Integración metodológica para el estudio del texto de las sentencias penales chilenas

Claudio Antonio Agüero San Juan* y Juan Pablo Zambrano Tiznado**

*Universidad Diego Portales, Chile / aguero.claudio@gmail.com

**Universidad Católica de Temuco, Chile /juanpablo.zambranotiznado@gmail.com

Abstract:

We propose a methodology to describe the structure and operation of the text "Chilean criminal sentence" and to evaluate the quality of its argumentation. The relevance of these procedures lies in the sentence is a paradigmatic case of the way in which societies build good and bad things. By virtue of genre specificity and linguistic register of text study, we incorporate pragma-dialectic, Systematic Functional Linguistics and Modified Wigmorean Analysis elements, in order to supply individual disadvantages of every methodology and to optimize its advantages. This paper superficially reviews the critical system which supports every single of the strategies analysis and later, by means of the study of a fragment of a real sentence, it proves the alignment of methodologies' feasibility and comes to an end analyzing the possibility of using this integration in order to make inter-textual and inter-discursive comparisons.

Key words: systemic funtional linguistics, wigmorean analysis, criminal sentences, pragma-dialectics, judicial decision.

Resumen:

Proponemos una metodología para describir la estructura y el funcionamiento del texto "sentencia penal chilena" y evaluar la calidad de su argumentación. La importancia de estos procesos radica en que la sentencia es un caso paradigmático del modo en que las sociedades construyen lo bueno y lo malo. En virtud de la especificidad del género y del registro lingüístico del texto en estudio, integramos elementos de pragma-dialéctica, de lingüística sistémico funcional y de Modified Wigmorean Analysis para suplir las desventajas individuales de cada metodología y optimizar sus ventajas. Se revisa someramente el aparato crítico que sustenta cada una de las estrategias de análisis, luego, a través del estudio de un fragmento de una sentencia real, demostramos la factibilidad de la integración y concluimos revisando la posibilidad de usar esta propuesta en comparaciones intertextuales e interdiscursivas.

Palabras clave: lingüística sistémico funcional, análisis wigmoreano, sentencias penales, pragma-dialéctica, decisión judicial.

Introducción

Hay pocas orientaciones sobre el proceso de escrituración de las sentencias judiciales. Este proceso ha resultado ser invisible para la ciencia del derecho y, habitualmente, los problemas de las sentencias se han reducido a los de la decisión y de su justificación. Este fenómeno, a nuestro juicio, ha difuminado los límites entre el autor, el lector y el texto; muchos juristas asumen sin más que lo que el juez decidió es lo que escribió y que esas dos circunstancias coinciden con lo que un tercero lee.

La plena comprensión del proceso de escrituración de la decisión judicial es un problema relevante si se quiere asumir a posteriori la tarea de responder preguntas tales como: ¿Con qué forma la intervención de la comunidad judicial en el marco del sistema jurídico institucionaliza los conflictos sociales?, ¿cómo se legitiman ciertas prácticas de violencia invisible? o ¿cómo se construye la ideología del delincuente como enemigo social? (Coser, 1956).

Escribir una sentencia, cualquiera que sea el ordenamiento jurídico, exige del juez redactor el ejercicio de diversas competencias lingüísticas:¹ la competencia gramatical, es decir, la ejecución de la estructura y de la forma lingüística canónica del castellano, la competencia discursiva o el dominio de las normas de cohesión y coherencia para elaborar un discurso aflatado; la competencia estratégica o la capacidad de solucionar los problemas que se presenten en las etapas de la escritura (Marinkovich, y Poblete, 2000) y la competencia textual o la capacidad de elaborar e interpretar textos bien construidos que respondan a la situación de comunicación en que la sentencia se escribe y, en cuya virtud, el texto de la sentencia posee rasgos de sus condiciones de producción y de las relaciones transtextuales e intertextuales que le dan sentido (Marinkovich, 1999). La actualización de estas competencias en una determinada situación retórica —la que considera todas las exigencias, audiencias y limitaciones que enfrenta— (Bitzer, 1968; Flower y Hayes, 1981) exige que el juez escritor tenga en mente el contexto de la situación comunicativa integrando al texto las expectativas del auditorio si aspira a que su obra sea acogida (Perelman, 1979: 1989). El problema es que una sentencia penal es valorada por audiencias diversas y resulta muy difícil satisfacerlas a todas (López, 2010; Montolío y López, 2008).

La decisión judicial inventa lo bueno y lo malo (Mackie, 2000). Tal invención, a nuestro juicio, sólo puede ser pesquisada analizando profundamente el texto. Planteamos, entonces, nuestro escepticismo frente a lo estudios que eludiendo las relaciones entre el autor, el texto y el lector se concentran en el autor empírico de la sentencia y en los intervinientes (Coloma et al., 2009). No es el lugar para formular una crítica profunda a aquellos intentos. Nos basta por ahora con recurrir a las nociones de autor empírico, intentio autoris, intentio operis e intentio lectoris de Umberto Eco (1992) para plantear tres postulados orientadores del estudio de las sentencias que proponemos: 1) Lo que los jueces como autores biográficos dicen que escriben no contribuye al sistema jurídico tal como lo hace el texto, su interpretación y su uso; 2) lo que los jueces dicen haber escrito puede distanciarse de lo que fue efectivamente escrito y de lo que es leído; 3) lo que los jueces dicen que escriben obstaculiza el acceso descriptivo al texto, porque quien impacta en el sistema es el juez como estrategia textual y no el juez biográfico.

Asumimos que la evaluación de la calidad de la argumentación exige ocuparse del proceso de escrituración y del texto. Nuestro objetivo es integrar el Modified Wigmorean Analysis (MWA) con el análisis lingüístico de la lingüística sistémico funcional (LSF) por intermedio de la teoría pragma-dialéctica de la argumentación. Tal integración pretende ponderar las propiedades argumentativas del texto de la sentencia como una estrategia de estudiar el texto por sobre el análisis de las intenciones del autor empírico y/o de los lectores.

Finalizamos este apartado señalándole al lector que el presente trabajo constituye un avance de una investigación mayor², que busca acercarse a una teoría descriptiva del sistema jurídico y su subsistema de adjudicación, en tanto hechos institucionales (Raz, 1994a, 1994b; Coleman, 1998; Hart, 1997: 232). Caracterizando a las sentencias penales y sus vínculos con otros discursos sociales buscamos evidencias de cómo los jueces interpretan, evalúan y construyen nuestro Derecho (Raz, 1994a, 1994b), dando sentido a las expectativas sociales y/o a concepciones sobre la conducta desviada que se presentan en los casos judiciales estándar y en los casos difíciles (Dworkin, 1984: 19; 1992; Cover, 2002).

Bases teórico-metodológicas

La LSF es una teoría lingüística que deriva del contextualismo británico (Firth, 1957; Malinowski, 1984). A mediados del siglo pasado estos trabajos inspiraron a M.A.K. Halliday para incorporar a su teoría lingüística las nociones de contexto de la cultura y contexto de la situación, componiendo una organización tripartita del lenguaje y del contexto para explicar cómo el entorno influye en las elecciones lingüísticas de los hablantes (Halliday, 1978).

La LSF supone que el uso de significados se relaciona directamente con el contexto de la situación. La variación conjunta de las tres variables del contexto (campo, tenor y modo) configura la categoría que los lingüistas sistémico -funcionales denominan registro. El registro es "la configuración de los recursos semánticos que un miembro de una cultura asocia de manera típica con el tipo de situación" (Halliday, 1978: 111). Esto significa que los hablantes usan la lengua de una manera diferente dependiendo de lo que hagan; esto es así porque la variación del registro es determinada por la variación de la actividad social que exige su uso. Existe una gradiente de registros. Ella comienza con registros muy cerrados, donde la cantidad de significados posibles es finita y fija como, por ejemplo, el conjunto posible de respuestas correctas frente a las preguntas realizadas a los contrayentes en un matrimonio, y finaliza con registros muy abiertos como las narraciones informales y la conversación espontánea. En el amplio sector medio de la gradiente están los registros flexibles como el lenguaje técnico-profesional.³

Un género es un proceso social o una tarea culturalmente definida (Martin, 1997). Entonces, el género debe completar un conjunto de etapas que constituyen su estructura funcional para cumplir con su tarea, y esa estructuración es distintiva, porque cada género es una función social en una cultura determinada (Martín, 1993, 1997; Bhatia, 1993). Esta relación definitoria entre género y función social es propia de la Escuela de Sidney y permite entender que los géneros discursivos son guiones culturales o formas proto-típicas de construir significados que orientan las etapas de desarrollo de los textos, es decir, a los tipos textuales (Ghio y Fernández, 2008).⁴

Usando estos conceptos de una manera diferente a la LSF ortodoxa, los sistémicos australianos proponen entender que el género y el registro son variables del contexto. Surge la teoría del registro y del género (R&GT, por sus siglas en inglés). En esta teoría, el género es un patrón semiótico (contexto so cio cultural) superior y el registro, un contexto situacional inmediato (Martin, 1993; Eggins y Martin, 2008; Ciaspuscio, 2005); por ello, las variaciones en el género y en el tipo textual restringen la estructura del discurso, mientras que las variaciones del registro imponen límites a los niveles lingüísticos: léxico y gramatical (Swales, 1990). Pesquisar el sentido y alcance de un género exige poner atención en las etapas en que se despliega el proceso social en cuestión. Si las tareas judiciales son procesos sociales orientados a la resolución de conflictos mediante la justificación de una decisión, podemos afirmar que en los casos criminales ese proceso se realiza lingüísticamente en un texto estructurado de acuerdo al tipo textual de las sentencias judiciales y que léxico-gramaticalmente responde a las exigencias del registro jurídico-judicial-penal. En cuanto a la estructura del tipo textual, las etapas que componen el texto obedecen al propósito que ellas cumplen. La organización de las etapas es particularmente importante, ella es una evidencia lingüística clave al momento de ver cómo el propósito social (el género) se refleja en la forma en que el texto adquiere cohesión y coherencia, y en el modo en que él evoluciona ubicándose en un lugar en la cultura (Ciapuscio, 2005; Eggins y Martin, 2000, 2003; Martin, 1993, 1997; Martin y Rose, 2003; Ghio y Fernández, 2005).

Si el género decisiones judiciales responde a necesidades sociales orientadas por la argumentación (Comanducci, 1999), la organización del texto debe instanciar las funciones so cio culturales o las interacciones sociales que se realizan en la labor judicial dentro del contexto de la cultura.

La estructura del texto de las sentencias penales chilenas

Aceptando la separación filosófica entre enunciados descriptivos y prescriptivos (Wroblewsky, 1989; Comanducci, 1999), es posible distinguir dos niveles de problemas en la construcción del razonamiento judicial y, a su vez, dos grandes tipos de problemas interrelacionados. El primer nivel, al que podemos llamar convencionalmente nivel discursivo, contiene la distinción entre problemas de derecho y problemas de hecho. Los primeros componen el discurso normativo o interpretación jurídica que se ocupa de atribuir significado a las formulaciones lingüísticas que se reconocen como pertenecientes al sistema jurídico (Ferrer, 2002; Gascón, 2003; Ferrajoli, 1988; Bulygin, 1991; Guastini, 1999, 2000). El segundo tipo de problemas se ubica en el discurso fáctico o de los hechos. Estos problemas se ocupan del anclaje probatorio de la decisión. En el segundo nivel (al que podemos llamar nivel del justificativo) encontramos los problemas de justificación interna, es decir, de las relaciones lógico-explicativas entre las premisas que componen el razonamiento y los problemas de justificación externa que tratan las dificultades de fundamentar la elección de las premisas. Las distinciones precedentes sustentan teóricamente el estudio relativamente independiente de cuatro sectores: (i) la justificación interna del discurso de los hechos; (ii) la justificación interna del discurso normativo; (iii) la justificación externa del discurso de los hechos, y (iv) la justificación externa del discurso normativo. En adelante nos ubicaremos en el primer sector.

Justificar internamente el discurso de los hechos exige realizar al menos dos operaciones: una narración y una argumentación basadas en los medios de prueba (Gascón, 2003; Agüero y Zambrano, 2009). El relato del juez participa de la naturaleza de la narración efectuada en contextos no-judiciales e incluso no-jurídicos (Bruner, 2003). Esta alineación obedece a la existencia de textos narrativos que no cumplen una función justificativa en la sociedad pero que, sin embargo, usan un registro jurídico-judicial. Al mismo tiempo, en ciertas etapas del texto de la sentencia existen narraciones que cumplen una función jurídica, pero que usan un registro no-judicial e incluso no-jurídico. Necesariamente, cualquier acercamiento al texto de las sentencias debe asumir estas circunstancias distinguiendo y describiendo de forma analítica las etapas de organización del texto, mediante la definición de unidades funcionalmente homogéneas. Por ello, inspirándonos en la obra de Wladimir Propp (1985), hemos asumido la tarea de describir la morfología de la sentencia penal chilena, es decir, llevar a cabo un estudio de sus partes constitutivas, de las relaciones entre ellas y de su contribución al conjunto.

La estructura propuesta en Agüero y Zambrano (2009) surgió a través de un análisis de corpus bajo la metodología de la Grounded Theory, porque la composición de las sentencias penales chilenas no había sido nunca estudiada ni fijada. Tal estructura determinó doce unidades que denominamos segmentos. Los segmentos sustituyen a las unidades tradicionales de la sentencia llamadas considerandos por los operadores jurídicos chilenos y apartados por los españoles (López, 2010: 104).⁵ En el caso chileno, el considerando es una unidad formal de escrituración que no coincide con el párrafo como unidad lingüística ni con los segmentos de la estructura.

La definición operacional de cada segmento se encuentra en Agüero y Zambrano (2009) y no profundizaremos en ella por razones de espacio. Sólo conceptualizaremos los segmentos que se ocupan de la motivación de los hechos.

El segmento medios de prueba expone una síntesis de cada uno de los medios de prueba aportados por las partes (documentos, peritos, testigos, evidencia material, etc.) señalando lo que, a juicio del tribunal, fueron los aportes principales de cada medio. El segmento consolidación de los hechos define la posición de los jueces sobre lo ocurrido. El tribunal responde de forma definitiva a la pregunta: ¿Qué pasó?, y en aquella respuesta el tribunal explícita los hechos tal y como los jueces aceptan que ocurrieron. En el segmento valoración de los medios de prueba el tribunal detalla la ponderación de las pruebas que sostienen la conclusión expuesta en el segmento anterior. Finalmente, en el segmento acoger, rechazar o proponer una especial interpretación de normas, los jueces postulan una determinada interpretación sobre un problema jurídico vinculado con la norma aplicable al caso o, simplemente, acogen las formulaciones de alguna de las partes. Para sintetizar, en lo sucesivo nos referiremos a cada uno de estos segmentos con los números 4, 5, 6 y 8, respectivamente.

La argumentación en las sentencias penales chilenas

La división de las sentencias según las etapas funcionales que componen el texto permite separar fragmentos para analizar en profundidad la realización en el registro lingüístico, por ejemplo, de la motivación de los hechos.

En la gramática sistémico funcional que surge desde la LSF, la unidad básica de análisis del registro es la cláusula. En términos generales, una cláusula es un conjunto de palabras en torno a un verbo conjugado que es capaz de proyectar las tres metafunciones del lenguaje (Ghio y Fernández, 2005: 70). Para Halliday (1978) las cláusulas se componen de palabras y ellas pueden organizarse en grupos funcionales (nominal, verbal, conjuntivo, adverbial y preposicional) al interior de la cláusula. Por sobre la cláusula, se ubica otra categoría que es el complejo clausal. Una oración puede entenderse como un complejo de cláusulas o como un conjunto de cláusulas funcionalmente organizadas (Ghio y Fernández, 2005: 75; Halliday y Hasan, 1985: 215). El concepto de complejo de cláusulas permite explicar la organización funcional de las oraciones, pero al tratarse de una unidad de análisis gramatical no es posible pensar que un complejo sea el reflejo lingüístico de un argumento desde el punto de vista funcional.

El problema es que los argumentos que constituyen la justificación de la decisión no poseen una base exclusivamente léxico-gramatical, sino que comparten un importante sustrato semántico. Esto es así porque la relación entre las partes del argumento (aserción y sustento) es una relación de significado. Las relaciones probatorias instanciadas en el texto no dependen, exclusivamente, de la estructura del género ni de la forma gramatical. En simples palabras, es inviable la ejecución de un análisis de la argumentación limitándose al estudio de las cláusulas y de las relaciones entre los complejos clausales, porque dichas unidades tienen una base lingüística que impide (des) componer un argumento. Este problema exige construir una estrategia de análisis que permita mantener la definición estándar de argumento, entendido como la combinación de una aserción y un fundamento (Van Eemeren et al., 2000: 305), y por otra, entender que las relaciones semántico-funcionales entre las partes del argumento pueden realizarse (en cierto grado) en la estructura del género y en el registro lingüístico del texto.

Las sentencias no contienen instrucciones de lectura. No sabemos cómo deben entenderse los argumentos ni cuál es la estructura que los coordina. Es necesario recurrir a una teoría de la argumentación que permita desvelar la organización y poder evaluarla. Como ha afirmado Snoeck, la evaluación de la calidad "de un argumento complejo no sólo requiere un esquema claro de los argumentos individuales sino también penetrar en las relaciones entre estos argumentos" (2007: 37).

Aunque no compartimos la totalidad de las premisas epistemológicas del enfoque pragma-dialéctico (Van Eemeren y Grootendorst, 2006; Van Eemeren et al., 2004; Van Eemeren, 2000), pensamos que su acercamiento al problema de la estructura de los argumentos puede ayudar a enlazar el análisis lingüístico de la LSF con la diagramación argumental del MWA que la comunidad jurídica ha aceptado como un sistema conveniente para representar el debate probatorio en sede judicial (Del Valle et al., 2009).

Una de las razones que fundamenta nuestra opción por el enfoque pragma-dialéctico es la conexión explícita entre las estructuras de la argumentación y la situación dialéctica. La estructura de la argumentación y la forma de analizarlo dependen del contexto del diálogo, es decir, de las dudas del antagonista (lector) y del modo en que el polemista (juez) intenta manejarse con estas dudas (Snoeck, 2007: 58). Sin embargo, esta conexión funcional entre situación y estructura es modificada por nuestra propuesta en la medida en que sustituimos el concepto de situación dialéctica por el de contexto de la situación que hemos derivado de la LSF.

La estructura del diagrama de MWA es muy similar a un esquema estándar de la teoría de la argumentación, donde los argumentos son dibujados como un árbol con el núcleo de la raíz hacia arriba. Usualmente, cada caso es diagramado mediante dos troncos principales: uno para el argumento de la parte acusadora y otro para la defensa. Dentro de cada tronco el núcleo de más alto nivel representa la acusación principal del caso que debe ser probada por la parte acusadora o refutada por la defensa. Este núcleo se llama último probandum. En tanto, el nivel más bajo representa el nivel de los medios de prueba que permiten fundar o anclar los argumentos intermedios y los de mayor nivel de abstracción.

No profundizaremos en el proceso de diagramación porque ya hemos asumido dicha tarea en Del Valle et al. (2009). Por ahora nos interesa destacar que el proceso del MWA presupone que el analista lee el texto de forma correcta y que aquella lectura le permite reconstruir los soportes que sostienen el probandum último. De este modo, el análisis del MWA descuida la escrituración de las relaciones probatorias, y ese desliz impide que el analista pueda describir cómo las relaciones probatorias se realizan léxico-gramaticalmente en el texto. A nuestro juicio, ésta es una buena razón para justificar la revisión de la realización lingüística de los argumentos mediante el estudio, por ejemplo, de los lazos cohesivos que unen complejos clausales.

La integración metodológica

Para comprobar la posibilidad de vincular el análisis lingüístico y el argumental hemos decidido repasar el análisis de la sentencia RIT 101-2005 dictada por el Tribunal Oral en lo Penal de Temuco,⁷ porque ella ya fue sometida a cuatro estudios anteriores (Del Valle et al. 2009; Agüero y Zambrano, 2009; Zambrano y Agüero, 2009a y 2009b) y queremos fortalecer, criticar y, si fuese necesario, corregir los análisis hechos. El caso en cuestión condena a Juan Ñanco Ñanco (en adelante J) como autor del delito de violación en contra de una menor de catorce años de edad de iniciales U.C.H.R. (en adelante U). El acusado y la víctima son indígenas de la etnia mapuche-pewenche. La defensa del justiciado alegó error de prohibición⁸ invocando la vigencia de una costumbre ancestral, en cuya virtud las mujeres de la comunidad adquieren la libertad sexual al momento de la menarquia, en oposición a la normativa penal chilena que fija la edad de consentimiento sexual a los catorce años.⁹

Se procedió de la siguiente forma: se comparó la organización del texto con la estructura discursiva obteniéndose el desarrollo de las etapas de la sentencia (véase tabla 2). Luego, se separaron los ocho considerandos que desempeñan la función de motivar de los hechos. Estos considerandos fueron sometidos a un nuevo análisis de MWA, el cual no modificó de forma sustancial el diagrama publicado en Del Valle et al. (2009). Confirmados los resultados ya publicados, nos concentramos en la escrituración de un problema argumental específico: la afirmación del juez de que los medios de comunicación permiten efectivamente, a quien los usa, comprender correctamente los valores culturales occidentales que subyacen a la prohibición de mantener relaciones sexuales consentidas con menores de 14 años.¹⁰ Teniendo en cuenta este problema, la sentencia analizada realiza la estructura discursiva tal como se expone en la tabla 2 al final de este documento.

Hemos destacado con negrita los segmentos examinados. Una vez organizado el texto en unidades homogéneas, analizamos cómo los medios de prueba soportan la conclusión del silogismo probatorio o el probadum último del diagrama de MWA.

En el caso en estudio, el segmento de valoración de la prueba coincide con los considerandos octavo (primer párrafo), décimo y undécimo (párrafos 2 y 3),¹¹ siendo el segundo párrafo de este considerando el lugar donde se instancia el problema argumental en cuestión.

Para continuar con el análisis existen varias alternativas posibles, entre ellas tenemos: (i) hacer una revisión del registro al nivel de la cláusula y/o de los grupos clausales, para luego analizar la estructura de la argumentación concluyendo en la diagramación; (ii) iniciar con el chart y luego falsear (o confirmar) el diagrama con la estructura argumental y el análisis lingüístico; (iii) comenzar analizando la estructura de la argumentación y sus pistas lingüísticas para finalizar con el diagrama. Esta última será nuestra opción.

En casos complejos la pragma-dialéctica aconseja analizar la estructura de la argumentación recurriendo a la estrategia del análisis máximamente argumentativo (Van Eemeren y Grootendorst, 2006), la cual impone proceder como si la argumentación fuese múltiple sólo con el objeto de garantizar que todos los argumentos simples sean individualmente evaluados de forma crítica. Siguiendo esta estrategia, observamos que el texto presenta nueve argumentos para defender el punto de vista, es decir, para apoyar la tesis de que no debe aplicarse el error de tipo y/o prohibición porque el imputado sabía que lo que estaba haciendo no estaba mal y no era ilícito.

Los argumentos pueden asociarse en torno a tres ejes temáticos: en primer lugar, sobre el acusado: (I) J vive en una comunidad Pehuenche, a no más de 2 o 3 kilómetros de la localidad de Lonquimay, (II) J tiene en su hogar aparatos de televisión y radio, que lo conectan al resto del país y al mundo, (III) J mantiene contacto con organismos de la Comuna donde habita, (IV) J se reconoce como católico, (V) J era una persona casada, aunque no vivía con su mujer, con dos hijos, uno de ellos compañero de curso de la menor y, (VI) J conocía desde hace bastante tiempo a la menor ya que vivía en la comunidad y era compañera de curso de uno de sus hijos. El segundo eje tiene relación con la comunidad y presenta dos argumentos: (VII) En la comunidad está fuertemente presente la Iglesia Pentecostal, y (VIII) dentro de la comunidad la mujer se acostumbra a casar alrededor de los 20 años, y que primero lo hacen en el Registro Civil y después por la Iglesia. Finalmente, el tercer eje es la religión y presenta un único argumento: (IX) las religiones pentecostal y católica son cristianas, doctrina que mantiene como elementos esenciales la prohibición de las relaciones sexuales pre matrimoniales y un ensalzamiento de la virginidad de la mujer, bajo sanciones de índole religiosos (pecado).

El principal eje temático es el acusado, lo que se explica por el punto de vista. El texto representa un caso difícil de decidir si nos enfrentamos a una argumentación coordinadamente compuesta o a una múltiple. Nos parece más plausible la primera opción, en virtud de que la ponderación individual de los argumentos no apoya de forma concluyente el punto de vista. Particularmente débiles nos parecen los argumentos II y IX.

A partir del texto, se aprecia cómo el juez intenta plantear una estrategia para enfrentar los cuestionamientos de diversos lectores y desde diferentes miradas. El considerando transcrito en la nota al pie número cinco exhibe un conjunto de argumentos que, si son aceptables en diferentes combinaciones, proveen (desde la perspectiva del juez) un buen apoyo a la decisión que ha tomado.

Ahora bien, la determinación del tipo de estructura argumentativa permite aclarar el intento de quien argumenta para persuadir a un auditorio, pero es insuficiente. Es necesario buscar indicios en el contexto de presentación de los argumentos, en el registro lingüístico y en los datos de la prueba de relevancia. Van Eemeren y Grootendorst (2006: 75-85) afirman expresamente la existencia de indicios lingüísticos que permiten saber si la argumentación es coordinadamente compuesta o múltiple. Lo que nos permite transitar hasta un análisis del registro lingüístico. Snoeck (1992: 43) adiciona indicios pragmáticos sobre cómo el polemista presentó el punto de vista, indicios dialógicos que se refieren a la crítica como reconocimientos y refutaciones de contraargumentos e indicios dialécticos que indican la forma en que se respetaron las reglas de la discusión crítica, especialmente, la carga de la prueba.

El análisis del registro lingüístico del considerando transcrito nos es de utilidad. Particularmente, la revisión de los lazos cohesivos y de las conjunciones usadas por el escritor, pues en ellas se instancian las relaciones lógicas que el autor quiso expresar.

Una breve revisión del análisis lingüístico del fragmento reproducido en la nota al pie número cinco nos muestra: (i) el texto instancia un género justificativo o argumentativo mediante el uso recurrente de conectores argumentativos ("Ahora", "ya que como", "además", "a su vez", "y", "y por lo tanto", "finalmente", entre otros), muchos de los cuales funcionan como marcadores de cohesión aditiva; es decir, permiten entender que los elementos del discurso se suman, lo que es típico de los textos argumentativos (Poblete, 1999). (ii) El género se realiza en un registro lingüístico cuyo léxico participa del discurso jurídico-judicial-penal chileno mediante expresiones como: "error de tipo y/o prohibición", "defensa", "doctrina", "imputado", "ilícito", "legislación indígena", "sentenciadores", "petición de absolución". (iii) El texto es cohesivo, o sea hay relaciones de significado entre los elementos supraoracionales del discurso. Los mismos conectores argumentativos permiten entender que entre los argumentos I y IX hay relaciones de adición y ordenación. (iv) Los lazos cohesivos aditivos y la ausencia de un marcador de coordinación claro a excepción de la expresión "todo ello desvirtúa" y el uso (no muy feliz) de la puntación impiden aclarar suficientemente la estructura de la argumentación como coordinada o múltiple. (v) La asociación que hemos efectuado en torno a tres ejes temáticos tiene apoyo a partir del uso, por ejemplo, en el primer párrafo, de una coma y de la conjunción "además": "[...] donde habita, además en su comunidad [...]", luego un punto seguido y el conector "a su vez" permiten separar los argumentos del primer eje de los del segundo.

Con estos datos argumentales y lingüísticos podemos componer el diagrama de MWA para mostrar las relaciones entre los argumentos y los puntos de prueba. Simplificaremos la diagramación sólo a los problemas tratados hasta aquí.

En el cuadro 1 (al final de este documento), el círculo 1 representa el objetivo final de la prueba [último probandum) del caso RIT 101-2005, el cual puede expresarse como sigue: 1) "J accedió carnalmente por vía vaginal a U conociendo que ella era menor de 14 años de edad y que consentía el acceso carnal. Además, J tenía conciencia de que su actuar estaba prohibido por la ley chilena o, debía tenerla". El último probandum es una afirmación compleja que reconstruye los elementos que la ley exige para dar por acreditado el delito de violación que el acusador le imputa al acusado.

Concentrándonos sólo en el fragmento del diagrama que sostiene la proposición núm. 6, componemos una lista clave en donde las afirmaciones intermedias números 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 son los argumentos en torno al acusado, a la comunidad y a la religión, en la misma secuencia que hemos expresado antes, así el círculo núm. 9 debe leerse con el contenido del argumento I, esto es "J vive en una comunidad Pehuenche, a no más de 2 o 3 kilómetros de la localidad de Lonquimay"; el círculo núm. 10 debe leerse como el argumento II: "J tiene en su hogar aparatos de televisión y radio, que lo conectan al resto del país y al mundo", y así sucesivamente. El cuadro 1 muestra el diagrama resumido.

En dicho diagrama, la afirmación núm. 10 (argumento II), "J tiene en su hogar aparatos de televisión y radio que lo conectan al resto del país y al mundo", se ancla en cuatro cuadrados, cada uno de ellos representa un testimonio que se acompaña de una cinta de moebio (∞) para graficar que fue un medio de prueba oído o presenciado directamente por el juez.¹³

La abducción que conecta la afirmación núm. 10 con el probanda penúltimo núm. 6 es bastante débil.¹⁴ Si afirmamos que la argumentación es coordinadamente compuesta, basándonos en la expresión "todo ello desvirtúa" que es usada por el escritor para reunir todos los argumentos en una sola unidad, podemos evaluar la calidad de la argumentación empleando como estándar la fuerza del argumento más débil. En este caso, la relación entre el hecho que el acusado posea (tiene es el verbo utilizado por el juez) aparatos de comunicación y el punto de vista necesariamente supone, como entimema o argumento implícito, la afirmación que sostiene que "los medios de comunicación permiten a quien los tiene y usa comprender correctamente los valores culturales occidentales que subyacen a las prohibiciones penales".

Conclusiones

La integración de técnicas de análisis que hemos realizado demuestra que es posible combinar e integrar la LSF, la pragma-dialéctica y el MWA como una estrategia para fortalecer las conclusiones de un estudio descriptivo sobre la calidad de la argumentación de las sentencias como el que proponemos. En este marco, podemos concluir:

1. Es posible reconstruir el texto de la sentencia de acuerdo con la estructura discursiva de las sentencias penales que hemos propuesto en Agüero y Zambrano (2009), reconociendo y armando segmentos funcionales. Explicitar esta labor analítica es útil porque permite garantizar una correcta lectura del texto (sentencia penal chilena), la cual no parece estar suficientemente garantizada por los análisis de LSF, pragma-dialéctico y de MWA. Aunque no hemos hecho análisis con sentencias de otra naturaleza o provenientes de otros ordenamientos jurídicos, con las debidas adecuaciones, creemos posible determinar la estructura de otro tipo de textos y replicar el procedimiento.

2. El segmento analizado de forma ilustrativa contiene evidencias lingüísticas claras que demuestran su pertenencia a un género (decisión judicial) y el uso por parte del escritor de un registro propio del discurso jurídico-judicial-penal. Pero estas evidencias por sí solas no permiten concluir nada sobre la calidad de la argumentación, si bien la revisión es una buena guía para determinar el tipo de organización de los argumentos.

3. La búsqueda de evidencias lingüísticas y argumentales que apoyen las decisiones evaluativas de la argumentación y que fundamenten el diseño del gráfico de MWA permite superar, en buena medida, las dificultades del proceso en que se ha de juzgar la calidad de una argumentación expresada textualmente de forma informal.

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Notas

¹ Para los efectos de este artículo usaremos indistintamente los conceptos de juez y tribunal para referirnos de forma a la tarea de adjudicar cargas y beneficios en sede judicial y con independencia de si el proceso de decisión es colectivo o unipersonal.

² Este trabajo corresponde a los resultados del proyecto financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico de Chile núm. 1090108.

³ Aunque el potencial de significados que es posible construir con una lengua es virtual-mente infinito, existen estructuras recurrentes que permiten agrupar diversos textos según la función social que cumplen. Aquí surgen los conceptos de género y de tipo textual. En la LSF de Sidney, el género se define como "una actividad intencional, por etapas y orientada a un fin, para describir la estructura significativa inherente de un texto y descubrir el potencial de estructura genérica" (Samraj, 1995: 1).

⁴ El concepto de tipo textual se ocupa de la modulación de variables tales como el contenido, la forma, la audiencia y el medio o canal que influyen en la construcción del género o en cómo éste se despliega en un texto (Bhatia, 1993: 13). Por ejemplo, un libro como Rayuela de Julio Cortázar puede permanecer dentro del género literatura, aunque no respete la estructura del tipo textual novela al romper la ordenación por capítulos; y, a su vez, un documento del tipo textual sentencia puede no pertenecer al género decisiones judiciales en la medida que su registro sea ajeno al judicial por estar escrita, por ejemplo, en Gíglico (y esto le impida cumplir con su función social).

⁵ En el caso de México, los tribunales superiores también utilizan la palabra "considerando" para referirse a la porción de texto de la sentencia recurrida que contiene un fragmento o la totalidad de la cuestión recurrida. Desafortunadamente, nuestro conocimiento de las prácticas de los operadores del sistema judicial mexicano nos impide afirmar (o negar) la similitud del campo semántico que abarca la voz en Chile y en México.

⁶ La actualización del sistema wigmoreano ha sido trabajada por largo tiempo por los profesores Terence Anderson, William Twining y David Schum. Una de las razones para el uso del MWA es que permite construir un diagrama (chart) que ayuda a visualizar las relaciones probatorias (y los problemas) en casos judiciales complejos, operacionalizando un análisis descriptivo o prescriptivo de la información disponible por los operadores jurídicos (Anderson et al., 2005). Otra razón es que el MWA permite reconstruir argumentos o identificar inferencias desde un conjunto complejo y heterogéneo de datos que muchas veces son usados de forma diferente por cada uno de los intervinientes.

⁷ En Chile, el sistema procesal penal considera dos tipos principales de tribunales. Por una parte están los Tribunales de Garantía que son tribunales unipersonales que se ocupan de la etapa de investigación y de la preparación del juicio oral, y por otra, están los Tribunales Orales que son tribunales colegiados formados por tres jueces que resuelven en única instancia (por regla general) los casos criminales más graves.

⁹ Debe destacarse que el artículo 361 del Código Penal chileno tipifica como delito de violación impropia las relaciones sexuales consentidas entre hombres y mujeres menores de catorce años.

¹⁰ El texto central es el siguiente: "Ahora, en cuanto al eventual error de tipo y/o prohibición que invoca también la defensa, y que Doctrina en algunos casos acepta, es la especie estos sentenciadores estiman no se presenta, ya que como ha quedado demostrado el imputado vive en una comunidad Pehuenche, a no más de 2 o 3 kilómetros de la localidad de Lonquimay, tiene en su hogar aparatos de televisión y radio, que lo conectan al resto del país y al mundo, mantiene contacto con organismos de la Comuna donde habita, además en su comunidad está fuertemente presente la Iglesia Pentecostal y él se reconoce como católico, ambas religiones son cristianas, doctrina que mantiene como elementos esenciales la prohibición de las relaciones sexuales pre matrimoniales y un ensalzamiento de la virginidad de la mujer, bajo sanciones de índole religiosos (pecado). A su vez, la madre de la menor, manifestó que dentro de su comunidad la mujer se acostumbra a casar alrededor de los 20 años, y que primero lo hacen en el Registro Civil y después por la Iglesia, todo ello desvirtúa lo aseverado por la defensa en cuanto que para el imputado lo que estaba haciendo no estaba mal y no era ilícito. Además, Juan Ñanco era una persona casada, aunque no vivía con su mujer, con dos hijos, uno de ellos compañero de curso de la menor, a la que conocía desde hace bastante tiempo ya que vivía en la comunidad, por lo que no podía existir un error en cuanto a la edad de la misma.

Finalmente, respecto a que en la idiosincrasia pehuenche o mapuche en general la llegada de la menarquia o menstruación en la mujer la hace disponible sexualmente para los varones adultos de la comunidad y, por lo tanto, los hechos deben ser analizados desde este punto de vista y de acuerdo con la legislación indígena, ello en caso alguno ha sido acreditado y mal aun, fue desvirtuado por los dichos de la propia madre de la víctima. Por todo ello, no se dará lugar a la petición de absolución solicitada por la defensa". El texto íntegro de la sentencia analizada está publicado en Del Valle et al. (2009).

¹¹ En buena parte el presente análisis coincide con el realizado en Del Valle et al (2009). Con todo, presentamos diferencias en la reconstrucción de todas las cadenas, porque he descubierto, a través del análisis de las conjunciones, que el funcionamiento de los argumentos puede granearse de una manera diversa. Sin embargo, aún consideramos que el diagrama argumental que se presenta es provisorio.

¹² Los probanda penúltimos podrían expresarse así: 2) J mantuvo relaciones sexuales por vía vaginal con U, 3) J actuó conociendo de la edad de U, 4) U consintió en el acceso carnal por vía vaginal, 5) U es una mujer que, al momento del acceso carnal, tenía menos de catorce años de edad, 6) J tenía conciencia de que su actuar está prohibido por la ley chilena (lo que incluye conocer los valores que justifican la prohibición), 7) J debía tener conciencia de que su actuar está prohibido por la ley chilena, y 8) refutación (R) de la afirmación núm. 6. "J no sabía que su actuar está prohibido por la ley chilena" (lo que incluye desconocer los valores que justifican la prohibición).

¹³Las declaraciones de testigos recogidas en otros considerandos de la sentencia que se representan como cuadrados son: 18. Cuando llegó J y U estaban dando las noticias (C. 7 Declaración del hijo de J), 19. Poseo aparatos de radio y televisión (C.5 Declaración de J), 20. Después de la once fui con mi hermano menor a ver tele adentro -era "Sábados Gigantes"- (C. 7 Declaración del hijo de J) y 21. J me invitó a escuchar música a la pieza (C.6 Declaración de U).

¹⁴ En el cuadro 1 se observan, verticalmente, cuatro niveles de afirmaciones vinculadas por relaciones lógico-semánticas. En la parte superior se ubica el probandum último, más bajo los probanda penúltimos, luego las afirmaciones intermedias o argumentos y, en la parte inferior del diagrama, los medios de prueba. El probandum último y los probanda penúltimos son la descomposición de aquello que debe ser probado y que se expresa textualmente en los segmentos 5 y 8 de la estructura discursiva de la sentencia. Estos dos niveles del gráfico condicionan y forman el punto de vista en la terminología de la pragma-dialéctica. El tercer nivel gráfica el segmento valoración de los medios de prueba, mientras el último nivel del diagrama muestra el contenido del cuarto segmento del texto. Finalmente, desde el punto de vista horizontal, el gráfico no presenta relaciones de vinculación entre los elementos de cada nivel.

Información sobre los autores

Juan Pablo Zambrano Tiznado. Ayudante de cátedra del Departamento de Introducción al Derecho en la Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Temuco e investigador asociado del Centro de Estudios Ius Novum. Estudios de Licenciatura en Derecho en la Universidad Católica de Temuco y Bachiller en Ciencias Religiosas por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Líneas de investigación: tolerancia, autonomía y multiculturalidad, y el argumento moral en las sentencias penales. Publicaciones recientes: "El fundamento de los derechos colectivos en Joseph Raz", en Isegoría, Revista de Filosofía Moral y Política, núm. 41, España (2009); en coautoría con Claudio Agüero: "Multiculturalidad y discrecionalidad judicial en una sentencia penal: Análisis desde Joseph Raz", en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, núm. XXXIII, Chile (2009) y "La narración en las sentencias penales", en Universum, Revista de Humanidades y Ciencias Sociales, vol. 24, núm. II, Chile (2009).