Investigación jurídica. Fundamento y requisitos para su desarrollo desde lo institucional

Oscar Sarlo*

¹ Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Montevideo, Uruguay.

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Hipótesis diagnóstica

Con todo será necesario formular algunas precisiones acerca de nuestra hipótesis de partida, dado que no puede tener el alcance tan general que aparenta en primera instancia.

1.2. Algunas aclaraciones previas e imprescindibles

a) La hipótesis refirere a investigación normativa, no empírica

La hipótesis incial no refiere a la investigación empírica del derecho, la cual se da como sociología jurídica o como análisis del discurso de matriz lingüística. La primera ha tendio un desarrollo muy importante en nuestros países y cuenta con algunos centros con vasta experiencia. Sus cuadros se nutren con juristas y sociólogos que sacan provecho del trabajo interdisciplinario. Los análisis del discurso son más recientes pero ya disponen de metodologías adecuadas para explorar.

El objeto de mi hipótesis es la investigación que pudiéramos llamar —a la vieja usanza— 'dogmática', y que yo prefiero denominar 'desde un punto de vista interno al sistema'. Se trata del estudio de problemas desde los supuestos asumidos por el sistema positivo.

b) La hipótesis refiere a investigación en sentido estricto

Entre los juristas dogmáticos, es común utilizar el término investigación con un sentido muy amplio, que comprende hasta el caso de quien escribe un libro o artículo donde se pasa revista a un catálogo de opiniones ajenas, y al final se opta por una de ellas. De ahí que no resulte extraño que los manuales de Metodología de Investigación Jurídica (MIJ) oscilen entre algunos de estos variados enfoques: método para escribir monografías, tesis, etc; método para resolver casos; método para interpretar el derecho, etc.

Para comenzar habrá que establecer alguna convención al respecto; lo que aquí denomino investigación científica se caracteriza porque:

]]> • no puede ser más que una actividad básicamente cognoscitiva, y por tanto, deben quedar fuera aquellas actividades orientadas básicamente a la decisión.

• es una actividad orientada sí a reolver problemas desde la teoría o con vistas a la teoría, y por consiguiente, no puede tratarse de meros manuales o textos expositivos, más o menos generales.

En un sentido amplio, la investigación jurídica puede adoptar una gran diversidad de enfoques: histórico, sociológico, etnográfico, antropológico, filosófico, etc., y todos seguirían siendo investigaciones acerca del derecho. Sin embargo, lo que aquí nos interesará primordialmente será la investigación desarrollada desde un punto de vista interno al derecho, esto es, aquélla que busca respuestas jurídicas, dando cuenta del sentido normativo del objeto.

Al cabo de estas determinaciones, nuestra concepción de la MIJ se ha tornado suficientemente estricta y específica: tiene por objeto el estudio de las reglas que rigen las operaciones lógicas e instrumentales destinadas a resolver problemas jurídicos dentro de un marco teórico compartido. 'Problemas jurídicos' son aquellos que refieren al sentido normativo de actos normativos o normados. La finalidad es primordialmente cognoscitiva y no normativa.

c) Consecuencias de esta caracterización

A partir de esta caracterización de la Investigación Jurídica (IJ), es natural concluir que ella presupone:

• construcciones teóricas acerca del derecho, a partir de las cuales se puedan generar hipótesis útiles para resolver los problemas prácticos;

• la existencia de un consenso mínimo acerca de los pasos (cuidados) que debería seguir un investigador al abordar la solución de un problema;

• la existencia de algún criterio demarcatorio que permita a la comunidad científica deslindar el tratamiento científico del problema, de un mero ensayismo u opinión.

]]> • una caracterización suficientemente específica acerca de lo que se puede considerar 'problema' en derecho, y a partir de ahí, discernir qué preguntas tienen virtualidad cientiifica y cuáles no.

• un lenguaje suficientemente riguroso, como para garantizar un mínimo de circulación de la información, antes, durante y después de la investigación.

• un consenso bastante amplio acerca de la estructura lógica de los enunciados, argumentos y explicaciones, en su caso, admisibles en la ciencia jurídica.

2. ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LATINOAMÉRICA

2.1. Introducción

No es esta la oportunidad para intentar demostrar cabalmente la hipótesis inicial; me limitaré a fundarla en un solo indicador: el análisis de los manuales sobre MIJ publicados en América Latina en las últimas 3 décadas. Si ellos reflejan auténticamente lo que hacen nuestros investigadores, las afirmaciones de esta ponencia serán correctas; si ellos no reflejan lo que de hecho hacen nuestros investigadores, pues entonces esta ponencia sólo habrá servido para poner de manifiesto una curiosa inadecuación entre el discurso metodológico y la praxis científica de los juristas en nuestro subcontinente.

Desde el plano epistemológico, voy a señalar seis carencias importantes en los textos de MIJ, en general; en cuando ello sea pertinente, señalaré las honrosas excepciones. Esas carencias refieren a:

• Epistemología de la ciencia jurídica.

]]> • Relevancia del lenguaje.

• Lógica interna de la investigación jurídica.

• Relevancia de los marcos teóricos en derecho y su conexión con la interdisciplinariedad.

• conexión de la IJ con el mundo social.

• Importancia de la comunidad cientifica en la prácitca de la investigación.

2.2. La epistemología de la ciencia jurídica

La constitución de una ciencia madura requiere una reflexión epistemológica que garantice su consistencia lógica y su adecuación con el objeto de conocimiento. Una epistemología así debería producir, entre otros resultados, una caracterización suficientemente determinada del objeto, unos criterios de validación del conocimiento adquirido, algún criterio de demarcación entre el conocimiento científico y el no científico, unos critrerios de crítica del conocimiento, etc.

Los textos de MIJ carecen en general de una explicitación de estas nociones, no obstante existir importantes tratamientos en este campo en Europa pero también en nuestro continente. La mayoría de los textos entran directamente al tratamiento de unos criterios metodológicos, sin explicitar los supuestos epistemológicos, con lo cual no previenen adecuadamente al investigador acerca de los problemas que indefectiblemente se le plantearán.

2.3. La relevancia del lenguaje

El siglo XX será caracterizado —en términos filosóficos— por el descubrimiento de las propiedades y naturaleza del lenguaje, que han tenido una virtualidad revolucionaria en toda la filosofía y en las ciencias sociales. Esto quedó tematizado en la teoría del derecho a través de diversos abordajes: ciertas intuiciones de Kelsen, que se hacen expresas en la corriente analítica de Hart, y en la problemática desarrollada en torno a la formalización del discurso jurídico y a la informática. Pero también se proyecta en teorías sociales del derecho, como la institucional de MacCormmick/Weinberger o la de Luhmann.

La teoría del derecho suministra un abundante material que no es tomado en cuenta a la hora de estructurar manuales de MIJ. Una excepción importante, la constituyen los trabajos del Prof. Enrique P. Haba sobre MIJ, que desde una óptica mas bien escéptica (que él denomina 'heurístico-negativa'), desarrolla claras indicaciones para el invesitgador valiéndose de los hallazgos de la lingüística moderna (Haba, 1979, 1984, 1993).

2.4. El problema de la lógica interna de la investigación jurídica

Por lógica interna de la investigación jurídica, entendemos la estructura o modelos formales que deberían observar tanto los problemas como las respuestas propias de la ciencia jurídica. Ello se reflejaría en los modelos de argumentación admisibles en la teoría del derecho. Dado que tales estructuras actualmente quedan en la penumbra conceptual, lleva a que se procese de cualquier manera en la caja negra del investigador, o en términos más claros: queda librado a la intuición. No cabe duda que este es uno de los problemas mas difíciles que enfrenta la constitución de cualquier paradigma científico, pero otras disciplinas sociales lo han abordado con éxito, y existen disponibles muchas propuestas de gran interés que merecerían ser exploradas.

En este rubro debe señalarse como un modelo estricto el propuesto por los teóricos argentinos Alchourrón y Bulygin (1971), el cual no obstante no ha tenido la difusión que merecería. También se orienta en esta dirección la elaboración teórica del Prof. Vernengo (1986) en torno a la formalización de los enunciados de la ciencia jurídica.

2.5. El problema de los marcos teóricos

Otra carencia significativa en los manuales de MIJ radica en la falta de tratamiento del problema de los marcos teóricos en la investigación jurídica. Parece claro que toda investigación se desarrolla dentro de cierto marco de conocimientos previos que es preciso explicitar y justificar en función del objetivo de la investigación.

Ahora bien, con el predominio de la dogmática esto queda oculto bajo un carnaval de pseudo 'teorías', que sólo sirven para encubrir pretensiones normativas de sus autores. Tales teorías tratan precisamente de ocultar toda conexión con marcos explicativos más amplios, y por tanto frustran cualquier posibilidad de insertar la investigación jurídica en contextos sociales mas comprensivos. Especialemente, esta situación constituye un obstáculo para el trabajo interdisciplinario en ciencias sociales. En el mejor de los casos, estas 'teorías' no son más que buenas clasificaciones, que sin duda son muy útiles y con valor teórico, pero que tienen un proyección muy limitada en la generación de hipótesis interesantes.

Los numerosos textos de MIJ prescinden de las modernas teorías del derecho en sentido fuerte, que tienen la virtud de conectarse con teorías sociales mas amplias. Tal el caso, por ejemplo, de las teorías institucional (Maccormmick-Weinberger) o de la argumentación (Alexy) conectada con la teoría social de Habermas, o la semiótica jurídica (Jackson) conectada con la semiótica general, o la analitica de Hart, conectada con la teoría del lenguaje ordinario (Wittgenstein, Winch), la vertiente sistémica en sus variadas formas (Luhmann); la analítica lógica (von Wright, Alchourrón/Bulygin) que conecta con el análisis lógico del lenguaje, etc.

2.6. La institucionalización de la IJ y los proyectos de investigación

El modelo de investigador que espera a los futuros juristas es totalmente diverso. Las universidades latinoamericanas son el gran soporte de las comunidades de investigadores, y como tales requieren que los juristas también se inserten en esta dinámica. Tal inserción se manfiesta en dos direcciones: el trabajo interdisciplinario y la necesidad de planificación racional de las investigaciones.

Por tal motivo, el investigador del derecho cada vez está más requerido por el desarrollo de investigaciones institucionalizadas, lo que implica el cumplimiento de reglas y criterios de evaluación a los cuales deben somerterse los proyectos de investigación, que permitan evaluar institucionalmente (esto es, con cierta objetividad socialmente reconocida) ex ante un proyecto de investigación. El investigador deberá ser capaz de planificar y justificar racionalmente su investigación, para demostrar a la institución no sólo la destreza del postulante, sino el interés, la viabilidad, la fundamentación, y la pertinencia del proyecto, a fin de optimizar así la asignación de los recursos de la institución.

En este rubro existe mayor preocupación de los textos sobre MIJ, aunque en general resultan insuficientes, en la medida que un proyecto se basa en el dominio de la lógica interna de la investigación jurídica, y ésta, como vimos, no es objeto de un tratamiento suficiente.

2.7. Las políticas de apoyo y fortalecimiento de la investigación jurídica

Fruto quizás de todo este panorama, es que no encontramos desarrollos explícitos ni fundamentaciones epistemológicas para políticas de apoyo y fortalecimiento de la investigación jurídica institucional. Es obvio que ésta requiere algo más que locales y presupuestos: requiere la definición de prioriddades, la objetivación de criterios de evaluación de los trabajos, así como la formación de recursos humanos para la investigación.

2.8. Conclusión

A los efectos de corroborar nuestras afirmaciones, al menos con el limitado alcance del indicador seleccionado, hemos procedido a analizar 22 libros catalogados por sus propios autores como de 'metodología de la investigación jurídica'. En ello hemos evaluado la relevancia asignada a 7 items seleccionados en conexión con nuestra hipótesis. La evaluación discrimina 4 valores: 0=ninguna referencia; 1=referencia muy general; 2=tratamiento teórico detallado; 3=tratamiento teórico detallado y ejemplos prácticos.

Tal como surge del análisis efectuado, los déficits mayores se hallan en los rubros examinados anteriormente, y que en en la tabla incluída en el Anexo figuran como columnas 5 a 9 y 11 de la evaluación. En cambio, la mayor relevancia se le asigna a los modelos de redacción del informe de investigación (tesis, monografías, etc.) (columna 10), que en puridad es la parte formal y menos importante de la cuestión.

Con todo, dentro de la zona deficitaria, la más descuidada es la referida al lenguaje (columna 6), lo cual se explica porque si bien muchos textos aluden a problemas generales de epistemología, al momento de abordar la probemática específica del conocimiento del derecho, se descuida un elemento clave, como es el lenguaje. En otras palabras, pueden abundar citas de Popper o Kuhn, pero será difícil encontrar referencias a Wittgenstein, Hart, Ross, Searle, Habermas, etc.

3. UNA RESPUESTA: POLITICAS DE INVESTIGACION JURIDICA INSTITUCIONAL

3.1. Introducción

Tomando como base los elementos de epistemología general o provenientes de la propia epistemología jurídica que hemos adoptado es posible diseñar políticas de investigación jurídica a nivel universitario que permitan un desarrollo interesante de esta actividad científica, en estrecha relación con otras disciplinas.

No he de abordar aquí la justificación para impulsar la investigación jurídica institucional en nuestras Facultades, dado que ello ya lo he hecho detenidamente en un trabajo anterior (Sarlo, 1993); tan sólo señalaré que tal justificación se basa en tres razones fundamentales: la vinculación inescindible enseñanza/investigación, el carácter institucional de su colaboración, y la necesidad de promover una comunidad científica pertinente.

Sin embargo, cabe observar que nuestras facultades encuentran grandes dificultades para obtener porciones justas en los presupuestos de investigación universitaria. De hecho su participación es —en muchos casos— muy menor a la de las demás facultades. Las causas son sin duda complejas; pero aquí nos interesa destacar aquellas que provienen de las propias facultades de derecho, y que se relacionan con la escasa formación epistemológica y metodológica de sus investigadores, tal como tratamos de demostrar aquí.

La moderna sociología de la ciencia es concluyente acerca de la importancia de las comunidades científicas, al punto de considerar que la investigación (la ciencia) es una actividad social, no de sujetos aislados, cuyo actor es la comunidad científica, y no los científicos aislados. Siendo esto así, es responsabilidad de la universidad el coadyuvar a la formación de esas comunidades, para lo cual serán necesarias políticas expresas en tal sentido.

En este apartado, procederemos a examinar algunas cuestiones generales que se le plantean al administrador de investigaciones en facultades de derecho, especialmente las organizadas según el modelo latinoamericano de universidades públicas, autónomas y cogobernadas.

Resumiré esas cuestiones en dos rubros: definición de áreas de interés, e impulso a la conformación de una comunidad de investigadores en derecho.

3.2. Definición de áreas de interés

3.2.1. Amplitud: por su carácter universitario, la IJ debe abrirse a todas las posibilidades, a todas las rupturas epistemológicas, porque, precisamente, la universidad debe "formar para lo desconocido" (cfr. Brovetto) que es el mundo del mañana.

3.2.2. Pertinencia: en el contexto de instituciones universitarias públicas y de un estado democrático, es preciso atender las demandas provenientes de la propia sociedad; no parece razonable dedicar recursos escasos a investigar temas que sólo satisfacen la vanidad de sus autores o responden a preocupaciones promovidas en otros ámbitos culturales. Naturalmente, estamos hablando de establecer prioridades para el apoyo, lo cual no quiere decir que deban prohibirse o desestimularse ese tipo de investigaciones: ellas tan sólo debieran quedar relegadas en los incentivos, y en todo caso libradas a la iniciativa privada.

3.2.3. Rango teórico: una política de investigaciones, no debería descuidar ninguno de los niveles teóricos, desde el más tecnológico, hasta el mas puro, la ciencia requiere de todos ellos, y el derecho no es una excepción. Frecuentemente, nuestras facultades —apegadas al paradigma dogmático— exhiben una escasa preocupación por la elaboración de teorías —en sentido riguroso— y ello ha redundado en bajos niveles de racionalidad e intersubjetividad. Por tanto, deberían balancearse los impulsos inmediatistas o practicistas, con reflexiones mas profundas, a nivel de la teoría pura, que es la que asegura la reproducción del conocimiento y la solución de problemas nuevos.

3.3. Impulsar la conformación de una comunidad de investigadores en derecho

Como ha mostrado elocuentemente Kuhn, la ciencia es una actividad definida antes que nada por el sujeto que la realiza: una comunidad de investigadores que comparte un mismo paradigma. De ahí que resulte crucial que las facultades de derecho estimulen la conformación de esa comunidad, lo cual pueden lograr siguiendo estos criterios, entre otros posibles.

3.3.1. Priorizar la investigación institucional. La IJ ha estado tradicionalmente recluída en los gabinetes de estudio individuales de los 'doctrinos', donde éstos desarrollan rutinas propias, muchas veces inefables, que han conspirado contra el conformación de una verdadera comunidad científica en el derecho. Por el contrario, las facultades debieran impulsar la investigación institucional, basada en la racionalización pública de los poyectos de investigación, su evaluación y crítica, por consiguiente el aprovechamiento por todos.

3.3.2. Implementar la formación de investigadores. Tanto en el plano teórico, metodológico, como en el práctico. La investigación es una tarea profesional, que no se halla normalmente comprendida en la currícula común de la formación profesional de los juristas. Los futuros investigadores deberán tener nociones firmes de epistemología general y la particular de las ciencias sociales y en especial, conocer las delicadas discusiones acerca del derecho; deberán dominar los marcos teóricos más generales en ciencias sociales y en lógica de la investigación, de manera que puedan interacturar competentemente con investigadores de otras disciplinas.

3.3.3. Fomentar la conformación de un paradigma de trabajo científico: la madurez de una ciencia requiere, además, de la estabilización de unos modelos o paradigma de investigación, que sea compartidos por la mayoría de los investigadores. Para llegar a ello existe un largo camino cuyas etapas pasarían por la adopción de pautas formales de presentación de trabajos; la adopción de pautas formales para la presentación de proyectos; adoptación de criterios objetivos de evaluación de proyectos; y culminaría en la adopción de criterios demarcatorios y validación interna de respuestas científicas, como máxima aspiración.

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