Marcando al delincuente: estigmatización, castigo y cumplimiento del derecho*

Branding the delinquent: stigmatization, punishmen

** Doctora en Derecho por la Universidad de Stanford, California. División de Estudios Jurídicos, Centro de Investigación y Docencia Económicas. Temas de especialización: justificación y efectos del castigo penal, derecho penal, seguridad pública, control social, política d

t and law enforcement

Catalina Pérez Correa**

Recibido: 12 de marzo de 2012
Aceptado: 13 de febrero de 2013

Resumen

Este texto muestra cómo la aplicación de castigos penales en México afecta de manera desproporcionada a un sector específico de la sociedad: hombres jóvenes provenientes de sectores marginados. Asimismo, analiza la relación entre el uso de este tipo de castigos y el incumplimiento del derecho, y sugiere que al estigmatizar y excluir a ofensores (o presuntos ofensores) provenientes de un determinado grupo social, las penas de prisión generan mayores condiciones de incumplimiento. Por último, señala que el uso actual del derecho penal se vincula con percepciones negativas sobre el sistema de justicia penal.

Palabras clave: castigo penal, cárceles, estigma, desincentivo, cumplimiento.

Abstract

Keywords: criminal punishment, prisons, stigma, compliance, deterrence.

Este texto apunta a la existencia de una relación positiva entre el uso de penas de prisión en México y el incumplimiento del derecho. Muestra que los castigos[1] penales en nuestro país son impuestos de manera desproporcionada a un determinado sector de la sociedad: hombres jóvenes provenientes de sectores económicamente marginados. Sugiere que existen implicaciones prácticas negativas del uso de castigos penales, que en México se reducen prácticamente en su totalidad a la imposición de penas de prisión. Algunos estudios realizados desde la psicología social[2] muestran que, al estigmatizar y excluir a ofensores (o presuntos ofensores), el sistema penal —especialmente al hacer uso de sanciones penales— no sólo no disuade de cometer delitos, sino que además los promueve. Asimismo, el texto señala cómo la imposición dispar de sanciones penales —esto es, el uso de sanciones para castigar desproporcionadamente a ciertos grupos— afecta la percepción global del sistema de justicia, lo que repercute tanto en la legitimidad con que éste es percibido como en la disposición para cumplir las normas.

Castigo penal y población penitenciaria

El castigo penal, que en la realidad de nuestro país se ha reducido a la aplicación de penas de prisión y la institucionalización del sistema carcelario, implica la utilización del aparato del Estado para producir un daño. Aunque no sea éste el propósito último de la imposición de penas privativas de libertad, éstas implican un daño grave, directo y, contrariamente a lo que se suele pensar, permanente para quien las recibe. Significa, además, el uso de limitados recursos del Estado para provocar dicho daño, recursos que no pueden ser usados en otros sectores de la sociedad.[3] No obstante, las propuestas de reformas legislativas para fomentar el cumplimiento de las normas penales suelen constreñirse al aumento de la severidad de las penas, entendido como el incremento en años de prisión.

El aumento de sanciones parece, a primera vista, una respuesta fácil y poco costosa para resolver los problemas de criminalidad. Por una parte, implica para los gobernantes poco esfuerzo de comunicación con la sociedad —no son necesarios el estudio ni la comprensión de las causas que generan la delincuencia—; por otra, promete tener efectos inmediatos: más delincuentes incapacitados en la cárcel por más tiempo y un mayor efecto disuasivo. Sin embargo, la propuesta de criminalización se basa en supuestos que no se cumplen en la práctica, como la existencia de un sistema de impartición de justicia efectivo y eficiente o la presencia de actores racionales e informados que calculan, correctamente, ganancias, costos y probabilidades al elegir realizar, o abstenerse de realizar, conductas penalizadas.[4] Asimismo, esta respuesta omite tomar en cuenta los efectos sociales, no aparentes a primera vista, que el castigo genera. Haciendo un análisis de la forma en que se aplica el castigo en nuestro país y de la forma en que opera la estigmatización, este texto busca explicar algunos de los efectos, mostrando cómo el sistema penal y carcelario fomenta el incumplimiento de las normas penales.

Los datos existentes sobre población carcelaria sugieren que las cárceles de nuestro país alojan una población sospechosamente homogénea: se trata de hombres jóvenes provenientes de sectores económica y socialmente desaventajados.[5] Hoy la población carcelaria se estima en más de 230 000 personas (SSP, 2012);[6] cerca de 95% son hombres. Sobre las características sociodemográficas de la población carcelaria, la Tercera Encuesta a Población en Reclusión del Distrito Federal y el Estado de México (Azaola y Bergman, 2009) señala:

• 40% de los encuestados tenía entre 18 y 30 años, y 36.7% tenía entre 31 y 40 años.
]]> 21% de los internos entrevistados nunca fue a la escuela o no terminó la escuela primaria, y el 21.9% no concluyó la secundaria.
• 57% de los encuestados señaló que no continuó estudiando debido a la necesidad de trabajar.
• 61% comenzó a trabajar antes de cumplir los 15 años y 92.3% dijo haber comenzado a trabajar a los 18 años o antes.
• 27.8% de los internos encuestados respondió que alguna vez se fueron de sus casas antes de cumplir 15 años; de éstos, 28.2% dijo haberse ido por problemas de violencia familiar y 12.6% mencionó como motivo la necesidad de buscar trabajo.

Por otra parte, la Primera Encuesta Realizada a Población Interna en Centros Federales de Readaptación Social (Pérez Correa y Azaola, 2012: 7) indica que los internos sentenciados en el sistema penitenciario federal son principalmente hombres y mujeres jóvenes (mayoritariamente entre 31 y 40 años), con hijos (78.8% de los hombres y 88.4% de las mujeres) y con fuertes desventajas sociales. Provienen de contextos violentos y cuentan con escasa educación: 53.7% de los varones internos y 60% de las mujeres no completaron la secundaria; 56.6% de los hombres y 45.3% de las mujeres dijeron que la razón por la que no continuaron estudiando fue la necesidad de trabajar.

Una pregunta importante, y en parte pendiente, es sobre cómo se distingue la población nacional de la población en reclusión. La información incluida en este texto proviene de la Tercera Encuesta a Población en Reclusión realizada por el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). Este ejercicio se lleva a cabo periódicamente en el Distrito Federal y en el Estado de México. Esta información se complementa con los datos de la Primera Encuesta Realizada a Población Interna en Centros Federales de Readaptación Social.

En el caso del Distrito Federal y el Estado de México, aunque la población penitenciaria de dichos estados represente 28% de la población total de presos en el país (Azaola y Bergman, 2009: 7), muestra sólo una parte de la población en reclusión. Además, dichos estados tienen diferencias importantes con el resto del país. Así por ejemplo, en términos de educación y ocupación, tanto el Distrito Federal como el Estado de México muestran niveles de escolaridad superior a la media nacional.

De acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) (2011), el promedio nacional para 2010 fue de 8.6 grados de escolaridad, lo que significa segundo de secundaria. El Distrito Federal ocupaba ese año el primer lugar en escolaridad, con un promedio de 10.5 grados escolares cursados; el Estado de México, el décimo, con 9.1 grados de escolaridad en promedio. Ello nos lleva a pensar que la población de reclusorios también podría tener niveles de escolaridad superiores a los de la población de otras entidades.[7] De hecho, la población encuestada por el cide presenta niveles de escolaridad y ocupación similares a los que reporta el INEGI para la población en general. Teniendo en cuenta las limitaciones del estudio, y a falta de otros datos, uso esta información para hacer algunas comparaciones entre la población en reclusión y la población nacional.

En términos de género, edad y edad en la que se comenzó a trabajar, existen claras diferencias entre la población carcelaria y la población nacional. En cuanto al género, el INEGI señala que 48% de la población son varones (comparado con 95% de la población carcelaria). En términos de edad, el INEGI apunta que en 2009, 26.2% de la población tenía entre 15 y 29 años (a diferencia de la población en reclusorios, donde 39.7% de la población tiene entre 18 y 30 años). En cuanto a la edad del primer empleo, la encuesta del cide indica que 61% de los encuestados dijo haber trabajado a los 15 años o antes[8] (Azaola y Bergman, 2009: 17).

Desde 1994 (año en que se vivió una de las crisis económica más fuertes en el país) podemos observar un aumento constante en el número total de presos, que hoy continúa incrementándose (gráfica 1). Sabemos que varios factores pueden explicar el aumento de la población carcelaria: los incrementos en la población nacional, en los índices de delincuencia,[9] en la eficacia de las instituciones de procuración de justicia, así como la desigualdad, la pobreza y la urbanización.

En términos del aumento de los delitos, la Encuesta Internacional sobre Criminalidad y Victimización 2004-2005 (International Crime Victims Survey) sostiene que la urbanización es el factor más relevante para explicar el número de delitos, más que la pobreza (Dijk et al., 2007: 35). Otros estudios, como los de Pablo Fajnzylber et al. (2002, 2011), enfatizan el rol de la inequidad económica como factor determinante para explicar el crimen violento. Asimismo, podemos suponer que las diversas reformas penales que amplían el uso de penas privativas de libertad también han contribuido al aumento de la población carcelaria, aunque el grado en que lo han hecho queda por estudiarse.[10]

En México, como en otras partes del mundo, la tendencia apunta hacia la ampliación del uso del derecho penal, sobre todo del uso de penas de prisión.[11] En el caso mexicano esto se puede ver en cuatro dimensiones:

Primero, ha aumentado el número de conductas tipificadas como delitos. Por ejemplo, el Código Penal Federal de 1931 contenía un total de 73 conductas tipificadas como delito. El Código Penal del Distrito Federal (lugar donde hasta 2002 se aplicaba el Código Federal) hoy contiene 137 conductas tipificadas como delitos.[12]

Segundo, ha habido un incremento en el número de delitos castigados con penas privativas de la libertad. Por ejemplo, en el Código Penal Federal de 1931, 65 de los 73 delitos contemplaban pena privativa de la libertad como castigo. En el Código Penal para el Distrito Federal (vigente al 20 de enero del 2011), 112 de los 137 delitos son castigados con cárcel.[13]

Tercero, la duración de las penas privativas de la libertad también ha aumentado. Así, por ejemplo, en el Código Penal Federal de 1931, la sanción media para homicidio simple era de 11 años y medio, y 16 años y medio en caso de homicidio calificado. Para noviembre de 2010, el homicidio simple estaba sancionado con 18 años de cárcel y el calificado con 45 años de prisión.[14]

Cuarto, ha habido una serie de reformas legales que limitan las posibilidades de acceder a libertad bajo fianza o a beneficios de preliberación. Por ejemplo, el artículo 19 de la Constitución mexicana, reformado en 2008, ahora establece un listado más amplio de delitos por los cuales el o la juez deberá dictar de manera oficiosa la prisión preventiva.[15]

Independientemente de las causas, si tomamos en cuenta la característica de homogeneidad de la población carcelaria, el aumento de ésta significa que un mayor número de jóvenes, provenientes de sectores marginados de la población, son perseguidos por el sistema penal e ingresados al sistema carcelario del país. ¿Qué implica esto en términos de la dinámica social? ¿Cuáles son las consecuencias en el aumento de la población carcelaria y su constante perfil homogéneo? La teoría sobre la estigmatización (o etiquetamiento) aporta posibles respuestas a estas preguntas. Aunque no podemos corroborar de manera cierta cuáles son las consecuencias del uso de las penas de prisión, dicha teoría apunta hacia una posible relación negativa entre el uso actual de las penas de prisión en México y el incumplimiento del derecho penal.

De acuerdo con Erving Goffman (1986: 3), un estigma es un atributo que desacredita a un individuo, que lo reduce de una persona completa y común a una marcada y disminuida. La estigmatización ocurre cuando una persona posee o cree poseer alguna característica que le confiere una identidad social que es devaluada en un contexto social particular (Crocker et al.,1998: 505).[16] En otras palabras, la estigmatización está aparejada con una devaluación de la persona en cierto contexto social. Tanto los individuos estigmatizados como los demás miembros de la sociedad comparten la idea de que los primeros poseen un atributo (o marca) que los distingue de los demás y una creencia de que dicho atributo los desvaloriza en comparación con los demás. De acuerdo con Major y O'Brien (2005: 395), el o los atributos del estigma indican que quienes los tienen: a) son socios poco fiables en el intercambio social; b) son portadores de alguna enfermedad infecciosa, y/o c) son miembros de un grupo que puede ser explotado en beneficio de los miembros del grupo dominante. Asimismo, Goffman (1986: 5) señala que las sociedades comúnmente construyen una teoría del estigma para explicar la inferioridad de quienes son estigmatizados, muchas veces en función del riesgo que representan para la sociedad. Los miembros de la sociedad justifican la exclusión y la desconfianza hacia ciertos individuos marcados (contaminados) (Major y O'Brien, 2005: 396).

Es importante señalar que la estigmatización está ligada a contextos sociales específicos en los que los valores y las categorías son conocidos y compartidos por la mayoría de los miembros de sociedades determinadas. De esta forma, lo que se considera como atributo negativo en una sociedad puede considerarse como un atributo positivo en otra. La gordura, por ejemplo, es considerada como un rasgo de belleza y fortuna en algunas sociedades, mientras que en las culturas occidentales se considera un atributo negativo, ligado inclusive a fallas graves de la persona. Para entender el contexto de los encarcelados/excarcelados, es relevante el hecho de que tanto el grupo dominante como el dominado pueden estigmatizar y evaluar negativamente al grupo opuesto (Major y O'Brien, 2005: 395). Sin embargo, dado que el primero controla los accesos a los recursos, sus estereotipos suelen tener mayor oportunidad de prevalecer y reproducirse. Lo relevante para que un estigma opere es que los estereotipos y las evaluaciones (negativas) sobre los atributos que estigmatizan a una persona deben ser conocidos y compartidos por la mayoría de los miembros de una sociedad o cultura (Ibid.).

A pesar de las diferencias que podemos encontrar en los diversos atributos que son estigmatizados, la evidencia apunta a que las reacciones frente al estigma son similares en distintas sociedades, incluida la nuestra. Tendemos, como seres humanos, a rechazar y a temer a quienes consideramos diferentes, a quienes se apartan de la norma (de lo normal). Esto lo podemos constatar en la realidad. La primera y la segunda Encuestas Nacionales sobre Discriminación en México (Conapred, 2005, 2010), por ejemplo, muestran cómo en nuestra sociedad ciertas minorías, como los discapacitados, los indígenas y los homosexuales, con frecuencia son rechazadas en distintos ámbitos sociales. En el caso de los homosexuales, la segunda encuesta reporta que 43.7% de las personas encuestadas señaló que no estaría dispuesta a permitir que en su casa viviera un homosexual y 44.1% señaló no estar dispuesto a permitir en su casa a una lesbiana (Conapred, 2010: 22).[17] El 39.1% de los encuestados, pertenecientes a un grupo étnico, consideró que no tiene las mismas oportunidades que los demás para conseguir trabajo (Ibid.: 54). En la primera encuesta (Conapred, 2005: 49), 34% de los encuestados señaló que lo que tienen que hacer los indígenas para salir de la pobreza es dejar de comportarse como indígenas.

Estigma y castigo penal

El castigo penal es entendido por varios autores como un proceso de estigmatización. La designación de "criminal" confiere a una persona una marca que la señala como de inferior estatus en el orden social. Implícito en esta designación está un mensaje de contaminación y riesgo (Whitman, 2003: 21). Solemos pensar en los criminales como personas riesgosas (peligrosas) y de poco fiar. Prueba de ello son las pocas probabilidades que tiene un excarcelado para conseguir empleo legal. La Auditoría Superior de la Federación, por ejemplo, señala: "En el periodo 2005-2009, de los 20 390 beneficios de libertad anticipada que se otorgaron a internos del fuero federal sentenciados, 210 personas fueron reincorporadas por el oadprs[18] a un puesto de trabajo, lo que representó el 1.0% de los liberados" (ASF, 2011: 25).[19]

De acuerdo con James Q. Whitman (2003), el castigo penal siempre ha involucrado algún grado de estigmatización del acusado o acusada. Históricamente, muchos castigos incluso implicaban marcar físicamente a la persona para designarle la calidad de ofensor(a) de forma permanente. A principios del siglo XVI en Inglaterra, por ejemplo, los esclavos que trataban de escapar eran marcados con una S en la cara o en la mano. Hasta 1879, cuando fue abolido el Código de Amotinamiento Inglés (British Mutiny Act), los desertores del ejército podían ser condenados a ser tatuados con una letra D, con tinta o pólvora, no menor de una pulgada, en el costado izquierdo, dos pulgadas debajo de la axila.

Las actuales normas internacionales, como también nuestro ordenamiento jurídico[20] asumen, en su mayor parte, una postura utilitarista o instrumentalista[21] (enfocada en la disuasión y en la reinserción del ofensor) del castigo y rechazan posturas retribucionistas,[22] aquellas que justifican el castigo como pago por haber causado un daño o violado el pacto social. Por ello, nuestro ordenamiento rechaza las marcas permanentes o aquello que impida la reinserción del ofensor.[23] Sin embargo, ya sea que entendamos el castigo como una forma de disuadir a los delincuentes (postura utilitarista) o como una retribución, la estigmatización o etiquetamiento del delincuente sigue jugando un papel importante en el castigo. Por ejemplo, si pensamos en las penas privativas de libertad como forma de disuasión, como propone el instrumentalismo, es necesario tomar en cuenta la totalidad de los "costos" que el castigo implica, para maximizar el efecto disuasivo. Se establece así que las penas de prisión tienen como costo principal para el transgresor la pérdida de la libertad y como costos secundarios la pérdida de la familia y la comunidad; la pérdida de un trabajo presente (en caso de haberlo) y la estigmatización resultante de haber sido acusado(a) penalmente y por haber estado en prisión, con los costos anexos en términos de futuras oportunidades de empleo y prestigio social que esto implica. La teoría predice que, conjuntamente, estos costos servirán para disuadir a los potenciales ofensores(as) de realizar actividades ilícitas.[24] La estigmatización es, por tanto, desde la postura utilitarista, no sólo algo común, sino deseable, ya que ayuda a que el castigo cumpla de forma efectiva su función disuasiva.

Desde el retribucionismo también se ha enfatizado la importancia del estigma en el castigo. Whitman (2003: 20) resalta la importancia de la degradación del ofensor como parte intrínseca del castigo penal.[25] Según el autor, desde los griegos hasta los teóricos retribucionistas modernos como Jean Hampton,[26] el rol de la degradación de los ofensores es no sólo una consecuencia colateral del castigo, sino una parte esencial del mismo. Incluso, señala Whitman (2003: 23), sociólogos como Harold Garfinkel han estudiado el juicio penal (no sólo el castigo) como una ceremonia diseñada para, de forma ritual, degradar al ofensor. Un ejemplo contemporáneo que ilustra este proceso es el de los juicios seguidos contra militares en los que al culpable, como parte del castigo, se le despoja de insignias en su uniforme que denotan jerarquía. El castigo, en este caso, confiere al ofensor un estatus social inferior, como parte del mensaje de reprobación que la sociedad o comunidad tiene frente al acto reprochado. Es precisamente por esta razón que varios críticos se oponen a las sanciones que buscan humillar públicamente y generar vergüenza en el o la ofensora (shaming sanctions) como forma de disuasión, porque un sistema de castigos que se basa en señalar la inferioridad de algunos es incompatible con los presupuestos de una democracia igualitaria y liberal.[27] Tal es el caso de los castigos que recientemente han resurgido en Estados Unidos, que buscan exhibir públicamente a los sentenciados por ciertos delitos no graves y no violentos y generar en ellos vergüenza. En Nueva York y Texas, por ejemplo, se obliga a quienes han sido hallados culpables de manejar en estado de ebriedad a colocar estampas en su coche que señalan que han sido infractores de las normas que prohíben el manejo de vehículos en estado de ebriedad. En Florida y Oregón, asimismo, algunos jueces han condenado a ofensores de delitos sexuales no violentos a colocar letreros en su propiedad o domicilio señalando su delito y condena.

Cabe aclarar que no sólo el castigo penal, sino también el proceso penal (desde que se formula la acusación), tiene un componente de deshonra para el acusado. De acuerdo con Whitman (2003), hay un grado de contaminación involucrado en el proceso penal mismo. No es necesario, en este sentido, ser declarado culpable ante un tribunal competente para adquirir el estatus social de criminal y ser considerado riesgoso(a). El mero acto de ser señalado como sospechosa(o) normalmente supone parte de la carga del estatus de "criminal". Por ejemplo, tras un arresto frecuentemente vemos a los acusados exhibidos por las procuradurías en televisión y prensa como el resultado de su trabajo, no como el punto de partida de una investigación o proceso penal. Estos sujetos no han sido declarados culpables por ningún tribunal, posiblemente ni siquiera han sido acusados formalmente. Sin embargo, por el hecho de ser señalados públicamente como posibles responsables, se transmite el mensaje de que representan un riesgo para la sociedad. Es por ello que se aboga por prohibir la exhibición pública de la imagen o nombres de sospechosos y procesados, como también se señala que dicha exhibición viola el derecho de presunción de inocencia.[28] Es también por esto que resulta preocupante el uso actual de la prisión preventiva para quienes esperan una sentencia (que hoy representan más de 40% de los presos en el país):[29] el mensaje transmitido es que son demasiado riesgosos para permitir su libre tránsito, aun cuando no han sido declarados culpables de delito alguno.

Una vez estigmatizada como criminal, una persona queda "contaminada" de manera indefinida. Una de las críticas que se hacen a las sanciones de vergüenza es, precisamente, la estigmatización (y consecuente reproche social) indefinida que producen (Massaro, 1997).[30] Al no haber un tiempo determinado para la duración del efecto de la sanción, queda indefinida, hasta cierto grado, la severidad de la misma.[31] En el caso de las penas de prisión, esto puede verse en la forma en que nuestras sociedades tratan a los excarcelados. Aun cuando se afirme que la pena termina con la liberación, la estigmatización o etiquetamiento persiste y por tanto el rechazo y temor a ellos y ellas también. Como se mencionó antes, la Auditoría Superior de la Federación señaló en su informe sobre la Función de Gobierno que de 3 934 internos del fuero federal que obtuvieron el beneficio de libertad anticipada en 2009 sólo 1.1% logró colocarse en un puesto de trabajo (asf, 2011: 24).[32]

En otros países sucede lo mismo, lo que refuerza la tesis del estigma a los excarcelados. Un estudio sobre excarcelados en Brasil muestra que, en la provincia de Brasilia, éstos perciben hasta 39% menor salario que quienes no han sido "marcados" por el sistema (Sachsida y Mendonça, 2007: 505). En su libro sobre reincorporación de prisioneros a la sociedad, Anthony Thompson (2008) nota el mismo problema en Estados Unidos y documenta cómo el estigma generado por el sistema penal obstruye las posibilidades de obtener un empleo para quienes tienen antecedentes penales. Thompson estudia cómo, una vez liberados, los excarcelados de aquel país tienen menores posibilidades que otros no sólo de conseguir empleo, sino también casa y servicios de salud. Al estigma, Thompson agrega las carencias de educación y capacitación (necesarias para competir en el mercado laboral una vez liberado) que resultan de haber estado en reclusión. Todo ello hace que las personas que han estado presas se encuentren en situaciones de fuerte desventaja para (re)incorporarse al mercado laboral legal una vez compurgadas sus condenas.

La Tercera Encuesta en Población Penitenciaria del Distrito Federal y el Estado de México indica cómo el riesgo percibido en quienes anteriormente han sido señalados como criminales juega en su contra en el contexto del sistema penal:

Un dato que llama la atención es que en las entrevistas muchos internos manifiestan que existe un hostigamiento posterior por parte de policías corruptos que, de acuerdo a su relato, les piden dinero o simplemente los vuelven a arrestar para cumplir con sus cuotas de detenidos. Algunos internos insisten en que estos policías deciden por vía más fácil arrestar a quienes no han dejado de vigilar y hostigar. Es común escucharlos decir: "No nos dejan rehacer nuestras vidas", "Nos piden cantidades de dinero para no volver a arrestarnos" (Azaola y Bergman, 2009: 29).

La estigmatización y sus efectos sociales

Goffman (1986: 88) señala que, para lidiar con el rechazo social que produce el estigma, los individuos estigmatizados pueden a) intentar corregir el estigma; por ejemplo, en el caso de una deformación física, realizando una cirugía; b) compensar el efecto de la estigmatización destacando en aquellas áreas que se consideran debilitadas por el aspecto estigmatizador, minimizando así el estigma, como lo hacen los atletas con capacidades diferentes, o c) juntarse con otros que comparten el mismo estigma. Ante el riesgo de ser rechazados, quienes no pueden corregir el estigma normalmente se organizan para evitar contacto con individuos no estigmatizados (Meares, Katyal y Kahan, 2004: 1184). Los estudios realizados con excarcelados en Estados Unidos sugieren que esto último es el efecto que normalmente produce la imposición de penas de prisión.

Desde la psicología social se ha propuesto que una de las razones por las que las personas cooperan con la comunidad es que se identifican con la misma, vinculando un sentido de identidad con el bienestar de su grupo (Tyler y Fagan, 2008). Entre más identificada se sienta una persona con su comunidad, más tenderá a asumir los valores de ésta. Major y O'Brien (2005: 397) señalan que el conocimiento de estereotipos culturales puede llevar a quienes asumen como rasgo de identidad un estigma a comportarse en función del estereotipo atribuido a dicho estigma. En otras palabras, quienes asumen un cierto estigma como parte de su identidad adoptan actitudes y comportamientos asociados a esa marca. Así, la imposición de sanciones penales y el uso mismo del derecho penal pueden incentivar a las personas estigmatizadas por án por actitudes ligadas a dicha etiqueta.

La aplicación de sanciones penales como el encarcelamiento implica que al etiquetar al ofensor o acusado(a) se generan condiciones para que éste(a) se comporte de acuerdo con el estereotipo criminal y se mantenga dentro del grupo. Este efecto es aún más grave cuando se trata de grupos (sectores determinados de la sociedad) que son estigmatizados. En el caso mexicano, como se señalaba al inicio, se castiga predominantemente a jóvenes varones provenientes de sectores marginados. De ser cierta la hipótesis, el castigo en este caso genera incentivos para que dicho grupo se identifique con el estigma del criminal y se comporte conforme a dicho estigma.

Alice Goffman (2009) describe cómo sucede esto en Estados Unidos. La autora estudia cómo en los ghettos de Filadelfia los hombres jóvenes son constantemente acosados por la policía. Son detenidos, cateados y arrestados en medio de sus comunidades, con sus vecinos y conocidos mirando mientras sucede. La gran mayoría de estos jóvenes tienen órdenes de aprehensión en su contra, muchos por delitos menores. Goffman (2009: 343) relata cómo algunos jóvenes que aún no tienen órdenes de aprehensión en su contra inventan que las tienen para sentirse parte del grupo. En este caso, el sistema penal ha generado una cultura de identidad colectiva que gira en torno a la ilegalidad y al rechazo a la autoridad. Lo mismo podemos ver en ciertos sectores mexicanos, donde dedicarse al narcotráfico se ha convertido en una cuestión identitaria.

La eficacia del derecho penal tiene como precondición la existencia de normas sociales que lo refuercen. Nuevos trabajos realizados desde la economía del comportamiento muestran las sutilezas que esto implica, al mostrar la importancia de incorporar al análisis del cumplimiento, además de las probabilidades de castigo y la severidad de éste, el rol que tienen las emociones, como la vergüenza o el desprecio, para el orden social (Massaro, 1997: 654). Así, se intenta dar cuenta, desde la racionalidad económica, de por qué la desaprobación de otros produce apego a las normas, a pesar del costo personal que representa cumplir con las mismas.[33]

La conclusión de estos estudios es que la fuerza de las normas sociales (y, por lo tanto, del derecho penal) es mayor cuando el incumplimiento (sobre todo por parte de las autoridades) es poco frecuente, cuando la probabilidad de detección y sanción por incumplimiento es alta, cuando los valores y los comportamientos de respeto hacia la norma son prevalentes en la comunidad, y cuando el cumplimiento paga en el sentido de que se gana estatus social y pertenencia a la comunidad. En otras palabras, cuando cumplir se siente bien y no hacerlo se siente mal (Massaro, 1997: 687). Siguiendo esta tesis, al excluir de la sociedad a ofensores, el uso de sanciones de prisión y el uso del sistema penal en la forma en que se usa en México promueven entre el grupo de jóvenes marginados actitudes de resistencia, comportamientos de desobediencia y reacciones (emociones) positivas (o, en el mejor de los casos, neutras) frente al incumplimiento.

Castigo, cumplimiento y evaluaciones del sistema

Los estudios de justicia procedimental[34] han señalado que las percepciones sobre la justicia y la legitimidad[35] del sistema jurídico se relacionan más con la forma en que los procedimientos legales son llevados a cabo y menos con los resultados de éstos. Dichos estudios enfatizan la calidad de los procedimientos apuntando que la percepción sobre la justicia de los procedimientos está basada más en cómo las personas se sienten tratadas durante éstos que en los resultados que arrojan (en términos de ganar/perder). Según sus proponentes, desde el inicio de un proceso jurisdiccional hasta su conclusión,[36] las personas evalúan la calidad del procedimiento (en términos de justicia percibida, equidad y buen trato) para formular o corroborar opiniones acerca del sistema jurídico. Las personas, según estos estudios, califican positivamente los procesos cuando se sienten escuchadas, cuando sienten tener igualdad de oportunidades en la defensa, cuando perciben que la autoridad es imparcial en términos de valorar a cada parte por igual, etcétera (Tyler, 2006).

Dichos estudios, además, relacionan las valoraciones sobre el procedimiento con las percepciones sobre el sistema y de las autoridades en general. Asimismo, sostienen que los procesos percibidos como inequitativos o injustos afectan negativamente la disposición a cumplir con las normas de derecho.[37] Tras la realización de una encuesta panel en la ciudad de Chicago y la revisión de varios estudios empíricos que evaluaban la relación entre legitimidad y cumplimiento, Tom Tyler (2006), uno de los principales expositores de la justicia procedimental, concluyó que las personas que percibían a la autoridad como legítima (entendida como justa, equitativa e imparcial) cumplían en mayor medida con el derecho que aquellas que no la percibían así.[38]

Conclusiones

La sociedad mexicana, como otras sociedades latinoamericanas, está marcada por fuertes desigualdades sociales. El proceso penal y las aplicaciones de castigos parecen abonar a esta marca criminalizando y excluyendo a sectores de la población que comparten ciertas características sociales y cuyas necesidades, además, habían sido previamente desatendidas por la sociedad. Ello se justifica discursivamente por una supuesta prevención del delito, argumentando que la aplicación de penas de prisión ayudará a desincentivar conductas delictivas, a la vez que incapacitará y reeducará a quienes ya hayan delinquido.

La teoría sobre la estigmatización, sin embargo, nos ayuda a ver que esto no sucede así. El sistema penal, y sobre todo nuestra actual forma de castigo basada en la exclusión de ciertos grupos, genera una (correcta) percepción de injusticia y de falta de neutralidad del sistema y de las autoridades. La teoría sobre justicia procedimental muestra que cuando esto sucede, se reduce la confianza hacia las autoridades y las instituciones legales, lo que repercute negativamente en el cumplimiento del derecho y la futura cooperación con la autoridad.

Los estudios sobre la estigmatización muestran, además, que si suficientes individuos de un grupo determinado son estigmatizados, el estigma comenzará a ser parte de la identidad grupal y aquéllos adoptarán actitudes y comportamientos asociados con esa marca. Es decir, dentro del grupo el estigma de criminal dejará de ser una marca individual para convertirse en una característica grupal.

Así, resulta sumamente problemático el uso que hacemos del castigo penal: asignamos enormes recursos al sistema de justicia penal y al sistema penitenciario, con la idea de que esto servirá para prevenir delitos futuros pero, al marcar a individuos (o, más aún, a grupos completos), el sistema crea las condiciones de incumplimiento de las normas que busca hacer respetar.

Normativamente, mediante el proceso penal, ciudadanos responsables y libres son llamados a responder sobre sus ofensas ante otros ciudadanos que han cumplido con sus responsabilidades morales y legales (Duff, 2003: 246). Al criminalizar y castigar a ciertos sectores de la sociedad —grupos que previamente había excluido—, nuestro actual sistema de justicia penal pierde solidez moral. No sólo por razones pragmáticas, sino también por razones morales, resulta indispensable cambiar el actual modelo penal y de castigo para lograr un sistema más equitativo e imparcial. Ello no sólo permitirá que tengamos una sociedad más segura, sino también una sociedad más justa.

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Notas

* Agradezco la ayuda de Karen Silva M. y Carlos de la Rosa X, así como las sugerencias y comentarios de los integrantes de la línea de investigación "Conflictos socioambientales y política" del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

[1En este texto, cuando utilizo el término "castigo" me refiero a "castigo penal". Uso la definición de "castigo penal" aportada por David Wood (2010) quien, con base en la aportación de H.L.A. Hart, sugiere que existen cinco condiciones para que un acto pueda ser considerado como tal: 1) debe implicar dolor o alguna consecuencia considerada indeseable; 2) debe ser una respuesta a las ofensas cometidas contra normas jurídicas; 3) debe aplicarse a un (supuesto) ofensor por la ofensa cometida; 4) debe ser intencionalmente impuesto por seres humanos distintos al ofensor, y 5) debe ser impuesto y administrado por una autoridad legalmente constituida por el sistema legal al que se ha ofendido (quebrantado).

[2] Véanse Fagan y Meares (2008) y Meares, Katyal y Kahan (2004).

[4] Para un análisis más extenso, véase Pérez Correa (2011a).

[5] Es relevante señalar que existen diferencias importantes por tipos de delito. Con todo, varios estudios realizados en población carcelaria, en especial de tipo cualitativo, advierten que la población carcelaria de nuestro país está constituida principalmente por hombres jóvenes provenientes de contextos de exclusión social. Véanse, por ejemplo, Observatorio Latinoamericano de Prisiones (2007); Briseño (2006); Azaola y Yacamán (1966); Azaola y Bergman (2007); Librardo e Iturralde (2011).

[6] De los 418 centros penitenciarios que existen en el país, 13 están administrados por el gobierno federal, 10 por el gobierno del Distrito Federal, 304 por los gobiernos estatales y 91 por los gobiernos municipales (SSP, 2012).

[7]Sobre el lugar de origen, la encuesta (Azaola y Bergman, 2009: 10) señala que 84% de los internos presos en el Distrito Federal vivían en dicha entidad, mientras que 12% residían en el Estado de México. A la inversa, 88% de los detenidos en el Estado de México vivían allí, en tanto que 10% tenía residencia en el Distrito Federal. Ello no resulta extraño si se toma en cuenta que el área metropolitana de la Ciudad de México está integrada por el Distrito Federal y 34 municipios del Estado de México, y que entre ambas entidades existe un constante flujo de población. En cuanto al lugar de nacimiento, 59.3% del total de los entrevistados dijo haber nacido en el Distrito Federal y 21% en el Estado de México, en tanto que el resto nació en distintas entidades, principalmente Veracruz (3.3%), Oaxaca (2.7%), Michoacán (2.1%), Guerrero (2.0%) y Puebla (1.5%).

[8] En la Segunda Encuesta a Población en Reclusión (Azaola y Bergman, 2006), 66% señaló haber comenzado a trabajar a los 15 años o antes.

[9] Suponemos aquí que un mayor número de delitos puede explicar un mayor número de presos, aunque esto no siempre sea el caso pues el número de presos depende, sobre todo, de la actuación de las procuradurías y policías.

[10] Véase, por ejemplo, Zepeda (2009).

[11] Véase al respecto Ferrajoli (2005).

[12] El Código Penal Federal actual contiene 94 conductas tipificadas como delitos (información actualizada a noviembre de 2010). El aumento se debe principalmente a la inclusión de delitos sexuales, delitos contra menores y delitos que atentan contra el Estado, como sedición, terrorismo y sabotaje.

[14] En el caso de la violación simple, el código de 1931 establecía tres años y medio de cárcel, mientras que el código actual establece una penalidad de 11 años.

[15] Artículo 19: "El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud". Asimismo, la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro (conocida como Ley Antisecuestro) restringe el derecho de las personas acusadas por delitos en materia de secuestro a acceder a beneficios de preliberación.

[16] De acuerdo con Major y O'Brien (2005: 393), las marcas de estigmatización pueden ser visibles o invisibles, controlables o no controlables, ligadas a la apariencia, al comportamiento o a la pertenencia a un grupo.

[17] Esta cifra es ligeramente más baja que la reportada por la encuesta de 2005, en la que 48.4% respondió no estar dispuesto a vivir con un homosexual.

[18] Órgano Administrativo Desconcentrado de Prevención y Readaptación Social.

[19] Hay que notar que la Auditoría no hace un puntual seguimiento de todos los reos excarcelados.

[20] Nuestro ordenamiento jurídico históricamente había adoptado una postura utilitarista de la pena, estableciendo como su finalidad la readaptación del sentenciado, fundamentalmente para evitar la reincidencia. El artículo 18 de la Constitución establece: "El sistema penitenciario se organizará sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para él prevé la ley". Sin embargo, las reformas constitucionales de 2008 incluyeron una postura parcialmente retributiva, señalando el reproche como finalidad parcial del castigo. El artículo 20 constitucional, sección A, establece: "[...] El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen [...]". Por lo tanto, nuestro actual ordenamiento propone una postura mixta sin establecer claros criterios de preferencia. Véase Pérez Correa (2011b).

[21]Por "instrumentalismo" y "utilitarismo" me refiero a la teoría, desarrollada desde el análisis económico del derecho, que afirma que las personas son seres racionales que evalúan costos y beneficios y que actúan conforme a los cálculos que hacen. Desde el utilitarismo, las penas son un instrumento que, de facto, sirve para modificar el comportamiento de las personas; ya sea disuadiendo, incapacitando o reeducando. En términos de la disuación, la teoría sostiene que un aumento en la sanción aparejada a cierta conducta (en la probabilidad de la sanción o en la percepción de ésta) tendrá como resultado una disminución en la incidencia de una conducta.

[22] Desde la filosofía del derecho, se distinguen dos perspectivas del derecho penal y la sanción (penal): la retribucionista y la instrumentalista (con versiones mixtas). En una versión simple de la primera, el propósito de la pena (castigo) es imponer algún grado de dolor o sufrimiento al infractor como respuesta al daño que éste(a) causó al violar la norma, por razón de justicia. Otras versiones de la teoría retribucionista señalan que el sentido de la pena es expresivo: expresar un reproche y comunicar al infractor la condena social por su conducta. En este sentido, la pena tiene un sentido comunicativo y se acerca más al consecuencialismo. En la segunda visión (de consecuencialismo), la función de la pena está atada a un fin ulterior que se busca lograr a través del castigo; por ejemplo, la prevención del delito. En este sentido, aun cuando el castigo inflige dolor, está moralmente justificado por los beneficios que se obtienen a través de la imposición de penas. En este texto no pretendo analizar las justificaciones morales del castigo sino estudiar por qué, desde el plano fáctico, el enfoque instrumentalista resulta ineficiente para lograr que las personas cambien sus actitudes frente al derecho. Para un análisis ]]> de ambas tesis y las versiones mixtas, véanse Duff (2003) y Pérez Correa (2011b).

[23] La reinserción es un derecho establecido en el artículo 18 constitucional. Para un análisis de lo que implica este derecho en la práctica, véase Pérez Correa (2011c).

[24] Sin embargo, la teoría también enfatiza que, en contextos de alta movilidad social, marcadas desigualdades sociales y pocas oportunidades laborales, los costos secundarios se tornan marginales o desaparecen, y queda sólo el costo principal para desalentar la conducta. Véanse Meares, Katyal y Kahan (2004).

[25] Para Whitman, la degradación es el trato que hace sentir inferior a otros.

[26] Para algunos retribucionistas, como Hampton, el castigo es algo moralmente deseable precisamente porque desciende al ofensor que impropiamente (a través de un acto ilícito), violando el pacto social, se ha puesto por encima de los demás.

[27] Véanse por ejemplo Whitman (1998), Flanders (2006) y The Harvard Law Review Association (2003).

[28] Véase Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (2010), recomendación 06/2010.

[29] Véase SSP (2012).

[30] Massaro (1997) argumenta que, a diferencia de las penas de prisión que tienen una duración determinada y clara, el efecto y la duración de las penas de vergüenza o humillación no son controlables o calculables, lo que puede resultar en la imposición de penas desiguales y desproporcionadas. La misma autora, no obstante, parece obviar el hecho de que las penas de prisión también tienen un efecto perdurable, indefinido y grave para quien las recibe.

[31] En el caso de las penas de prisión, la sanción pretende tener una duración determinada. Sin embargo, como se muestra en este texto, esto no suele ser el caso. Los efectos de las penas de prisión, como los efectos que genera una acusación penal, suelen ser duraderos para quien las recibe.

[33] Se pretende explicar, por ejemplo, por qué en sociedades en las que la corrupción es más prevalente, los sentimientos de culpa son menores y por qué, en sociedades con menos corrupción, el remordimiento por violar la norma es mayor. Véase, por ejemplo, Kahan (2002).

[34] Dichos estudios enfatizan la importancia de los procedimientos en la evaluación de la justicia. Las personas, según estos estudios, califican los procedimientos como justos e injustos dependiendo de su experiencia durante el proceso, y no en términos de los resultados del proceso, como sostendría la economía racional. Véanse, por ejemplo, Tyler (2006), Kahan (2002), Meares y Kahan (1988), Tyler y Fagan (2008).

[35] En este texto uso "legitimidad" para referirme a lo que Ernesto Garzón llama legitimación; es decir, "la aceptación y práctica del procedimiento (democrático) y de las reglas creadas de acuerdo con él" (1987: 22). El autor distingue entre estabilidad, legitimación y legitimidad. Para él, lo relevante es que los resultados de una norma o conjunto de normas no sean moralmente reprochables, algo que la legitimación en sí no garantiza. Así, distingue entre aceptación y práctica del procedimiento y la valoración normativa en términos morales. Para los propósitos de este texto, en cambio, lo relevante es la aceptación social de las normas, de los procedimientos, de las autoridades, y la relación de la aceptación con el deseo de cumplir con los mismos. Esta idea de legitimidad como sentimiento de obligación fue ampliamente explorada en los trabajos de Max Weber. Según este autor (1978: 31), un orden es legítimo cuando el comportamiento general se dirige al cumplimiento de sus máximas. La obediencia, dice, implica una creencia en la legitimidad de la autoridad y del orden (Ibid.). En este sentido, Weber afirma que un orden legítimo se vuelve vinculante, equiparando legitimidad y validez.

[36] Incluyo el proceso penal como parte del procedimiento porque: primero, como ya se mencionó, 40% de las personas que están en la cárcel se encuentran en proceso, sin haber recibido una sentencia; segundo, porque el procedimiento penal concluye con la excarcelación del ofensor o inculpado, no con la sentencia. Durante la aplicación del castigo, el inculpado u ofensor está bajo la tutela de la autoridad y existe una estrecha vinculación con ésta.

[37] Véanse en general Meares y Kahan (1998), Tyler y Fagan (2008).

[38] Tyler aclara que tanto en el estudio realizado en Chicago como en los estudios analizados, la relación empírica entre legitimidad y cumplimiento era sólo "moderada", mientras que la relación entre moralidad (la idea de lo que es correcto e incorrecto) y cumplimiento tenía un efecto "fuerte" sobre el cumplimiento del derecho (Tyler, 2006: 37). Sin embargo, al estudiar por qué las personas cooperan con la policía, Tyler y Fagan (2008: 10) encontraron: primero, que las personas percibían a la policía como más legítima si tomaban decisiones de forma imparcial y trataban a las personas de forma justa; segundo, que las personas que percibían como legítima y justa a la policía estaban más dispuestas a cooperan con la misma.

[39] Sobre la confianza en las autoridades, véanse Segob (2008) y Pérez Correa (2008).