantener el orden social entre los súbditos y a buscar su bienestar material. En este sentido, el poder constituyente, como poder omnipotente, es en efecto la revolución misma,²⁵ con una fuerza impetuosa y expansiva, con un concepto ligado a la preconstitución social de la totalidad misma.

El poder constituyente se presenta como distensión revolucionaria de la capacidad humana de construir la historia, como acto de procedimiento absoluto. El proceso movido por el poder constituyente, es el de hacerlo absoluto e ilimitado,²⁶ y en el que la revolución se debe consolidar con la creación de un nuevo ordenamiento constitucional. Por tal motivo, las revoluciones, cualquiera que sea el modo en que la definamos, no son simples cambios,²⁷ sino que los cambios que busca la revolución es la creación de un nuevo sistema jurídico, o sea de una nueva Constitución.

Frente al Maquiavelo aparentemente monárquico de El Príncipe, surge así el Maquiavelo aparentemente republicano de Los discursos sobre la primera década de Tito Livio. En realidad se trata de dos simples apariencias, debido a que el problema de la tensión entre monarquía y república es para él una cuestión menor. Según Maquiavelo, se debe fundar una república donde haya existido o instituido una gran igualdad, y en cambio, establecer un principado donde la desigualdad sea grande, pues de otro modo se hará algo desproporcionado y poco duradero.²⁸

Lo que no puede olvidarse cuando se refiere al pueblo como manifestación del poder democrático, o sea, del poder constituyente, pues ya no se invoca al concepto mítico y eterno de pueblo como una entidad simbólica, sino como ente real. El gran mérito del autor florentino fue el hecho de haber sido el primero en percatarse de que para salvar la democracia de la mistificaciones y corrupciones ideológicas, el bien común tenía que descender de los cielos metafísicos a la tierra, dejando de ser un reflejo de un orden natural, exterior a los hombres, para pasar a ser una creación de la voluntad humana.²⁹

Por todo lo anterior, Arendt afirma que se puede considerar a Maquiavelo como el padre espiritual de la revolución;³⁰ pero como un movimiento en busca de la libertad y que finalice con la elaboración de un nuevo texto constitucional,³¹ solamente si reúne estos dos elementos lo podemos considerar como revolución.

En este sentido, puede afirmarse que la primera vez que se utiliza el concepto de revolución como lo entendemos —un acto de libertad—, es el 14 de julio de 1789, en París, cuando Luis XVI es informado por el duque de la Rochefoucauld-Liancourt sobre la toma de la Bastilla, la liberación de algunos presos y la huida de las tropas reales ante un ataque del pueblo. El famoso diálogo que se produjo entre el monarca y su mensajero es revelador. Según se dice, el rey manifestó "C'est une revolté", a lo que Liancourt respondió: "Non, Sire, c'est una révolution".³²

La significación que se le da, es que este estallido ocurre con tanta fuerza, que escapa a la posibilidad humana de detenerlo, en otras palabras, es rebelde a una integración total a un sistema jerarquizado de normas y competencias, ya que es de diversa naturaleza que el derecho, y actúa como un poder omnipotente. La forma de desenvolverse una revolución resulta impredecible, ya que sigue sus propias reglas, incluso puede devorar a los propios individuos que la han convocado. Por eso tan revelador lo dicho por Vergniaud, orador de la Gironda, al hacer una analogía entre la revolución y Saturno, "La revolución devorando a sus propios hijos"³³ —y curiosamente por el libro que estamos analizando—, no existe mejor ilustración que la obra del gran pintor español Goya, Saturno devorando a sus hijos, elaborado en 1819, en la cual se refleja la crueldad, la barbarie, y lo inhumana que puede llegar a ser una revolución.

Lo que debemos tener claro es que no puede existir el derecho a la revolución, ya que lo que pretende esta es abolir el derecho vigente. La revolución es por excelencia una figura antijurídica, pero es a partir de su resultado que surge un nuevo sistema jurídico el cual es denominado Constitución.

2. Versus

Ahora analizaremos la palabra versus, cuyo origen etimológico es el latín, que significa "en dirección" o "hacia".³⁴ Sin embargo, la utilización inglesa del vocablo transformó su significado para referirse "frente a" o "contra", haciendo referencia a las confrontaciones con armas entre los duelistas.

3. Reforma

El vocablo reforma, que es proponer algo con la finalidad de innovarlo o mejorarlo, es utilizado aquí concretamente para la modificación de los textos constitucionales.

Para el estudio de la reforma constitucional, iniciamos con la idea de Bluntschli de que una Constitución política perfecta supone una sociedad perfecta, lo que es realmente imposible. Así, reconociendo que el Estado es perfectible, debemos desechar las fantasías que se olvidan de la realidad, ya que la idea de un ordenamiento constitucional que valga, o sea prototipo para todos los tiempos y lugares,³⁵ es esencialmente falsa.³⁶ Los textos constitucionales serán más o menos perfectos, según los principios que se adopten en armonía, necesidades e intereses de cada Estado.

Debemos aceptar que la Constitución, como toda obra humana, es imperfecta, y que cada día rectifica yerros y realiza nuevas conquistas, por tal motivo, puede mejorarse constantemente a través de la experiencia y el estudio dirigidos a nuevas realidades. En este sentido, la realidad de un Estado o de una nación se encuentra en transformación permanente y constante, lo que se debe no solo a la propia dinámica del conjunto, sino también al hecho de que las Constituciones no responden a una situación de inmovilidad, sino a fines determinados y continuamente renovados, que han de ser también constantemente actualizados.³⁷

Para Loewenstein, debe existir un método, establecido de antemano, para la adaptación pacífica de la Constitución a las cambiantes condiciones sociales y políticas, a lo que llama el método racional de la reforma constitucional, para evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolución.³⁹

El objeto de toda Constitución es la creación de instituciones para limitar y controlar el poder político. Para Loewenstein, el proceso de reforma constitucional es una cuestión de poder político, de checks and balances y, por lo tanto, lo que se busca es controlar el poder; y uno de los mecanismos más importantes de control del poder es la reforma constitucional, con lo cual no lo dejan en manos de los que ostentan el poder, personas a los que él denomina detentadores del poder sin control.

Uno de los primeros en analizar la Verfassungsänderung o reforma constitucional fue el célebre maestro de la Universidad de Heidelberg, Georg Jellinek. Él se refiere a la reforma constitucional como la modificación de los textos constitucionales producida por actos intencionados. Para Jellinek, la reforma constitucional se da por la intención que contiene el acto, puesto que la forma en que la Constitución se adecua a su realidad es por medio del procedimiento establecido en ella misma. Esto a diferencia de la Verfassungswandlung o mutación constitucional, que puede ser una modificación de la Constitución carente de intención para modificarla, ya que tal cambio no se está llevando a cabo a través del mecanismo establecido en la norma fundamental para su adecuación.⁴⁰

Para Pedro de Vega: "La reforma constitucional es una de las más hermosas manifestaciones de su fuerza y de su independencia".⁴¹ Es a través de este procedimiento que permite a la Constitución estar vigente y afrontar los momentos de crisis y de inestabilidad política.

La reforma constitucional es precisamente la institución que supera la contradicción entre la inclinación a la permanencia de las Constituciones y las de su adaptación al cambio social, de manera que este mecanismo se convierte en el eje central que posibilita el dinamismo constitucional.

Por tal motivo, textos constitucionales modernos y democráticos aceptan lo establecido en la Constitución francesa de 1793, en su artículo 28: "Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede someter a sus leyes a las generaciones futuras".

En la relación entre poder y derecho o, lo que es lo mismo, en las democracias constitucionales, la vinculación entre Estado democrático y Estado de derecho es donde se produce la reforma constitucional, que es la máxima expresión de esta relación, y anuncia la importancia y complejidad del tema de la reforma constitucional.

Para Heller, la reforma constitucional es el lugar donde el elemento político y el jurídico conviven en el derecho constitucional, y se mezclan con mayor intensidad, adquiriendo la norma producida por la reforma una carga política indiscutible, que tiene por finalidad política, la preservación y consolidación de la continuidad constitucional del poder constituyente.

En este sentido, no se trata de poner al ser un deber ser, sino de descubrir en el ser el querer ser que ha de formar el futuro, el contenido de voluntad de la realidad social concreta que debe considerarse como tendencia válida de la evolución, como verdadera realidad.⁴²

Es lo que va a permitir que el pueblo y su norma evolucionen dentro del marco del derecho, que el primero se vaya transformando de acuerdo con las normas programáticas de la propia Constitución. Es el grado de eficacia y de proyección hacia el futuro, ya que no sería posible ni deseable realizar el intento de proteger un simple conjunto de manifestaciones, o en otras palabras, una simple hoja de papel.⁴³

IV. Palabras previas de la monografía

Una vez que hemos realizado el estudio de la primera parte de la obra, nos adentraremos propiamente al libro Reforma versus revolución. Consideraciones desde la teoría del Estado y de la construcción sobre los límites materiales a la revisión constitucional, del profesor Javier Ruipérez.

El libro, desde el título Reforma versus revolución, nos provoca hacer una reflexión, ya que como hemos dicho en líneas anteriores, el objetivo principal de la primera es la vigencia de una Constitución como mecanismo de defensa para el acoplamiento de las nuevas realidades; mientras que la segunda lo que pretende es la destrucción de esta, para dar origen a un nuevo ordenamiento constitucional. El hecho de que autor nos haga este planteamiento nos hace imprescindible examinar en torno a la revolución. En este sentido, el autor inicia con una frase de la figura de la Revolución francesa, Robespierre: "El secreto de la libertad radica en educar a las personas, mientras que el secreto de la tiranía está en mantenerlos ignorantes". En este sentido, la perspectiva de comprender que la historia del derecho constitucional no es más que la historia de las transformaciones habidas en el seno de la comunidad política para hacer, en cada momento histórico, reales y efectivas las ideas de democracia y libertad. Por tal motivo, es tan reveladora la frase con que inicia su nota aclaratoria, pues es en la Revolución francesa que se buscan estos ideales. No obstante, la teoría de la reforma constitucional acaba coincidiendo con la teoría del Estado y de la Constitución misma (p. XIII).

El profesor de la Universidad de la Coruña estructura su monografía con una nota aclaratoria, además de seis capítulos. Para este análisis, podríamos haber dejado fuera la nota aclaratoria, sin embargo desde ese momento el autor nos plantea la premisa que va a seguir para el desarrollo de su trabajo, el objeto del derecho constitucional no es otro que el de hacer comprensibles en términos jurídico-públicos las efectivas relaciones de poder que se verifican en la comunidad política.⁴⁴

V. Capítulo I. Algunas consideraciones generales sobre los límites a las modificaciones constitucionales

En este apartado, Ruipérez se basa en los lineamientos de Heller, y estos complementados por Smend, en la que se considera a estos autores como los que mejor logran la concepción de que el Estado y Constitución son seres dinámicos que se encuentran en constante movimiento (p. 2).

Para Heller, son esas relaciones de poder que se encuentran en constante movimiento y cambian a cada momento. No obstante, esto no da lugar a un caos, sino que crean como organización y constitución, la unidad y ordenación del Estado. Toda organización humana perdura en cuanto constantemente renace. Su realidad actual consiste en la efectividad presente de la conducta de los miembros ordenada para la acción unitaria.⁴⁶ Para este autor, la Constitución permanece a través del cambio de tiempos y personas gracias a la probabilidad de que en un futuro se pueda volver a repetir la conducta humana que concuerde con ella. Esta posibilidad se confirma, de una parte, en una mera normalidad de hecho, conforme a la Constitución, de la conducta de los miembros, pero además en una normalidad normada de los mismos, en el mismo sentido. Por tal motivo, una Constitución política solo puede concebirse como un ser al que dan forma las normas. Como situación política existencial, como forma y ordenación concreta. La normalidad tiene que ser siempre reforzada y complementada por la normatividad.

En este sentido, Smend considera que el Estado se encuentra enmarcado dentro de una realidad dinámica, con factores siempre cambiantes, y ordenamientos en constante flujo. El Estado es real en la medida en que se actualiza o se reproduce continuamente. Este autor denomina la integración a este proceso cambiante, que es el núcleo sustancial de la dinámica del Estado, en virtud de que este existe únicamente a causa de y en la medida en que se encuentra en este proceso de autointegración, que se desarrolla a partir del individuo y en el propio individuo.⁴⁷

Aquí Ruipérez resalta la importancia de la doctrina alemana de entreguerras del derecho constitucional, y empieza a encaminar su análisis y discusión a dos de los más grandes exponentes de ese momento y del siglo XX, Kelsen y Heller (posteriormente, en el capítulo V. El problema de los límites materiales a la reforma en el contexto de la teoría del Estado y de la Constitución de la época de Weimar. Kelsen versus Heller, hará un estudio más completo). El profesor de la Universidad de la Coruña, nos va mostrando la tensión que empieza a percibirse entre norma y realidad, los positivistas y los realistas. Aquí Ruipérez se decanta por Heller, donde resalta la importancia de este autor para el entendimiento de los límites al poder de revisión; entre las obras de este, Ruipérez destaca Europa y el fascismo como la obra que mejor puntualiza la atracción que ejercían en los totalitarismos ascendentes las construcciones acríticas y avalorativas del positivismo jurídico-formalista, que, partiendo de la ingenua idea kelseniana, el Estado de derecho era posible con independencia del contenido ético, político y social de que se le dote. Es aquí donde Ruipérez realiza una exposición contundente de lo que significaba el positivismo jurídico y su problema de entendimiento sobre los límites a la reforma jurídica (p. 23). Para esto, nuestro autor toma las palabras de Dicey, cuando refiere que estos buscan más explicar lo que la Constitución dice, y dejan a un lado el análisis para comprender lo que la Constitución significa; y toma como ejemplo una cita lapidaria "en ese menesteroso quehacer que ya describió Federico de Prusia cuando, dirigiéndose a sus generales, les dijo aquello 'vosotros conquistad sin recato, que ya vendrán los juristas con argumentos para justificarlos'".

Es aquí que Ruipérez nos empieza adentrar en lo peligroso que puede ser seguir un criterio esencialmente formalista, ya que para esta corriente, en realidad, no existen límites, siempre y cuando se hayan seguido los respectivos procedimientos. Para estos, el estudio de la norma fundamental se hace de una forma apolítica. En contraste, nosotros consideramos que el entendimiento de los límites a la reforma constitucional ocurre en el momento en que se establece el concepto político de Constitución.⁴⁸ Los límites a la reforma constitucional, además de ser una cuestión práctica, son necesarios para luego poder establecer la otra figura que modifica la Constitución, que es la mutación constitucional.

Ruipérez parte de los planteamientos hechos por Laband y Jellinek, en relación a la mutación constitucional o Verfassungswandlung,⁴⁹ y el peligro que se corre al no entender a esta figura, ya que en el caso de que los operadores políticos y jurídicos del Estado acepten dicha transformación, "no hay medio alguno para proteger a la Constitución, contra una mutación ilegal debida a una interpretación ilegítima", lo que sería un instrumento muy útil para cualquier régimen autoritario o dictatorial. Ya que para estos, se presenta como una auténtica obsesión el presentarse ante la opinión pública internacional, y ante sus propios ciudadanos, como unos auténticos gobernantes demócratas que operan en el marco de una ley constitucional, con tal apego o respeto absoluto a ese principio de legalidad que tanto importa al positivismo jurídico formalista, que puede conllevar a la definitiva destrucción del Estado constitucional (p. 24). Ruipérez afirma que una de las excepciones a estas prácticas fue el propio Franco hasta 1955.

Hay que recordar que en la España franquista, el régimen más que buscar una legalidad en sus actos, buscaba la legitimidad de sus arbitrariedades a través de los referendos. Ya que estos se llevaban a cabo en un contexto ajeno a cualquier tipo de principio democrático, porque la propaganda oficial anulaba cualquier oposición a la decisión ya tomada. Franco utilizó el referéndum para tratar de legitimarse en el poder durante cuatro largas décadas. Como ejemplo, está la Ley de Referéndum Nacional, del 22 de octubre de 1945, en la que se regulaba el instrumento participativo, asignándole el carácter de facultativo y atribuyéndole la iniciativa para su convocatoria al jefe de Estado con carácter exclusivo. La finalidad de este referéndum era consultar a la nación sobre la aprobación de determinadas leyes o sobre cuestiones políticas de especial trascendencia. Una de estas se llevó a cabo el 26 de julio de 1947, para dar entrada en vigor a la Ley de Sucesión en la Jefatura del Estado, y otra el 10 de enero de 1967 para aprobar la Ley Orgánica del Estado.⁵⁰

Ruipérez finaliza este capítulo afirmando que si la mutación constitucional se configura como facultad ilimitada a los poderes constituidos, puede conllevar a la más absoluta y radical aniquilación del propio ordenamiento constitucional; por tal causa, esta figura encuentra grandes obstáculos para ser bien recibida por los defensores de la teoría del Estado y de la Constitución democrática. Por este motivo sigue los lineamientos de Pedro de Vega, al establecer que la posibilidad de que se produzcan modificaciones no formales de la Constitución termina allí donde se plantea una situación de límite. Cuando se produce, la única alternativa aceptable, y siempre y cuando la pretensión de las fuerzas políticas sea compatible con la expresión del poder constituyente, será la de que tal transformación del orden jurídico fundamental se lleve a cabo no como una Verfassungswandlung, sino por el contrario, como una reforma constitucional (p. 29). Y si llegara a ocurrir una modificación al significado de Constitución a través del órgano revisor, realmente no estaríamos hablando de una reforma constitucional, sino estaríamos ante un faussement de la Constitution. En la que De Vega plantea, en torno al fraude constitucional, cómo se manifiesta el enfrentamiento y la confrontación entre la operación de la reforma, en cuanto actividad amparada por el sistema de legalidad, y el orden de valores y principios en que descansa el sistema de legitimidad.⁵¹

VI. Capítulo II. La reforma como operación jurídica limitada. Algunos problemas para su recta comprensión en el derecho constitucional europeo

Por ejemplo, Javier Pérez Royo realiza un interesante estudio histórico de los límites a la reforma constitucional, y establece que en el siglo XIX no representa un problema de fondo para los estudiosos del constitucionalismo.⁵² Sin embargo, es en el siglo XX, en el segundo periodo de entreguerras, cuando se empieza a analizar formalmente esta cuestión para tratar de mantener dentro de unas fronteras infranqueables la actividad reformadora de fuerzas parlamentarias importantes que pudieran destruir la Constitución. No obstante, en los momentos inmediatamente posteriores a la Segunda Guerra Mundial se estudia a fondo si el poder de reforma es un poder limitado, como consecuencia de que en esos momentos existe duda del consenso sobre el que se basan las nuevas Constituciones de la época.

Para el profesor de la Universidad de Sevilla estas dudas se han ido disipando con el paso del tiempo, por lo cual no existe fuerza política que apoye la negación de los principios o valores rectores de toda sociedad desarrollada, como son la democracia, sufragio universal, pluralidad de partidos, el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, etcétera, manifestando que los límites a la reforma constitucional dejan de ser un problema real, y se convierten por momentos en una cuestión exclusivamente académica.⁵³ Sin embargo, en el contexto actual, donde existen nuevas amenazas encubiertas, y que en muchas ocasiones no logramos percibir a simple vista, resulta como imperativo el análisis respecto de los límites a la reforma constitucional. Lo relacionado con seguridad pública, terrorismo —algo tan delicado en gran parte del mundo—, ya que en aras de justificar o en la protección de ciertos derechos, podemos sufrir grandes retrocesos o atentados a nuestros derechos fundamentales,⁵⁴ como puede ser lo relacionado al derecho a la intimidad. O como lo resalta en posteriores capítulos Ruipérez, por ideas separatistas que atentan contra toda la lógica de la unión del Estado y a la protección del mismo texto constitucional.

Es aquí donde Ruipérez nos empieza adentrar en el tema tan controvertido, y en ocasiones tan poco estudiado, como es el poder constituyente y su problemática. Nuestro autor sigue los planteamientos de Schmitt, al establecer que para el buen funcionamiento del Estado constitucional debemos partir, como premisa, que una vez aprobado el texto constitucional, todos los poderes que actúan en el Estado sean poderes constituidos cuyas competencias se encuentran determinadas y delimitadas en el "Código Jurídico-Político Fundamental". Ya que de lo contrario, si existe un confusión entre Pouvior Constituant y poderes constituidos, el resultado puede ser sumamente peligroso (p. 42).

Para Pedro de Vega, es precisamente la discusión entre las funciones de los poderes constituidos y el surgimiento de un poder constituyente que se centra el debate del derecho constitucional. Este autor afirma que la falta de claridad en la asignación de la titularidad de ese poder omnipotente, que es el constituyente, se traduce en la falta de una separación clara entre el poder constituyente y los poderes constituidos, y en la falta de una delimitación y formulación precisa de todos los órganos constitucionales, ya que las ambigüedades políticas se convierten en tergiversaciones jurídicas, pues la Constitución deja de considerarse como norma, para quedar como un simple enunciado de principios. Para complementar esta afirmación, Ruipérez establece que esto es el inicio del constitucionalismo ficticio, que es siempre, y de modo irremediable, la antesala de situaciones de dictadura más o menos encubierta.⁵⁵

El poder constituyente es un poder omnipotente, soberano, que se fundamenta en la realidad, en otras palabras es un poder legítimo, es a partir de su actuación en la elaboración de una Constitución que surge la legalidad; mientras tanto que los poderes constituidos son poderes, limitados, basados en el texto constitucional, son poderes legales ya que no pueden ir más allá de sus atribuciones.

Consideramos que para el buen funcionamiento del Estado constitucional, el poder constituyente desaparece al momento en que crea la Constitución, para darle entrada a los poderes constituidos. Sin embargo, para algunos la problemática se suscita en torno al órgano revisor de la norma fundamental. Y para aclarar esta cuestión, somos partícipes de que el simple hecho de que pueda modificar partes del código político constitucional no le da la calidad de poder constituyente, porque al afirmar que tiene el atributo de constituyente, estamos poniendo en riesgo la máxima calidad de la Constitución que es la supremacía constitucional.

Para el buen funcionamiento del Estado constitucional, el poder constituyente desparece al momento en que crea la Constitución, para darle entrada a los poderes constituidos que emanan de ella, por este motivo es que se considera como la ley suprema. Estos últimos no pueden ir más allá de lo que les permite la Constitución, ya que sus facultades se encuentran enumeradas y restringidas en el propio ordenamiento.

Debemos entender que el órgano que realiza la reforma constitucional es un poder constituido, que cuenta con límites ya sea implícitos o explícitos, debido a que es el propio mecanismo que la Constitución instituye para adecuarla a una realidad dinámica, es decir, para actualizar y perfeccionarla, sin alterar sus decisiones bases.

Al acentuar que es constituido (y no constituyente), estamos afirmando que limitado, y por tal motivo, no puede suprimir todo el ordenamiento constitucional, o sea destruir la norma que le da origen, que es la Constitución. La carta magna no puede facultar a uno de los poderes que crea para destruirla; o en otras palabras, no existe un suicidio constitucional.⁵⁶

Es de todos conocido que, por cualquiera de las dos posturas que uno se decante, nuestra visión o concepción de Constitución o Estado constitucional va a ser totalmente distinto (p. 56). Es precisamente aquí en que se confrontan qué tipo de libertad tenemos o qué democracia buscamos, ya que según sea nuestra decisión podemos afirmar que estamos o no en un Estado constitucional. Es la confrontación entre una idea de la democracia de identidad y una democracia representativa, es la discusión entre Constitución pactada y abierta a todos los cambios, o es la idea de Constitución como una norma jurídica, pero que también es el resultado de un proceso político; es el planteamiento del texto como una ley más, o es entenderlo como la norma fundamental. Es proyectar a la reforma constitucional como un poder constituyente, o asimilarlo como un poder constituido, es entrar en el debate, tal y como lo explicó Constant, sobre la libertad de los antiguos o la libertad de los modernos. Para este, la diferencia entre las dos libertades es que la última se ve amenazada por un peligro de distinta especie. Mientras el riesgo de la libertad antigua consistía en que los hombres, atentos únicamente a asegurarse la participación en el poder social, despreciaran los derechos y los placeres individuales. El latente peligro de la libertad moderna consiste en que, absorbidos por el disfrute de una independencia privada y en la búsqueda de la satisfacción de los intereses particulares, esta provoque que se renuncie con demasiada facilidad al derecho de la participación en el poder político.⁵⁷

De ahí la necesidad del sistema representativo, ya que este no es otra cosa que una organización que ayuda a una nación a descargar en algunos individuos lo que no puede o no quiere hacer por sí misma. En este sentido, la democracia constitucional descansa fundamentalmente en el concepto de representación política. Sobre los fundamentos planteados por Montesquieu, Sieyès establece la distinción entre democracia y gobierno representativo. Sieyès afirma que por la utilidad común se debe designar representantes más capaces o preparados que las personas comunes, ya que los primeros conocerán mejor el interés general y así podrán interpretar la voluntad general.⁵⁸ En la teoría democrática de la representación, cuando se plantea el vocablo pueblo, este se entiende como un ente real de personas con voluntad propia y singular. No obstante, aquellas se encuentran con necesidades de intermediación representativa,⁵⁹ pero siempre a partir de las voluntades singulares e iguales, para crear mediante el derecho una real voluntad política coherente y operativa. El pueblo no existe como una realidad con capacidad de decidir, sino que decide un sector del pueblo.

Sin embargo, para poder salvar este problema en que nos encasilló Sieyès, Ruipérez interpreta al pensador de la Revolución francesa: cuando concibe a la nación, debe tomarse en cuenta como una representación política de un pueblo metafísico y atemporal, como un ente abstracto, en la que únicamente podrá ejercitar sus facultades mediante representantes parlamentarios, que, para poder desempeñar adecuadamente su función, ha de entenderse que lo son de la nación entera, y que en consecuencia, y en la medida en que ahora no existe un sujeto que pueda entenderse como su comitente, sino que, como afirmó de manera contundente el abate liberal, lo es la totalidad de la nación (p. 63). En este sentido, Carré de Malberg afirma que lo que se encuentra en el régimen representativo no es un sistema de representación personal y de la voluntad nacional, sino precisamente un sistema de organización de la voluntad política y de la persona nacional.⁶⁰

Continúa Ruipérez afirmando que Sieyès se basa en la premisas de Montesquieu, sobre el correcto entendimiento de que, no obstante el silencio que a este respecto mantiene el autor Del espíritu de las leyes, sobre la idea de un poder constituyente. La constitucionalización del poder, su limitación y control responden, en definitiva, a la legitimación del mismo y a la garantía de la libertad individual en el marco del moderno Estado nacional, esto es, aquella comunidad de individuos dotada de una particular trascendencia, ordenada mediante una determinada legalidad e institucionalidad. Por tal motivo, es Montesquieu quien marca el punto de partida del moderno Estado constitucional, a través de la propuesta de distribución y limitación de los poderes del Estado entre distintos sujetos.

Coincidimos con lo establecido por Ruipérez, quien sigue los lineamientos de Pedro de Vega (p. 65), que si bien es cierto que Montesquieu no menciona jamás a lo largo de su obra al Pouvior Constituant, sin embargo este constituye una premisa tácita y perfectamente presumible en la lógica global de su pensamiento, en la medida en que la aparición de los tres poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, que recíprocamente se vigilan y controlan como poderes constituidos, no se concebirán sin el reconocimiento de un poder previo y superior en el que aquellos cifran la razón de su existencia.⁶¹ Esta nueva clasificación quedó coronada con un análisis del proceso del poder que hizo época, la trilogía de las funciones estatales del poder, y la necesidad, debida a razones ideológicas, de establecer límites a dichos "poderes"⁶² por medio de los checks and balances.

Heller afirma que la doctrina de la división de poderes de Montesquieu no es sino un procedimiento técnico para transformar la voluntad general, portadora y creadora de los valores, en una ley cuya imperatividad no admita perturbaciones.⁶³ En la importancia de esta separación de poderes está la respuesta del constitucionalismo moderno contra el peligro recurrente del despotismo.

Ruipérez, después de haber realizado este estudio teórico del pensamiento político-constitucional, aterriza al contexto actual, cimentándose en la concepción de Pedro de Vega, y pone el dedo en la llaga, en la que fundamentan sus premisas los ideólogos de la mundialización. Ya que estos no se presentan como adversarios dispuestos a entrar en competencia con el sistema de valores y principios que históricamente definieron la realidad constitucional, sino que a la inversa, al proclamar el fin de las ideologías (Bell) y con él el fin de la historia (Fukuyama), lo que se pretende es dar por buena y consagrar como eterna una realidad constitucional que el propio proceso de mundialización está aparatosamente aniquilando. El mantenimiento y la defensa de esa realidad fingida será lo que, a la postre, permita ocultar el sistema de poderes efectivos que, actuando en el mercado mundial, se están transformando a pasos agigantados en la auténtica constitución material de todos los Estados.⁶⁴

Por tal motivo, para Ruipérez, la problemática de la revisión constitucional únicamente adquiere sentido en el contexto de la vigencia efectiva de los principios democrático y de supremacía constitucional, y además, como mecanismo merced al cual ambos se concilian, terminará por diluirse. Desde luego, lo hará en cuanto a la posible existencia de límites materiales a la misma, se derivan directa e inmediatamente del dogma político de la soberanía del pueblo (p. 74).

Es aquí en que Ruipérez sitúa su análisis al problema que se está viviendo en España, ya que para este, nada de extraño tiene que pseudoacadémicos y políticos, movidos más por intereses personales, propongan revisiones constitucionales que despojen al Estado de su verdadera esencia, que no es otra que la de actuar como instrumentos de liberación de los hombres para tranquilizar y satisfacer los intereses de los mercados, aun y cuando ello suponga materializar la destrucción de la forma política del Estado constitucional democrático y social. Para demostrar esto, cita a su maestro de Vega:

VII. Capítulo III. Problema de los límites a la reforma en el constitucionalismo español

En este apartado, nuestro autor continúa con el señalamiento realizado en el capitulo anterior, el menester de advertir el peligro de la confusión entre la reforma constitucional o Verfassungsänderung y la destrucción de la Constitución, que es el rasgo más característico de la problemática de la estática y la dinámica constitucional.

Ruipérez, en sintonía con Pedro de Vega, plantea lo que a la postre es la discusión medular del actual constitucionalismo español y su dificultad en relación al País Vasco y Cataluña. El profesor de la Universidad de la Coruña parte de la idea de que toda reforma constitucional presenta políticamente algunos riesgos para el prestigio y la propia eficacia de la norma constitucional, pero aclara que la revisión constitucional tampoco debe ser eludida, ya que esta no debe interpretarse como un capricho político, sino como una necesidad jurídica. Y entra en la discusión entre el tiempo en el derecho, y el derecho en el tiempo, centrándose en la reforma constitucional, al contestar la incógnita sobre cuándo es el momento preciso u oportuno para utilizar el procedimiento establecido en la propia Constitución. A esta pregunta, la respuesta es categórica, "la reforma es siempre políticamente conveniente cuando resulta jurídicamente necesaria" (p. 95).

Una de las cosas interesantes de este libro son los pies de página, los cuales resultan de gran ayuda para el lector en el conocimiento y el entendimiento de la reforma constitucional. Además, muchos de ellos son la antesala de lo que el autor va a plantear en las siguientes páginas de la obra. Pongo, como ejemplo, la cita 68 (p. 108), en ella Ruipérez se basa para describir a los políticos o académicos que no ignoran la trascendencia de la Verfassungsänderung y sus límites, o lo que es más peligroso, que teniendo conocimiento de esta, no les preocupa, por no servir a sus intereses. En mencionada cita, Ruipérez toma en consideración el prólogo de Pedro de Vega para la obra del Carl Schmitt, La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución, en la que se afirma que para los políticos prácticos no les está vetado nada, de modo que, incluso en el marco de un régimen democrático, pueden llegar a discutir o negar el principio de legitimidad sobre el que se construyó el sistema constitucional en el que operan. Ruipérez advirtió que con una terminología confusa e inadecuada, desde el punto de vista de la teoría de la Constitución, se pretendía hacer referencia el Tribunal Constitucional en la STC 48/2003, cuando señala que las fuerzas políticas existentes en España pueden defender cualquier idea política, incluso aunque sea contraria a la Constitución, siempre y cuando "no se defienda a través de una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales". Para nuestro autor, una cosa es que las fuerzas políticas operantes en el Estado puedan defender cualquier idea política, aunque la misma sea claramente contraria a la Constitución, y lo hacen porque, como contenido inherente al principio democrático, pueden reivindicar siempre y en todo momento el cambio del Código constitucional, y otra muy distinta es el que la pretensión de estas, contraria al texto constitucional, sea jurídica y políticamente factible, mientras este continúe en vigor.

En este apartado, Ruipérez empieza a meterse de lleno en el problema del constitucionalismo español, y lo que pretenden algunos vascos y catalanes, que para nuestro autor no son factibles en el marco de la vigencia de la Constitución española de 1978. En el análisis de Ruipérez, a los planteamientos de estos grupos, en relación de que la norma fundamental atribuye la soberanía al conjunto de pueblo español, y que esto se da con una intención de proyección hacia al futuro en la que no debe entenderse como un límite absoluto e infranqueable que, a la postre, hiciera inviable el reconocimiento constitucional, y por la vía que sea, de la condición de sujetos soberanos de las comunidades autónomas catalana y vasca, o de su derecho a secesionarse, en cualquier momento, y de manera unilateral, del Estado español. Estos grupos pretenden hacerlo bajo el amparo de la reforma constitucional, establecido en el título X de la actual norma constitucional española (p. 108).

Los que pretenden separarse de un Estado, bajo el amparo de la Verfassungsänderung, lo intentan bajo la idea del titular del poder constituyente que es pueblo, y como soberano pueden deshacer el contrato que en un principio los unió, que es la Constitución. La idea de la soberanía del pueblo es la columna vertebral del pensamiento de Rousseau; de ella puede decirse que es la fórmula que comprendía las exposiciones de El contrato social.⁶⁵ Rousseau afirma que el hecho de que el pueblo es soberano y la soberanía es inalienable implica que el pueblo solo debe obedecerse a sí mismo, ejercitando directa o inmediatamente el poder político. Lo cual significa que la única democracia, de acuerdo con los principios del contrato social, es la democracia directa o de la identidad.

Antes de entrar al análisis a los planteamientos de Rousseau, trataremos de dar contestación a los que utilizan el vocablo pueblo para referirse a solo un sector o parte de este. No estamos de acuerdo con esta forma de utilizar, ya que no podemos referirnos como pueblo chihuahuense, sinaloense, mexiquense, cuando en realidad solamente estamos hablando de una parte del pueblo mexicano. Considero que es más correcto utilizar el vocablo de gente chihuahuense, sinaloense o mexiquense. En este sentido, tampoco podemos decir el pueblo californiano, tejano, neoyorquino, cuando en realidad estamos describiendo una parte del pueblo estadounidense. Por tal motivo, somos categóricos en señalar que en España solo existe un pueblo, que es el pueblo español, como titulares de la soberanía. Para estos efectos no existe el pueblo catalán, el País Vasco, así como tampoco existe el pueblo madrileño, andaluz, gallego. No existen por sí solos, sino que forman parte de un conjunto que se denomina pueblo español.

Para Habermas, en el trayecto de la institucionalización de la igual participación de todos los ciudadanos en la formación de la voluntad política, han salido a relucir las diversas contradicciones que el propio concepto de soberanía popular contiene. Para este autor, el pueblo, del que habría de provenir todo poder organizado estatalmente, no es ningún sujeto singular dotado de voluntad y conciencia. El pueblo solo aparece en plural; como pueblo, es decir, considerado en conjunto, no es ni capaz de tomar decisiones, ni tampoco capaz de accionar.⁶⁶

Para Schmitt, la fuerza, así como también la debilidad del pueblo, consiste en que no es una instancia formada con competencias circunscritas y capaces de despachar asuntos dentro de un procedimiento regulado. Tan pronto como un pueblo tiene la voluntad de existencia política, es superior a toda formalidad y normación. Tampoco puede ser disuelto, como que no es una entidad organizada. En tanto que existe y quiere seguir existiendo, su fuerza vital y energía es inagotable, y siempre capaz de encontrar nuevas formas de existencia política. La debilidad consiste en que el pueblo ha de decidir sobre las cuestiones fundamentales de su forma política y su organización, sin estar formado u organizado él mismo. Por tal motivo, pueden desconocerse, interpretarse mal o falsearse con facilidad sus manifestaciones de voluntad.⁶⁷

Pero retomando las ideas de Rousseau, encontramos dos conclusiones: 1) al ser el pueblo soberano, es impensable una teoría de la limitación del poder, en virtud de que un poder soberano es por definición un poder ilimitado, y 2) la idea de Constitución, en cuanto mecanismo limitador del poder, carece de todo fundamento en el ámbito de la democracia de la identidad, igualmente se hace inadmisible su entendimiento como aparato a través del cual se organiza la vida del Estado. La comunidad política surge a través del pactum societatis, en el cual, el acuerdo de todos los coasociados dé lugar al tránsito de la societatis naturae a la societatis civilis sive política. La única Constitución imaginable sería la que se identificara con el mismo contrato social.

Sin embargo, para hacer viable la idea de Constitución como instrumento limitador y organizador de los poderes del Estado, se requiere, por tanto, partir de ideas contrarias a las del pacto social. Frente a la democracia de la identidad, como exigencia del racionalismo contractualista, se coloca entonces la democracia representativa, como imperativo impuesto por la realidad y por la historia.⁶⁸

En este sentido, Ruipérez resalta lo dicho por Pedro de Vega, que la eficacia real se presenta como el resultado de la transformación del dogma de la soberanía del pueblo en el principio jurídico de la supremacía de la Constitución, las fuerzas partidistas del catalanismo y vasquismo conservadores, así como todos aquellos juristas, teóricos y prácticos, que ponen todo su ingenio al servicio de estos, afirmarán que el único límite que puede encontrar en su actuación el legislador que reforma la Constitución será el que, de acuerdo con las conceptuaciones formalistas del positivismo jurídico más radical, se deriva de su obligación de observar el procedimiento legal, constitucionalmente previsto en el propio texto constitucional vigente para llevar a cabo su modificación formal (p. 86).

Los catalanes y vascos son componentes del pueblo español como sujeto único, en este sentido, no se les puede pedir solamente a ellos su opinión, aislados de los demás españoles, ya que el cuerpo electoral lo hacen todos los individuos de la península ibérica que es encuentran dentro de España. Ruipérez es contundente al establecer la interrogante "¿Un mal planteamiento del problema regional no puede conducir a un aniquilación de la democracia en nuestro país?". Cuando nuestro autor hace este cuestionamiento, es inevitable que me traslade a reflexionar sobre la historia de México, y en concreto a lo sucedido en el siglo XIX, que un mal planteamiento de la situación en Texas provocó la pérdida de casi la mitad del territorio mexicano.

Por eso Ruipérez hace hincapié en esto, y lo resalta con lo dicho por Talleyrand, que en política un error es algo peor que un crimen, y lo relaciona con lo planteado por Pedro de Vega: "Hasta qué punto se podría sostener sin hipérbole que el tema de la reforma constitucional acaso sea el único tema importante que hoy presenta la realidad constitucional española"; y que, por ello mismo, la problemática de los límites a la revisión constitucional ha de ocupar un lugar preferente como objeto de estudio del constitucionalista español consciente del contenido de su labor y de la responsabilidad política y social que, como intelectual, le corresponde. Así como Ruipérez menciona a su maestro de Vega, no puedo dejar de pensar en Carpizo, quien, como siempre, nos señaló la responsabilidad que tenemos como constitucionalistas, ya que una mala recomendación puede llevar al fracaso a una nación entera.

VIII. Capítulo IV. Algunas dificultades derivadas de la literalidad de la Constitución de 1978

Para el estudio de este apartado, Ruipérez lo divide en tres:

b) La hipótesis de la reforma total: ¿mera operación jurídica limitada o acto revolucionario?

c) La exigencia del referéndum obligatorio como negación de los límites materiales a la reforma, y crítica a esta concepción.

Sin embargo, antes de entrar al estudio de estas subdivisiones, hace la advertencia del altísimo grado de confusión sobre la existencia o inexistencia de límites materiales absolutos a la reforma constitucional. Una de las explicaciones se debe a que la dinámica de un país que por tener una escasa tradición democrática y realmente constitucional, tanto en su clase política dirigente, como en su clase académica, continúan interpretando, como en el siglo XIX, la puesta en marcha de un proceso de revisión del documento de gobierno vigente como la apertura de un nuevo proceso constituyente en virtud del cual se procederá a la creación de un régimen político nuevo y al establecimiento de un ordenamiento jurídico distinto (p. 142).

Y mucho de esto se debe a que el propio poder constituyente de 1977-1978 contribuyó a la propia redacción del título X de la actual Constitución, en el sentido de su triple decisión de no consagrar cláusulas de intangibilidad, establecer la "revisión total" y, por último, constitucionalizar el referéndum obligatorio para las modificaciones formales del texto constitucional en relación al artículo 168. Para muchos prácticos de la política y no menos estudiosos del Estado, el derecho y la política, fue el propio constituyente quien, al identificar el Pouvior Constituant con el poder de reforma, sentaron las bases para afirmar la total inexistencia de los límites materiales a la revisión (p. 143).

La intención de establecer cláusulas de intangibilidad se debe que el constituyente pretende proteger, de la propia reforma constitucional, el núcleo que se determina como Constitución. Estos límites textuales al poder revisor pueden ser tan distintos, ya sea según el texto constitucional de que se trate.⁶⁹

Sin embargo, para algunos, la no existencia de estos límites explícitos o cláusulas de intangibilidad nos traduce que el órgano reformador se convierta en un poder constituyente, y es una preocupación latente que tiene Ruipérez en la elaboración de esta monografía.

En la reciente literatura española sobre la reforma constitucional, que plantea la inexistencia de límites al poder revisor, destacan Manuel Aragón, con su obra Constitución y democracia,⁷⁰ y Carlos de Cabo, con La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del derecho.⁷¹ No obstante, para Ruipérez esta tesis no es aceptable, ya que para el profesor de la Universidad de la Coruña estos parten de la inadecuada comprensión de la Verfassungsänderung, así como de la problemática concreta del significado político y el valor jurídico de las cláusulas de intangibilidad, en cuanto expresión de los límites materiales explícitos.

Esta terminología a lo que lleva es a la equiparación conceptual que realizan en el poder constituyente, que, por definición es un poder fáctico, revolucionario, político-existencial, absoluto, soberano e ilimitado en el contenido, formal y material, de su voluntad y el poder de reforma (p. 147).

En sintonía con Schmitt y de Vega, Ruipérez establece que el poder constituyente, como poder soberano previo y total, podrá en todo momento modificar, transformar y destruir, incluso, el ordenamiento constitucional. Pero será en el ejercicio de sus atribuciones soberanas, actuando como res facti, non juris. Lo que significa que, por la misma razón que se le considera y cataloga como poder político y de hecho, no se le puede encuadrar ni definir como poder jurídico y limitado. A la inversa, el poder de reforma en la medida en que aparece reglado y ordenado en la Constitución, se convierte en un poder limitado, lo que quiere decir que la actividad de revisión no puede ser entendida como una actividad soberana y libre (p. 152). Como mencionamos en líneas anteriores, el poder constituyente se basa en la realidad, es un poder político, mientras el poder de reforma se fundamenta en la Constitución, es un poder jurídico.

La segunda parte de este capítulo, Ruipérez analiza la hipótesis de la Reforma total: ¿mera operación jurídica limitada o acto de revolución?

En este apartado, Ruipérez entra al análisis de la posibilidad o imposibilidad de las revisiones totales a los textos constitucionales. Este tema es uno de los más controvertidos en el trato de la Verfassungsänderung, tanto teórica como políticamente. Los que se decantan por la posibilidad o la permisión de una reforma total, apuestan a una mayor complejidad procedimental, y establece como requisito insuperable la intervención directa del cuerpo electoral, ya sea en la iniciativa o aprobación definitiva a través de un referéndum obligatorio. Esto con la firme intención de darle validez, licitud y legitimidad a la reforma, con la que se crearía el nuevo código político constitucional (p. 186).

Esta tendencia es la que ha estado dominando en Latinoamérica, y una nueva ola de percibir el constitucionalismo, ya que en los nuevos textos constitucionales de la región la posibilidad de una reforma total se ha incrustado en dichas Constituciones. Los textos constitucionales en los cuales se entiende el referéndum constitucional como un poder constituyente, puesto que legitima la creación de una nueva norma fundamental, a través de la permisibilidad de una reforma total del ordenamiento o convocatoria a una asamblea constituyente son los siguientes: Colombia (374); Costa Rica (196); Cuba (137); Ecuador (444); Guatemala (278); Nicaragua (193); Panamá (314); Perú (32); Uruguay (331); Venezuela (347).

No obstante, es menester mencionar también que en algunos textos constitucionales existen limitaciones al referéndum constitucional, puesto que establecen materia en las cuales no se va a solicitar la opinión del electorado. Así encontramos el caso de Colombia (artículo 170), donde expresamente se prohíbe el referendo respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, de la Ley de Presupuesto, y los referentes a materias fiscales. En el caso de Costa Rica (105), el referéndum no procederá en lo relativo a materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa. En República Dominicana (210), se excluye en cuanto a la aprobación o revocación del mandato de autoridad electa o designada.

El caso más interesante lo tiene Venezuela, ya que establece distintos porcentajes para la iniciativa, en la que varía según sea la situación; por ejemplo, para convocar a una asamblea nacional constituyente, se requiere el apoyo del 15% de los votantes, paradójicamente, y para la revocación del mandato se necesita el apoyo del 25% de los electores. Esto nos lleva a concluir que es más fácil convocar para que se lleve a cabo una enmienda, reforma constitucional o Asamblea constituyente para la creación de un nuevo texto constitucional, que para revocar a alguien de su puesto.⁷²

Este posicionamiento sobre la Verfassungsänderung, en el sentido de que no tiene límites y a través de ella poder realizar un reforma total al ordenamiento constitucional, ha ocasionado que se utilice la revisión constitucional al capricho o interés del gobernante, tales son los casos, en Latinoamérica, de Cuba con Fidel Castro, Venezuela con Hugo Chávez, Bolivia con Evo Morales y Ecuador con Rafael Correa. Con esta tendencia o forma de entender el nuevo constitucionalismo latinoamericano es imprescindible marcar los límites al mecanismo de modificación de la norma fundamental, ya que puede estar a la potestad del gobernante el manipular la reforma constitucional para darse un texto constitucional ad hoc.

Precisamente esta es una de las grandes preocupaciones que tiene Ruipérez en el libro que estamos analizando, en donde puede ser tan irracional pretender prohibir jurídicamente que puedan verificarse cambios revolucionarios, siempre antijurídicos, como pretender que un orden jurídico estatal dado dé legitimidad a un cambio revolucionario de facto. Sin embargo, a la observación estricta del procedimiento legal —constitucionalmente establecido—, para llevar a cabo la reforma tenga por objeto imponer una nueva legitimidad, la operación sería, para estos autores, siempre, y sin discusión posible, válida, lícita y legítima. No obstante, lo que pretende hacer esta postura es, pura y simplemente, convertir la legalidad del Estado constitucional democrático en el instrumento para legitimar un golpe de Estado (p. 191).

Para Ruipérez, el punto de partida de esta concepción es el de que quien aparece constitucionalmente facultado para llevar a cabo la revisión total, es un sujeto que, por su naturaleza, ejerce un poder limitado en el contenido, forma y material de su voluntad. No se puede utilizar la reforma para destruir a la propia norma que le da origen, que es la Constitución. Ya que aquí se está identificando a la propia Verfassungsänderung con un verdadero acto revolucionario (p. 197).

La última parte de este capítulo se denomina La exigencia del referéndum obligatorio como negación de los límites a la reforma, y crítica a esta concepción. Aquí el profesor de la Universidad de la Coruña se adentra en el controvertido tema de la Verfassungsänderung y de la apelación al pueblo, y que para algunos, en el momento en que se consulta al pueblo (como titular de la soberanía), lo que se hace es transformar al poder de reforma constitucional, de constituido a constituyente. Y si se toma esta tesis, resulta imposible imponer límites al órgano revisor.

Los que pretenden hacer válida la teoría de apelación al pueblo como acto de soberanía, no están invocando a la Verfassungsänderung, sino están aclamando a un proceso constituyente. Como acertadamente reflexiona Ruipérez, esto nos lleva a detenernos en el espacio y tiempo, y es que un proceso constituyente se da en un contexto totalmente distinto a una reforma constitucional. El espacio al que nos limitaremos es España, el tiempo o contexto, el 2013⁷³ (por ser el momento actual y la publicación del libro en análisis).

Para entender un proceso constituyente y considerarlo como legítimo, deben existir ciertas pautas por las que debe transitar.⁷⁴ Las etapas son las siguientes:

a) Afirmación inequívoca del nuevo principio de legitimidad.

b) Establecimiento de un sistema de libertades públicas.

c) Promulgación de una legislación electoral que permita la formación de una asamblea constituyente libremente elegida.

d) Integración de la asamblea constituyente.

e) Elaboración parlamentaria del proyecto de Constitución.

f) Referéndum constitucional.

Para contextualizar la Constitución española de 1978, la primera pauta se refiere que el poder constituyente tiene que ser ejercido, ya que el antiguo orden constitucional ha dejado de ser legítimo, y bajo esta norma constitucional resulta imposible la convivencia pacífica de los ciudadanos. Para Heller, el poder o la norma desaparecerían en el mismo instante en que careciera de reconocimiento social, o por las personas a quien va dirigida dejara de ser obedecida.⁷⁵ Bajo esta premisa y en defensa de la Constitución del 78, podemos ser categóricos en afirmar que no se cumple con la primera pauta, como los catalanes y los vascos pretenden hacer valer. Si bien es cierto, la España actual atraviesa crisis económicas-políticas, y la monarquía ha sufrido un gran desgaste, no obstante, el país ibérico no está en una situación para convocar a un nuevo proceso constituyente para la elaboración de un nuevo texto constitucional. El pueblo español —en la que incluyo a los catalanes y vascos— siguen identificándose con la norma fundamental de 78, por tal motivo podemos decir que esta cuenta con la legitimidad suficiente para imponerse a estos difíciles momentos.

El hecho de que exista la apelación al pueblo, a través del referéndum, esto se tiene que dar en el entorno de un poder constituido como es la reforma constitucional.⁷⁶ Debemos ser cuidadosos y categóricos en afirmar que el referéndum no transforma a la Verfassungsänderung en un Pouvior Constituant.

Para Ruipérez, la única forma de aceptar el referéndum constitucional, es al considerarlo en la forma que lo hace la teoría clásica, en la posibilidad de controlar en todo momento los actos de los representantes, mediante la ratificación o el rechazo de sus propuestas. Para nuestro autor, la exigencia en el artículo 168 del referéndum constitucional obligatorio, el constituyente lo hizo más con el propósito de establecerlo como control, en la que los ciudadanos, que son los auténticos titulares de la soberanía, pudieran evitar que los poderes constituidos, incluso cuando ejercen un poder extraordinario, como es el de la modificación formal del texto constitucional vigente, pudieran proceder a la consumación de la patológica figura del fraude constitucional, y esto lo harán obligando al poder de reforma a respetar los límites formales y materiales que se derivan de la eficacia real de los principios democrático y de supremacía constitucional (p. 203).

Sin embargo, la complejidad del procedimiento que se presenta en el artículo 168 de la Constitución Española de 78, lo que políticamente proyecta es que en realidad es un límite implícito. En la forma en que hemos venido analizando este libro, se percibe la distancia que puede existir entre lo que jurídicamente está permitido, y lo que en realidad puede llevarse a cabo políticamente. Este procedimiento es tan complicado, que para algunos en realidad lo que se está presentando no es una reforma constitucional, sino que si se realizara, se estará llevando a cabo un verdadero proceso constituyente.

Por tal motivo, estamos de acuerdo con Pedro de Vega en la objeción a dicho procedimiento de reforma constitucional. Para el profesor de la Universidad Complutense de Madrid existen cuatro motivos para criticar el artículo 168:

1) El mecanismo es tan complejo y políticamente tan costoso que se puede indicar de antemano que no funcionará jamás. Más que un procedimiento de reforma, se debería hablar de un procedimiento para evitar la reforma.

2) Se trataba de un precepto con contenidos arbitrarios y casi absurdos. Si, bajo la regulación compleja que en él se hace, lo que pretende amparar son los bienes y valoración compleja que en él se hace, lo que se pretende amparar son los bienes y valores políticos supremos del ordenamiento constitucional, es lo cierto que, valores, indiscutiblemente considerados fundamentales, no aparecen recogidos ni protegidos por ella, y, sin embargo, sí lo están determinados supuestos que probablemente no deberían ser siquiera objeto de tratamiento constitucional.

3) En el derecho comparado se suele entender como una especie de consulta indirecta, en la medida que la campaña electoral tomará como uno de los criterios de referencia básicos las actitudes de los distintos partidos políticos ante la reforma en discusión. Lo que resulta anómalo del ordenamiento español es que, después de la aprobación por dos tercios en las cámaras que proponen la reforma, y después de la ratificación por dos tercios en las cámaras nuevamente elegidas, se produce a un ulterior referéndum para la aprobación definitiva.

4) Es criticable este procedimiento especial de revisión constitucional, porque cuando se enfoca desde el punto de vista de su funcionalidad política, puede incluso resultar peligroso, generando efectos contrarios a los que con él se pretendieron lograr. Es claro que si se apeló a él para evitar introducir en la Constitución las llamadas cláusulas de intangibilidad, se estableció un procedimiento bastante difícil, que hace imposible la reforma del título II y buena parte del título I.⁷⁷

Lo que primero me viene a la vista, es que Ruipérez haya entrado al análisis, y a la vez confrontar a Kelsen y a Heller. La tendencia, y lo más común, es que lo hiciera entre el primero y su antagónico Carl Schmitt.⁷⁸ Por eso me llama la atención que nuestro autor haya llevado al debate a Heller, que para muchos y sin falta de razón es el constitucionalista más importante de esa época. Ya que este no se limita al estudio de la norma por sí sola, y en específico de la Constitución, alejándola de toda la realidad como lo hace Kelsen, sino que más bien la contextualiza, pero sin llegar a politizarla por completo como lo hace Schmitt. El profesor de la Universidad de la Coruña nos explica el motivo por el cual omite a este último, al ser generalmente admitido como el insigne constitucionalista politólogo que se mostró como el gran teórico de los límites materiales frente a la actuación de la Verfassungsänderung. Y aquí está uno de los grandes aciertos de este libro, que con el objetivo de que no se descalifiquen los argumentos sobre la existencia de los límites materiales a la reforma de la Constitución —que como suele suceder con Schmitt, la descalificación se da más en lo personal que sobre sus ideas en la construcción de una teoría de la Constitución—, Ruipérez agrega a Heller, al tomar en consideración para la elaboración de este libro, la pretensión de responder a la lógica de una teoría del Estado y de la Constitución que tiene, tan solo, como misión última la de contribuir a que las ideas de democracia y de libertad gocen de una positiva y real eficacia.

Pero volviendo al capítulo que nos ocupa, Ruipérez hace una aclaración muy importante, al señalar que el pensamiento kelseniano⁷⁹ debe ser tomado en su totalidad y de no de forma fragmentada, ya que solo de esta forma se puede explicar y justificar desde la cimentación histórica y social del principio democrático, y desde la idea de la búsqueda de mecanismos jurídicos que logren salvaguardar la voluntad soberana del poder constituyente frente a la actuación de los poderes constituidos (p. 211).

Ruipérez divide este capítulo en dos secciones:

a) El formalismo kelseniano como negación de la posible existencia de los límites materiales, y consideraciones críticas sobre las consecuencias prácticas de esta postura.

b) El problema en la teoría del Estado y de la Constitución de Herman Heller, o del concepto político de Constitución como justificación de los límites materiales a la revisión constitucional.

En la primera parte de este apartado, Ruipérez se centra en el pensamiento de líder de la escuela de Viena y el positivismo jurídico. En este sector, nuestro autor apunta sobre el estado de confusión que se vive el actual constitucionalismo, teórico y práctico español. Para esto se basa en Mouskehli, para criticar ese positivismo jurídico desmedido, en la que se limitan justificar las modificaciones desde la perspectiva procedimental, olvidándose del elemento político. Para ello, plantea que es imposible transformar un Estado federal en una Confederación mediante una ley federal, aunque esta sea una ley constitucional, ya que la creación o desaparición de un Estado federal o la creación de un nuevo Estado independiente son determinadas por el derecho internacional. Una ley estatal solo puede fijar el conjunto de requisitos necesarios al nacimiento de órdenes jurídicos inferiores a ella. Pero la determinación de las condiciones y del momento en que tiene lugar el nacimiento o la desaparición de un orden estatal no tiene más remedio que corresponder al orden internacional (p. 226).

En este sentido, los intereses de los que buscan una separatista Catalunya de España, han sufrido un fuerte golpe, ya que la Comisión Europea ha pronunciado que una parte segregada de un Estado de la Unión Europea, no será miembro de esta.⁸⁰

Para Ruipérez, lo que han pretendido los defensores de un positivismo jurídico efervescente, quienes apelan a la idea kelseniana de que una "norma vale como norma de derecho únicamente porque nació de un cierta manera, porque fue creada según una regla determinada, porque fue producida con arreglo a un método específico". Se ha llegado incluso a afirmar que la transformación del orden constitucional estatal puede llevarse a cabo sin necesidad de poner en marcha el proceso de reforma constitucional establecido, bastando, por el contrario, para ello con la entrada en vigor de una norma jurídica ordinaria que haya sido aprobada válidamente desde el punto de vista formal, como fue la argumentación que se dio para la aceptación del Estatuto catalán de 2006 (p. 230).

Ya Kelsen afirmaría que no existe inconstitucionalidad material, lo único que hay es la inconstitucionalidad formal, porque las leyes no resultan inconstitucionales por contrariar los contenidos materiales de la Constitución, sino por ser aprobadas por el Poder Legislativo, y a través de un procedimiento que no encuentra facultado para derogar a la norma fundamental. La ley ordinaria no sería declarada inconstitucional, si hubiera sido aprobada a través del procedimiento de la reforma constitucional.⁸¹

La contraposición entre realidad jurídica (normatividad) y realidad política (facticidad) es la base de la problemática de las mutaciones constitucionales.

Cuando hablamos de la crisis de lo normativo, del decaimiento de los mandatos absolutos, de la relativización de los valores, se pretende señalar la efectiva evolución de la realidad social, es decir, el debilitamiento de su fuerza normativa.⁸² Para Kägi, en un sentido más preciso, debería hablarse de desviaciones, aberraciones o términos similares, ya que el verdadero valor, en otras palabras, el mandato divino, no queda afectado por ello.

Así para este autor, el problema se suscita cuando la voluntad de la norma es sustituida cada vez más por la voluntad del poder. Es la decadencia de lo jurídico-normativo una consecuencia general de la decadencia de lo normativo en la existencia humana en comunidad. Donde la valoración antes, absolutos, son vencidos por el relativismo. La dinámica de la vida moderna cuestiona a lo normativo, ocasionándole un descenso, en la que se reconocen una interacción entre factores sociológicos e ideológicos y políticos que conducen a una crisis de la constitución normativa.⁸³

Kägi ve la dificultad de la mutación constitucional, al ser consciente que son los poderes políticos quienes determinan el sentido y alcance de la alteración, la figura de la mutación constitucional lleva, casi forzosamente, a un desmontaje de la fuerza normativa de la Ley Fundamental.⁸⁴

El problema de los límites de la mutación constitucional comienza cuando la tensión entre facticidad y normatividad se convierte en un conflicto social, político y jurídico que pone en peligro la misma noción de supremacía constitucional, debido a que la Constitución, como ordenamiento normativo, es el recipiente de valores fundamentales que acoge, y como es por entero lógico, deja de existir cuando esos valores son ignorados, quebrantados, modificados o de plano rechazados.

Para los positivistas insensibles a estos mecanismos de modificación, establecen que la mutación constitucional encuentra su límite en la normatividad de la Constitución. Sin embargo, este límite sigue siendo genérico y difícil de precisar, en virtud de que estaríamos en la hipótesis de que la norma fundamental pudiera alcanzar la medida óptima de su fuerza normativa, es decir, abarcar todas las modificaciones posibles y futuras, lo cual evidentemente no es posible.

En este sentido, una Constitución jamás podrá abarcar la totalidad de estos fenómenos. Por tal motivo, Hesse establece que la carta magna no debe constituirse en estructuras unilaterales, ya que si esta tratase de aislarse por completo de la realidad y solamente aceptare el positivismo, los límites de su fuerza normativa quedarían rebasados. Su normatividad se vería arrinconada por la realidad, los principios que pretende realizar se verían suprimidos.⁸⁵

Como lo mencionamos anteriormente, la mutación debe ser un complemento para el Estado constitucional, no obstante, el confundirla con el fraude constitucional implicaría negar la idea de supremacía constitucional. Al no aceptar que existen límites materiales a la reforma constitucional, estamos dando pie a que todo se puede modificar e incluso las ideas de libertad y de democracia. Por tal motivo, el acierto de Ruipérez, al poner en manifiesto que un sector de la academia y de la política española, al no tratar con el debido cuidado a la Verfassungsänderung, y no entender que es constituido y por consecuencia limitado, están poniendo en peligro la vida constitucional española. La descomposición del edificio constitucional implica la negación de las ideas de libertad y de democracia.

En la segunda parte de este capítulo (el problema en la teoría del Estado y de la Constitución de Hermann Heller, o del concepto político de Constitución como justificación de los límites materiales a la revisión constitucional), Ruipérez, al excluir a Schmitt en la discusión sobre los límites de la reforma constitucional, lo hace con sagacidad al adelantarse a sus posibles detractores, ya que si se basaba en los lineamientos de este último, las críticas iban a ir dirigidas por aquello que en su momento se le cuestionó, por ser un teórico al servicio del autoritarismo, argumento que sería utilizado para su descalificación. La crítica se da más por una cuestión subjetiva que objetiva. Para evitar este cuestionamiento, sea por quien fundamenta la idea de los límites a la reforma, nuestro autor contrapone a Heller frente Kelsen. Debate que para muchos ha quedado en el olvido, pero que en estos momentos, por la realidad que atraviesa España y muchos de los países, es importante retomar. Por eso insisto, aquí uno de los aciertos de este libro es confrontar a Kelsen y Heller, y dejar fuera Schmitt (que es lo más ordinario en los textos académicos). En la dinámica de la discusión, de que debe prevalecer el deber ser (Kelsen), o el ser (Schmitt), nos introduce el ser-deber ser-querer ser (Heller).

Para Heller, la teoría del Estado investiga la realidad de la vida estatal. Esta aspira a comprender al Estado en su estructura y función actual, su devenir histórico y las tendencias de su evolución. La ciencia política solo puede tener función como ciencia si se admite que es capaz de ofrecer una descripción, interpretación y crítica de los fenómenos políticos.⁸⁶ Para este autor, la realidad histórica es el punto de partida de la teoría del Estado como ciencia de estructuras. Por tal motivo, no puede olvidar, en ningún momento, que el Estado es algo que deviene; pero tampoco puede desconocer que el Estado da forma a este devenir político. En este sentido, la teoría del Estado, en cuanto ciencia de la realidad, ha de mostrarnos el "si" y el "cómo" existe el Estado, en cuanto unidad concreta que actúa en el tiempo y en el espacio.

Heller realiza una aguda crítica a los postulados de Kelsen, al señalar que este último al contraponer el deber ser, de carácter jurídico, al ser, de carácter social, sin que entre ellos exista una relación, considerando al primero como un deber ser independiente de toda orden y de toda observancia, atiende única y unilateralmente a la normatividad, y olvida que todo el deber social se relaciona constantemente con un querer humano. Para Heller, las normas sociales no son afirmaciones teóricas, sino exigencias dirigidas a la voluntad del hombre.⁸⁷ El ser y deber ser son elementos antagónicos que no pueden ser referidos el uno sin el otro, ni ambos a una común raíz lógica, pero si pueden ser enlazados en el concepto de la ordenación normativa social. Pues un deber social que, por principio, no guardase relación alguna con un ser social a que hubiera que dar forma, no sería en puridad, un deber ser. Para Kelsen toda norma jurídica vigente en el Estado es una norma de derecho positivo, en la que el único requisito es que esta fuese aprobada a través del procedimiento y formas adecuadas previamente establecidos. Para Heller, por el contrario, es necesario que además la norma jurídica aprobada reúna otras condiciones que, en este caso, son de carácter político y material (p. 243).

Heller es consciente de que existen actores como el jurista dogmático, o como luego lo denomina el "jurista judicial" que cometen el error al considerar los cuerpos normativos y la jurisprudencia, como normas ideales, independientes de toda actualidad volitiva y de toda facticidad. El jurista judicial puede, fácilmente, pasar por alto el hecho de que el precepto jurídico concreto solo tiene validez gracias a su inclusión en la conexión sistemática de una jerarquía de poder y del orden jurídico a ella correspondiente. Para Heller, sin el carácter de creador de poder que el derecho entraña no existe ni validez jurídica normativa ni poder estatal, pero sin el carácter de creador de derecho que tiene el poder del Estado no existe positividad jurídica ni Estado.⁸⁸ Por tal motivo, la autoridad de la voluntad del Estado, su cualidad de poder supremo se basa en su legitimidad.

Heller afirma que si la unidad del Estado solo nos fuera dada realmente por la ciencia jurídica, en el sentido que lo hace Kelsen, sería evidentemente inconcebible como realidad. La unión normativa inter-individual que se da en el orden jurídico entre voluntades individuales que en la realidad están disociadas, no basta para explicar la existencia del Estado. La unificación volitiva, en virtud de la cual nace en el cómo un proceso de ordenación y acomodación dentro de cada individuo, que se ve presionado en cada momento por la conveniencia social y en quien la educación de numerosas generaciones engendra el estado habitual de una conciencia de los individuos más o menos clara y firme.⁸⁹

Para Heller, la democracia es una estructura de poder construida de abajo arriba, en la que rige el principio de soberanía del pueblo: todo poder estatal procede el pueblo. No obstante, hace la aclaración de que, si bien es cierto que en la democracia existe una igualdad de oportunidades, el pueblo solo puede mandar a través de una organización de dominación.⁹⁰ Para este autor, requerir la intervención directa del cuerpo electoral para la aprobación de todas las leyes, puede presentar determinados problemas en el funcionamiento ordinario del moderno Estado constitucional. El pueblo, como portador del orden estatal, determina en todas partes la voluntad del Estado. Sin embargo, esta unificación de las voluntades no se transforma automáticamente en la voluntad del orden estatal, es necesario, al efecto, la individualización última de la voluntad por las instancias del Estado. Estos organismos representativos encarnan, en sí mismos, los valores y fuerzas de la comunidad, mismos que son, a su vez, los elementos determinantes de la unidad volitiva.⁹¹

Resulta indispensable resaltar, tal y como lo hace Ruipérez, que Heller, al momento en que trabaja con las normas jurídicas así como con la realidad, no se ciega a la idea que un Parlamento represente a todo el cuerpo político. Hermann Heller es consciente que, desde el realismo político, ninguno de los gobernantes antidemócratas que han existido a lo largo del periodo del constitucionalismo, han renunciando a conformar formalmente un Parlamento.

Por tal motivo, para Heller, la representación ya sea en el sistema parlamentario o en otro, debe concebirse como institución subordinada al pueblo. De esta manera, queda excluida cualquier forma de soberanía de los órganos estatales, y al mismo tiempo, quedan inidentificadas la soberanía del pueblo y la soberanía del Estado.

Heller retoma los postulados de Montesquieu, que serán uno de los límites a la Verfassungsänderung, al establecer de máxima importancia que en la realidad política y en la organización democrática del Estado de derecho, la división de poderes y la garantía de los derechos fundamentales sean un verdadero límite al poder político. Estos preceptos constitucionales deben estar debidamente asegurados a todos los individuos que forman parte del Estado.⁹²

Para Heller la idea de Montesquieu no es sino un procedimiento técnico para transformar la volonté generalé, la cual es portadora y creadora de los valores, en una ley cuya imperatividad no admita perturbaciones. La división de poderes, la idea de democracia, tienen como objetivo hacernos concebir la voluntad del Estado como una norma autónoma y objetiva, en la que no desempeñe función alguna el arbitrio individual.⁹³

Es a través de la reforma constitucional como mecanismo de articulación que se puede lograr la continuidad jurídica del Estado, en este sentido, queda fácilmente identificado que en la teoría de Heller podemos encontrar la existencia de límites materiales a la reforma constitucional. Para este autor, la Constitución es la que incorpora y consagra los principios y valores del cuerpo político, o al menos los de la mayoría de los ciudadanos del Estado. Además, solo goza de una auténtica vigencia, y en consecuencia, únicamente adquiere la condición de norma jurídica obligatoria y vinculante para gobernantes y gobernados cuando permanece la voluntad del poder constituyente. Solo puede crearse una continuidad constitucional y estatus político, si el legislador que actúa en el proceso de reforma, se considera ligado por ciertas decisiones, normativamente objetivas, de sus predecesores. Solo mediante el elemento normativo se normaliza una situación de dominación actual; por eso, para Heller, una Constitución dura más allá del momento presente.⁹⁴

Por lo anterior, con una gran agudeza Ruipérez logra demostrar el por qué Heller es quien mejor concibe a la Verfassungsänderung como poder limitado, y lo más interesante es que este jamás lo diga de forma expresa. No obstante, para el alemán, la reforma constitucional es un procedimiento que es puesto en marcha por las fuerzas políticas, actuando como poderes constituidos extraordinarios, materializando el cambio, pero un cambio que es obligadamente limitado y no, bajo ningún concepto, al llevar a cabo actos revolucionarios (p. 255).

X. Capítulo VI. La solución al problema: la revisión constitucional en la conciliación de las ideas de democracia y libertad, o de la reforma como instrumento fundamental de defensa del régimen democrático

Podemos afirmar que cuando llegamos a esta parte de la lectura del libro, como consecuencia de los cimientos elaborados en los capítulos que le anteceden a este, nos resulta fácil y comprensible, además de convincente la visión de Ruipérez.

A raíz de toda la construcción conceptual que realizó el autor en los anteriores capítulos, logra llegar a la conclusión de que entre la problemática de los límites materiales a la reforma, en la confrontación de la kelseniana teoría pura del derecho y del Estado, y la helleriana teoría del Estado y de la Constitución, la solución más adecuada y correcta, aunque sea tácitamente, es la que aporta Heller. Ya que este autor parte de la idea de que la Constitución es la expresión normativa de la voluntad de un pueblo que, soberano, impone su voluntad a todos, incluidos, y ante todo y sobre todo, a los poderes constituidos que, creados y ordenados por la decisión soberana del pueblo, han de desarrollar toda su actividad con respecto a las decisiones normativizadas del poder constituyente. En este sentido, y siguiendo los lineamientos de Pedro de Vega, Ruipérez asienta que el poder de reforma, que, aunque extraordinario por el hecho de ejercer una facultad constituyente (por modificar la Constitución) no deja de ser un poder creado y ordenado por la norma fundamental. Por tal motivo, este tiene límites tanto formales como materiales (p. 260).

Como acertadamente explica Ruipérez, existe un acuerdo unánime, entre los autores del positivismo jurídico democrático y los del antiformalismo jurídico también democrático, en relación a la Verfassungsänderung. La cual, desde su origen histórico, se considera como un mecanismo jurídico-político para poder conciliar adecuadamente las consecuencias que se derivan del principio democrático y del principio de supremacía constitucional en el marco de la dialéctica estática-dinámica constitucionales (p. 261).

Al estilo de Pedro de Vega, Ruipérez plantea la necesidad de hacer valer, conforme el principio democrático, la suprema autoridad del pueblo frente a la autoridad del gobernante, no ofrece otra posibilidad ni otra alternativa que la de establecer, por el propio pueblo, una ley superior que es la Constitución, que obligue por igual a gobernantes y gobernados. En contraposición a los poderes constituidos, ordenados y limitados en la propia Constitución, aparece de este modo, como poder, ilimitado y total el poder constituyente.⁹⁵

En esta parte del libro, Ruipérez se centra en el modo en que la reforma constitucional es concebida como el instrumento técnico idóneo para solucionar el que, sin duda alguna, ha sido el gran problema en orden a la organización de la comunidad política. Es la cuestión de cómo lograr superar las antinomias que se derivan de las ideas puras de la democracia y libertad, que ha sido el debate constante dentro del pensamiento político democrático.

Los nomoi se pueden, de manera esencial, porque se presentan como las normas que, en cuanto afectan a la estructura de la polis, contiene los implícitos elementos que definen la comunidad política.

Aristóteles establece la importancia de la Constitución al momento de describir sus formas de democracia, y el papel que la norma constitucional tiene, donde al último las resume en dos. Si la democracia se somete a la ley o la norma es politeia o lo que podemos considerar como la democracia constitucional; en sentido contrario, si la democracia no se somete a la ley, es lo que considera como la forma impura y es la que utilizan los demagogos.⁹⁸ Para el filósofo griego, el exceso de democracia también es tiranía.

Acertadamente, Ruipérez afirma que la idea de irreformabilidad de la Lex Superior de la comunidad política, surge en este contexto, y aunque Aristóteles planteó con cierta ambigüedad lo relacionado con los nomoi, no obstante, forzosamente tendría que haberle llevado a concluir en la proclamación de la inmutabilidad de las mismas. Es lo que siglos después, Hauriou encajaría en esa superlegalidad constitucional, la cual no podrá ser lesionada nunca y deberá quedar inmune a la acción de la reforma (p. 273).

Ruipérez en este apartado, no deja de analizar la legitimidad democrática con la que debe contar un texto constitucional, sin dejar fuera los posibles límites que tiene la reforma constitucional. Nuestro autor lo hace con gran tino, desde el pensamiento rousseauniano, ya que el objetivo de las modificaciones no pueden tener otra finalidad que la de asegurar la vigencia y efectividad del Código constitucional, al permitir tanto su adecuación a la cambiante realidad social subyacente, como la corrección de los posibles errores técnicos que aquel pudiera contener y cuyo mantenimiento pudiera deparar. Incluso, la disolución del cuerpo político, estas reformas han de verificarse con el más absoluto respeto a las estipulaciones contenidas en el pacto social por el que nació, o se refundó, la comunidad política, por lo cual, se convierte en un límite material absoluto, e insalvable, para la actuación del poder reforma. Para Ruipérez hay que distinguir entre "cambio de Constitución" y "cambio en la Constitución" (p. 280).

Ruipérez llega a la conclusión de que todo lo anterior se puede traducir en que el pueblo, como titular de la soberanía y actuando como poder revolucionario omnipotente, es en realidad libre para cuando sea el momento propicio de proceder a la apertura de un proceso constituyente (ya consideramos que la España actual no se encuentra en esa situación). Sin embargo, es totalmente distinto a los poderes constituidos, ya que si lo pretendieran, lo que realmente estarían haciendo es un fraude constitucional. En otras palabras, al utilizar el poder de reforma para modificar los principios o valores instituidos por el Pouvior Constituant, se estaría efectuando un acto revolucionario, con lo que se crearía un régimen político y constitucional nuevo.

Por tal motivo, Ruipérez establece la obligatoriedad de admitir la existencia de límites materiales absolutos a la reforma, y con independencia de que los mismos se encuentren, o no, en una cláusula de intangibilidad. La Verfassungsänderung debe ser el mecanismo primero y más importante en defensa de la Constitución y de la democracia. La reforma constitucional debe ser un tema central en la discusión del derecho constitucional, por el contexto político, social y económico, en el que la libertad de los ciudadanos se ve gravemente acosada por los intereses del gran capital internacional, y en el que las fuerzas políticas mayoritarias afirman la necesidad de abordar una segunda transición política española, donde quieren poner en duda la funcionalidad del texto constitucional de 1978. Ya que algunos dicen funcionar bajo la legalidad de este texto y, sin embargo, al mismo tiempo las fuerzas del nacionalismo conservador del ámbito regional, empiezan a negar su propia legitimidad, donde pretenden desacreditarla a un simple tratado internacional que regularía la confederación de los pueblos ibéricos. Por tal motivo, Ruipérez se cuestiona si tiene sentido proceder a la revisión constitucional o sí, por el contrario, lo que habría de hacerse es abrir un nuevo proceso constituyente español o ibérico (p. 292).

Ruipérez termina esta monografía con un comentario sobre lo anterior, que es útil no solo a los constitucionalistas de España, sino que lo debemos de tomar en cuenta cualquiera que se considere medianamente estudioso del derecho constitucional. Nos podemos decantar por una u otra alternativa, los que no crean en la realidad jurídica y política, son que se limitan a tratar de hacerla comprensible, y que están obligados a mantenerse siempre en el plano de la crítica inmanente, pero no poner en cuestión el principio de legitimidad sobre el que se cimienta el propio ordenamiento constitucional que estudian, lo único que podrán hacer será denunciar la existencia de una realidad inconstitucional, pero bajo ningún supuesto llevar a cabo la revolución.

Una vez que hemos analizado la monografía de Ruipérez, llegamos a la conclusión de que es un libro que trata un problema actual dentro del derecho constitucional, acerca de los límites materiales a la reforma constitucional. Aunque el libro, en un primer momento, pudiera encaminarnos a un estudio sobre la revolución, una vez adentrados, resulta todo lo contrario, ya que nuestro autor, haciendo gala de sus conocimientos sobre la teoría constitucional, lo que pretende es evitar este fenómeno. Además exhibe una problemática mayor dentro del constitucionalismo español: algún sector que desconoce el real funcionamiento, así como el objetivo de la reforma constitucional, pretende realizar actos revolucionarios más o menos encubiertos, al intentar modificar los principios y valores que el constituyente español puso en el ordenamiento constitucional de 1978.

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Notas

^* Agradezco los comentarios de los maestros Juan Luis Sosa y Gustavo Mena Escobar, para la elaboración de este estudio crítico.

¹ Esta memoria se presentó en la Facultad de Derecho de la Universidad Central (posteriormente Universidad Complutense de Madrid) para obtener el grado de doctor el 10 de diciembre de 1912. Entre los que forman el tribunal, aparece como vocal Adolfo Posada quien posteriormente publicaría el libro Reforma constitucional en 1931.

² Fernández de Velasco y Calvo, Recaredo, El derecho de revolución y la revolución conforme a derecho, Madrid, Imprenta Artística Española, 1914, p. 158.

³ Ibidem, p. 170.

⁴ Ibidem, p. 193.

⁵ Lojendo, Ignacio María de, El derecho de revolución, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1941.

⁶ Ibidem, p. 178.

⁸ Encinas, Joaquín de, La tradición española y la revolución, Madrid, Ediciones RIALP, 1958, p. 13.

⁹ Ibidem, p. 289.

¹⁰ Ibidem, pp. 75 y ss.

¹¹ Montesquieu o Hume, y otros prensadores del siglo de las luces, habían observado que el lastre que sostenía España era por su fanatismo católico y la clericracia; además de factores como la escasa actividad comercial. Portillo Valdés, José María, Revolución de nación, orígenes de la cultura constitucional en España, 1780-1812, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, p. 13.

¹² Encinas, Joaquín de, op. cit., p. 293.

¹³ Ibidem, p. 299.

¹⁴ Arendt, Hannah, Sobre la revolución, Madrid, Alianza Editorial, 2009, pp. 56 y 57.

¹⁵ Ibidem, pp. 44 y 45.

¹⁶ Paine, Thomas, Los derechos del hombre, 2a. ed., México, FCE, 1996, p. 7.

¹⁸ Heller, Hermann, La soberanía, 2a. ed., México, FCE, 1995, p. 85.

¹⁹ Vega García, Pedro de, "La democracia como proceso (consideraciones en torno al republicanismo de Maquiavelo)", Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 120, abril-junio de 2003, p. 13.

²⁰ Jellinek, Georg, Teoría general del Estado, México, FCE, 2000, pp. 313 y 314.

²¹ Attili, Antonella, "Derecho y poder en la crisis de la soberanía", Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 103, enero-marzo de 1999, p. 283.

²² Ruipérez, Javier, El constitucionalismo democrático en los tiempos de la globalización, reflexiones rousseaunianas en defensa del Estado constitucional democrático y social, México, UNAM, 2005, p. 72.

²³ Maquiavelo, Nicolás, Discursos sobre la primera década de Tito Livio, Madrid, Alianza, pp. 170 y 171.

²⁴ González Casanova, J. A., "La idea de Constitución en Karl Loewenstein", Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 139, 1965, p. 215.

²⁵ Negri, Antonio, El poder constituyente. Ensayo sobre las alternativas de la modernidad, Madrid, Prodhuf, 1994, p. 19.

²⁶ Ibidem, p. 45.

²⁸ Maquiavelo, Nicolás, Discursos…, cit., p. 172.

²⁹ Vega García, Pedro de, "La democracia como proceso"…, cit., p. 21.

³⁰ Arendt, Hannah, op. cit., p. 48.

³¹ Desde esta perspectiva, no podemos denominar Revolución mexicana al movimiento de 1910, pues no implicó un cambio fundamental de esencia en las estructuras económicas. Fue un movimiento que en dicho año tuvo la finalidad política doble: derrocar al dictador y llevar a la Constitución de 1857 el principio de no-reelección. Sin embargo, en 1913 este movimiento se convierte en social y fue efectuado por el pueblo. Es en este momento en que el movimiento se convierte en una verdadera revolución. Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, 3a. ed., México, Porrúa, 1991, pp. 47 y ss.

³² Arendt, Hannah, op. cit., p. 63.

³³ Ibidem, p. 63. El mejor ejemplo de esto lo tenemos en la Revolución francesa, los hijos que incitaron la revolución terminaron siendo devorados por esta, como es el caso de Robespierre, con su régimen del terror, donde sentenció a sus compañeros de movimiento Danton y Hébert. Sin embargo, a la postre, esta criatura antijurídica terminaría devorando al mismo Robespierre; por tal motivo, son ejemplificadoras las palabras de este: "los carniceros de hoy, serán las reses del mañana". Rohden, Peter Richard, Robespierre, Die Tragödie des politischen Ideologen, Holle & Co. Berlín, 1935, pp. 456 y ss. Otro ejemplo más reciente, e igualmente revelador, lo tenemos en México con la revolución que originó la Constitución de 1917: Venustiano Carranza, Emiliano Zapata y Francisco Villa fueron devorados por este poder.

³⁴ http://lema.rae.es/drae/?val=versus.

³⁵ De acuerdo con Solón, no se puede determinar cuál es la mejor Constitución que ha existido, ya que eso varía de acuerdo al tiempo y lugar en que surgió este ordenamiento. Aristóteles, La política, 6a. ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, pp. 166 y ss.

³⁶ Bluntschli, Johann Casparr, Staats und Rechtsgeschicte der Stadt und Landschaft Zürichs, Zurich, Orell, Füssli und Compagnie, 1838, pp. 20 y ss.

³⁸ Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, 2a. ed., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 71.

³⁹ Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, 4a. reimpr., Barcelona, Ariel, 1986, p. 153.

⁴⁰ Jellinek, Georg, Reforma y mutación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 6 y 7.

⁴¹ Vega García, Pedro de, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, 5a. ed., Madrid, Tecnos, 2000, p. 64.

⁴² Heller, Hermann, Teoría del Estado, 9a. reimpr., México, FCE, 1983, p. 120.

⁴³ Lassalle, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 92 y ss.

⁴⁴ El autor deja en claro que esta comprensión la aprendió de su dilecto maestro Pedro de Vega, en la misma sintonía con los planteamientos de Heller, Smend, Loewenstein, Schmitt, Mortati y Hesse.

⁴⁵ Heller, Hemann, Teoría…, cit., p. 269.

⁴⁶ Ibidem, p. 268.

⁴⁸ Wong Meraz, Víctor Alejandro, Constitución mexicana, reforma y mutación, México, Porrúa, 2010, p. 122.

⁴⁹ Sin embargo, se puede considerar que quien mejor trata el tema de las mutaciones constitucionales y su tipología es Hsu Daü-Lin, un discípulo de Smend, quien, al igual que este, afirma que la Constitución consiste en una regulación jurídica del Estado como totalidad vital, y no significa la suma de normas jurídicas individuales y heterogéneas en una enumeración uniforme; entonces, las mutaciones pueden surgir de diversas formas, puesto que el significado de la mutación ha de ser diferente en cada caso. Para este autor, las mutaciones son un complemento al sistema constitucional. Daü-Lin, Hsu, Mutación de la Constitución, Bilbao, Instituto Vasco de Administración Pública, 1984, pp. 175 y ss.

⁵⁰ López González, José Luis, El referéndum en el sistema español de participación política, Valencia, Universidad Politécnica de Valencia, 2005, pp. 20 y 21.

⁵¹ Para Pedro de Vega, la conexión del principio democrático de soberanía popular con los sistemas de garantías, declaración de derechos y división de poderes, propios de la concepción liberal, y su obligada consideración como fronteras a la acción de reforma, no tiene, por supuesto, una mera significación abstracta, producto de la elaboración teórica. Una somera referencia a lo que los franceses llaman fraude constitucional permitirá comprender la transcendencia que para la vida y el proceso real del Estado constitucional posee la problemática de los límites implícitos materiales. Y es que bajo la fórmula fraude constitucional se entiende la utilización del procedimiento de reforma para, sin romper con el sistema de legalidad establecido, proceder a la creación de un nuevo régimen político y un ordenamiento constitucional diferente. Su referencia es importante, porque ilustra con extraordinaria practicidad sobre el significado, el valor y hasta la necesidad de reconocer límites implícitos materiales en cualquier operación de revisión constitucional. Vega García, Pedro de, La reforma constitucional…, cit., pp. 291 y ss.

⁵² Pérez Royo, Javier, La reforma de la Constitución, Madrid, Congreso de los Diputados, 1987, p. 79.

⁵³ Ibidem, p. 104.

⁵⁴ Wong Meraz, Víctor Alejandro, "Los derechos fundamentales y humanos como límite a la reforma constitucional, desde una perspectiva democrática y humanística", en Cervantes Bravo, Irina y Wong Meraz, Víctor Alejandro (coords.), Temas de control de constitucionalidad y convencionalidad en México, México, Porrúa, 2013, pp. 250 y ss.

⁵⁵ Ruipérez, Javier, "Estudio preliminar", en Roura, S. y Tajadura, J., La reforma constitucional, la organización territorial del Estado, la Unión Europea y la igualdad de género, Madrid, Biblioteca Nueva, 2005, p. 157.

⁵⁶ Wong Meraz, Víctor Alejandro, Constitución mexicana…, cit., p. 98.

⁵⁸ Sieyès, Emmanuel J., ¿Qué es el tercer Estado?, 3a. ed., México, UNAM, 1989, pp. 77 y ss.

⁵⁹ Hamilton, Madison and Jay, The Federalist, The University of Texas, 1974, p. 150.

⁶⁰ Carré de Malberg, R., Teoría general del Estado, 2a. ed., México, FCE, 1988, pp. 936 y ss.

⁶¹ Vega García, Pedro de, La reforma constitucional…, cit., p. 26.

⁶² Montesquieu, Del espíritu de las leyes, 5a. ed., Madrid, Tecnos, 2000, pp. 113 y ss.

⁶³ Heller, Hermann, Teoría…, cit., p. 87.

⁶⁴ Vega García, Pedro de, "Mundialización y derecho constitucional, la crisis del principio democrático en el constitucionalismo actual", Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 100, abril-junio de 1998, p. 34.

⁶⁵ Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, Barcelona, Grandes Pensadores, 2004, pp. 45 y 46.

⁶⁶ Habermas, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, 6a. ed., Madrid, Trotta, 2010, p. 595.

⁶⁸ Vega García, Pedro de, La reforma constitucional…, cit., p. 17.

⁶⁹ Dentro de las cláusulas de intangibilidad encontramos la siguiente gama: a) Se prohíbe la reforma constitucional de los principios político-jurídicos fundamentales de un país, o del llamado "espíritu de la Constitución". Por ejemplo, artículo 112 de la Constitución noruega de 1814; precepto 79, párrafo 3 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949; artículo 290, incisos a y c de la Constitución portuguesa de 1976. b) Se sustrae de la reforma la posible supresión o limitación de la declaración de derechos; por ejemplo, artículo 79, párrafo 3 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949; precepto 110 de la Constitución griega de 1975; artículo 60, parágrafo 4, IV, de la norma fundamental brasileña de 1988; artículo 290, incisos d, e, f e i, de la Constitución portuguesa de 1976. c) Se excluye de la reforma, la supresión de la forma republicana: por ejemplo, artículo 139 de la Constitución italiana de 1947; precepto 79, párrafo 3 de la Ley Fundamental de Bonn; título XVI in fine de la Constitución francesa de 1958 (al igual que lo contenía el artículo 95 de la Constitución de 1946); precepto 110 de la Constitución griega de 1975; artículo 281 de la Constitución de Guatemala de 1985; artículo 290, inciso b, de la Constitución portuguesa de 1976. d) Se prohíbe la modificación para la supresión de la separación de poderes. Por ejemplo: precepto 60, parágrafo 4, II, de la Constitución brasileña de 1988; artículo 290, inciso l, de la Constitución de Portugal. e) Se sustrae de la reforma la desaparición de la libertad de sufragio. Por ejemplo: artículo 60, parágrafo 4, II, de la Constitución brasileña de 1988; artículo 290, inciso h de la Constitución de Portugal. f) Se prohíbe la reforma constitucional de la modificación de la forma federal de Estado. Por ejemplo: Constituciones brasileñas de 1891, 1934, 1946 y 1969; y artículo 60, parágrafo 4, I, de la Constitución de 1988. g) Se excluye de la revisión constitucional, la supresión de la norma que prohíbe la reelección presidencial. Por ejemplo: precepto 281 de la Constitución de El Salvador de 1983 con reformas. h) Se sustraen de la reforma las normas sobre el territorio estatal. Por ejemplo: los artículos 84 y 248 de la Constitución de El Salvador de 1983 con sus reformas. Consúltese a Bidart Campos, Germán J. y Carnota, Walter F., Derecho constitucional comparado, Buenos Aires, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, 2001, t. I, pp. 86 y ss. También véase a Wong Meraz, Víctor Alejandro, Constitución mexicana…, cit., pp. 120 y 121.

⁷⁰ Aragón Reyes, Manuel, Constitución y democracia, Madrid, Tecnos, 1989.

⁷¹ Cabo Martín, Carlos de, La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del derecho, Madrid, Trotta, 2002.

⁷² Wong Meraz, Víctor Alejandro, ""Los derechos fundamentales y humanos…", cit., p. 257.

⁷³ El proceso constituyente español de 1977 y 1978, también es analizado en este libro en cuestión.

⁷⁴ Wong Meraz, Víctor Alejandro, Constitución mexicana…, cit., pp. 59 y ss.

⁷⁵ Heller, Hermann, La soberanía…, cit., p. 118.

⁷⁶ Véase a Wong Meraz, Víctor Alejandro, "El referéndum constitucional como poder constituido", en León Bastos, Carolina y Wong Meraz, Víctor Alejandro (coords.), Teoría de la Constitución. Estudios en Homenaje al doctor Jorge Carpizo en Madrid, México, Porrúa, 2010.

⁷⁸ Véase la famosa polémica de 1931, entre dos de los tres constitucionalistas más importantes del siglo XX (siendo el tercero Heller), en la que se tienen dos posturas antagónicas por tener dos visiones distintas de Estado, Constitución y derecho. Esta discusión se centra sobre quién debe ser el defensor de la Constitución. Ha sido tan importante esta discusión para el derecho y en específico el derecho constitucional, que se considera una lectura obligada para el entendimiento de estas áreas. Por este motivo, la editorial Tecnos decidió publicar en el 2009 un libro que contuviera esta polémica entre estos dos autores de la época de Weimar. Además, el libro cuenta con un estudio por el profesor Giorgio Lombardi que precede a los textos de Schmitt y Kelsen. También resalta esta polémica en otras obras de estos dos constitucionalistas Schmitt, Carl y Kelsen, Hans, La polémica Schmitt-Kelsen sobre la justicia constitucional: el defensor de la Constitución versus ¿quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Tecnos, 2009. También se puede constatar esta polémica en Schmitt, Carl, "Sobre el parlamentarismo", Teólogo de la política, México, FCE, 2001, y Kelsen, Hans, Esencia y valor de la democracia, 2a. ed., México, Colofón, 2002.

⁷⁹ Ruipérez hace un comentario muy acertado, cuando refiere que para el entendimiento de Kelsen y su compromiso con la democracia, está fuera de toda duda, una vez que se ha leído en su totalidad y no de forma parcial. Esto me recuerda también algo que sucede muy a menudo con Maquiavelo, en el sentido de que, si te limitas a El Príncipe, te quedas con una visión muy corta de lo que es en realidad este florentino, ya que se piensa que su ideario es monarquista. No obstante que la visión que da el florentino en su obra Discursos sobre la primera Década de Tito Livio, es la de una percepción republicana.

⁸⁰ http://politica.elpais.com/politica/2013/09/16/actualidad/1379358339_203516.html.

⁸¹ Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, 15a. ed., Madrid, Editora Nacional, 1979, p. 403.

⁸² Wong, Meraz, Víctor Alejandro, Constitución mexicana…, cit., p. 182.

⁸³ Kägi, Werner, La Constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado, investigaciones sobre las tendencias desarrolladas en el moderno derecho constitucional, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 55 y ss.

⁸⁴ Ibidem, p. 166.

⁸⁵ Hesse, Konrad, op. cit. p. 67.

⁸⁶ Heller, Hermann, Teoría…, cit., pp. 19 y ss.

⁸⁸ Ibidem, pp. 207 y ss.

⁸⁹ Ibidem, p. 253.

⁹⁰ Ibidem, p. 266.

⁹¹ Heller, Hermann, La soberanía…, cit., p. 178.

⁹² Heller, Hermann, Teoría…, cit., p. 266.

⁹³ Heller, Hermann, La soberanía…, cit., p. 87.

⁹⁴ Heller, Hermann, Teoría…, cit., p. 273.

⁹⁵ Vega García, Pedro de, La reforma constitucional…, cit., p. 25.

⁹⁶ Aristóteles, La política…, cit., p. 78.

⁹⁸ Aristóteles, La política…, cit., pp. 175 y ss.