Visión conceptual, institucional y normativa de la transparencia

Ricardo Uvalle Berrones* y Maximiliano García Guzmán**

* Doctor en Administración Pública por la UNAM. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Nivel III. Actualmente es Coordinador del Centro de Estudios en Administración Pública de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, UNAM.

** Maestro en Gobierno y Asuntos Públicos por la UNAM. Secretario Técnico de Investigación del Centro de Estudios en Administración Pública de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, UNAM.

El análisis de la transparencia es tema importante en el desarrollo de la sociedad contemporánea y en el desempeño de los Estados, ya que enlaza a las autoridades constituidas con los reclamos ciudadanos que se encaminan a conocer qué hace el gobierno, cuánto cuesta fiscalmente, quiénes son los responsables de su desempeño, cómo se aprovechan los recursos autorizados, cuál es la calidad de las políticas públicas que se aplican de manera focalizada; en suma, cuál es el desempeño que generan los responsables de la gobernación y administración de la sociedad.

Palabras clave: Transparencia, instituciones, gestión, acceso a la información, ciudadanía.

Abstract

The analysis of transparency is an important issue in the development of contemporary society and the state performance, as it relates constituted authorities with citizen complaints that are routed to know what the government does, how much costs in fiscal terms, who are responsible for their performance, how to take advantage of the resources allowed, what is the quality of public policies applied in a targeted manner, in short, what's the performance generated by responsible of governance and management of the society.

Keywords: Transparency, institutions, management, access to information, citizenship.

Introducción

El análisis de la transparencia es tema importante en el desarrollo de la sociedad contemporánea y en el desempeño de los Estados, debido a que enlaza a las autoridades constituidas con los reclamos ciudadanos que se encaminan a conocer qué hace el gobierno, cuánto cuesta fiscalmente, quiénes son los responsables de su desempeño, cómo se aprovechan los recursos autorizados, cuál es la calidad de las políticas públicas que se aplican de manera focalizada; en suma, cuál es el desempeño que generan los responsables de la gobernación y administración de la sociedad.

Tienen las ideas expuestas el propósito de esclarecer las rutas que conllevan a la explicación compleja de la transparencia y se encaminan además, a precisar su desarrollo en términos de instituciones, criterios organizacionales, así como la importancia de los procesos aludiendo a ventajas y restricciones que se deben tomar en cuenta.

En este sentido, también resulta importante examinar el marco normativo que da sustento a la política de transparencia en México, debido a que es el que define en principio sus alcances institucionales y de gestión. Asimismo, el análisis de las normas jurídicas en materia de acceso a la información da cuenta de la evolución que este derecho ha registrado en la última década, lo cual es punto de referencia para puntualizar los temas pendientes, así como profundizar en los resultados obtenidos.

Contexto

La importancia de la transparencia en la sociedad contemporánea es asunto de importancia creciente, tomando en cuenta los procesos de democratización que caracterizan a la vida pública. La organización y el ejercicio del poder son aspectos medulares en el comportamiento del Estado y de las instituciones que tienen a su cargo la gobernación y administración de la sociedad. La transparencia, en este caso, se enlaza con el modo de vida que tiende a que la publicidad del poder sea más amplia y efectiva, lo cual implica la búsqueda de elementos funcionales que permitan asegurarla como una política pública.

En este caso es fundamental que el comportamiento del poder sea entendido en la lógica de la complejidad creciente, lo cual implica que su fundamento institucional y organizacional sean tomados en cuenta para dar paso a otras condiciones de vida que acrediten el derecho de los ciudadanos a conocer y evaluar qué hacen los Estados, cómo funcionan y cómo cumplen la responsabilidad de institucionalizar las prácticas de apertura y publicidad. Ante todo, el Estado debe valorarse como una organización que en relación a la política (politics) tiende al secreto, lo cual implica que por sí mismo no es transparente.

Para que el Estado sea una institución transparente, es necesario que el vigor en la democracia esté sustentado en la movilización de los ciudadanos organizados, debido a que son la base que impulsa los reclamos para que sea accesible a los gobernados. Tanto la apertura como la accesibilidad de los procesos se relacionan con la transparencia, porque son parte de momentos que se han de valorar para que la información a cargo del Estado no tenga un aprovechamiento monopólico por parte de los cuerpos de la burocracia. Lo importante en este caso, es que la transparencia sea entendida como un tipo de política pública que permite romper el secretismo desde el momento en que los ciudadanos tienen el derecho formal y real de conocer los archivos que registran la información público–gubernamental. Esto significa que la información se entiende como un bien público y, por tanto, no hay razones desde el poder estatal para negarla a las voces y exigencias de los ciudadanos.

Como bien público, la información se produce y circula por diferentes espacios de la gestión institucional en los cuales las autoridades tienen responsabilidad. Esto implica que el mundo de la información pública es parte de intercambios entre personas, agentes productivos y organizaciones sociales que se relacionan con los procesos que dan como resultado la adopción de decisiones sustentadas en la regulación institucional. El mundo de la información pública tiene como horizonte la diversidad, la complejidad y la interacción de actores que se interesan en su producción y distribución en los diversos ámbitos de la opinión pública, las oficinas de gobierno, los mercados y la esfera de las organizaciones que en la vida privada se estructuran para dar vida a la acción colectiva.

Por tanto, la información (Ayala, 1999:134) ha ingresado al universo de la vida productiva, con lo cual su importancia obliga a que sea motivo de regulación por parte de las autoridades para evitar situaciones de asimetría (Ayala, 1999:142–143) que dañan el desempeño de las instituciones, el mercado y el intercambio. Sin embargo, y desde la óptica de la transparencia, es fundamental situar los ámbitos por los cuales fluye la información para que sea motivo de interés público.

La información que se produce a partir del ámbito de lo privado rebasa lo doméstico y llega a la esfera pública de las instituciones administrativas, y éstas con agendas, tiempos, procesos y procedimientos la sistematizan como información público–gubernamental. Esta categoría da lugar al debate de la transparencia en la sociedades contemporáneas que incluye, a la vez, la información que acredita cómo las autoridades desde la esfera público–estatal generan información relacionada con el cumplimiento de las políticas, el ejercicio de los presupuestos, el comportamiento del gasto público, el cumplimiento de las atribuciones; en suma, todo lo relacionado con el modo en que el Estado realiza los procesos de gestión pública.

La información público–gubernamental no puede sustraerse a la mirada de los ciudadanos, quienes tienen hoy día una postura vigilante sobre el modo en que se llevan a cabo la acciones del Estado. Debe ser conocida por éstos y, por tanto, se ratifica que es un bien público. La interacción de los espacios privado y lo público enlaza al binomio sociedad–Estado sobre la base de que la información y la transparencia son elementos que los conectan para dar paso a las políticas públicas que hacen posible el derecho a la información.

La transparencia en consecuencia, no es un asunto de trámites formales para conocer que hace el Estado, sino que tiene como elemento de validez el derecho de los gobernados a controlar, vigilar y evaluar el ejercicio del poder público. El poder democrático tiene como elemento distinto que está sujeto a controles, y uno de ellos son los ciudadanos organizados que proclaman el derecho a conocer costos y beneficios, es decir, el desempeño del Estado a través de las políticas públicas, evitando así la invocación arbitraria de la razón (Rodríguez, 2004:19) de Estado para evitar la generación, la distribución y la divulgación de la información que es de interés público.

En una visión de constitucionalidad y legalidad, el poder del Estado en el Estado de derecho (Hayek, 1993:120) se define como un conjunto de atribuciones y limitaciones para evitar que sea ajeno a la sociedad, los ciudadanos y el mercado. Un Estado que tiene controles efectivos fortalece la práctica de la democracia y la transparencia, es una fórmula institucional que hace factible que el contenido institucional del propio Estado sea regulado a favor de su conservación exitosa, así como de su cumplimiento con los imperativos de la vida asociada.

En la visión institucional del Estado hay reglas del juego que moldean tanto su desempeño como el comportamiento de los ciudadanos en materia de transparencia desde los puntos diversos de la vida pública. Lo distintivo es que las instituciones entendidas como las reglas del juego establecidas y funcionales para la sociedad moderna, son las que definen el sentido, la amplitud y los procesos a cumplir para que la transparencia sea ubicada en la visión de las políticas públicas, es decir, en la funcionalidad del gobierno que responde a los imperativos de hacer efectivo el acceso a la información.

La transparencia tiene en este caso, una óptica normativa que se construye con las reglas formales a través de las cuales se gobierna la vida pública y que son las Constituciones políticas, las leyes del derecho positivo y los reglamentos que se encargan de detallar la mejor ejecución de las normas escritas con el concurso de las unidades administrativas que se organizan con valores y prácticas burocráticas. La transparencia es en este sentido, una política pública que se ha de materializar con el acceso a la información en las oficinas, personal, contextos, procesos, archivos, reglamentos, tiempos, guías y actividades sistematizadas que responden a la lógica procedimental.

Esto significa que estas instituciones entendidas como un sistema de interacciones (North, 1993:33) definen el sentido, alcance y objetivos de la transparencia para que sea considerada en la visión de los asuntos de gobierno. Hay, sin embargo, otro punto a destacar y que se relaciona con la forma en que se moldea (Scott, 2005:443) la política de transparencia y que son las organizaciones públicas. Estas son el medio que permite procesar a la transparencia como una política pública, ya que transforman en productos específicos los valores y objetivos que definen a la transparencia en los marcos de la vida pública. La importancia de las instituciones y las organizaciones en el comportamiento de la transparencia destaca que su cumplimiento responde al universo de las reglas y los sistemas de gestión, con lo cual su complejidad es ascendente. Tanto las instituciones como las organizaciones son los medios para construir e implementar la acción pública orientada hacia fines específicos bajo la categoría de metas colectivas.

Las instituciones y las organizaciones son además de categorías de análisis, medios funcionales que permiten regular las prácticas de transparencia y para ello es importante entenderlas en los procesos de gestión pública, ya que permiten vincular a los ciudadanos con el Estado con fines de conocer y valorar los resultados que éste genera. En consecuencia, hay dos puntos medulares a considerar con fines prácticos: el diseño de las instituciones y la gestión de las organizaciones.

Mientras, el diseño de las instituciones alude al modo en que se da cuerpo formal a las reglas del juego que estipulan lo que deben hacer los directivos y los cuerpos operativos en términos de atribuciones, tomando en cuenta la relación de jerarquía, la coordinación de esfuerzos y las formas de cooperación a partir de órganos, titulares, responsables, atribuciones y resultados.

Sin referencia específica a las instituciones, la trasparencia se valora fuera del mundo real de las oportunidades y las restricciones, es decir, en el vacío. Sin referencia a las organizaciones, la transparencia no tiene estructuras y procesos que la sustenten como una práctica social y como un derecho que se cumple en razón de repertorios operativos que son fundamentales para su observancia y cumplimiento.

Sentido de la transparencia

La importancia de la transparencia consiste es que su institucionalidad como política pública relaciona a la sociedad y el Estado, a los mercados con las instituciones gubernamentales y a los ciudadanos con el poder público. Su importancia se extiende a esferas múltiples que destacan la distinción e interacción de lo privado y lo público. El contexto de la transparencia es la sociedad civil y el Estado de Derecho. La sociedad civil, porque se integra por ciudadanos que tienen reconocimiento de derechos y obligaciones. El Estado de Derecho, debido a que es el ámbito que reúne constitucionalidad, legalidad y prácticas democráticas, lo cual favorece un perfil más nítido de la transparencia.

En un esquema de vida ciudadana, la transparencia significa más que un trámite a cargo de las oficinas del Estado, que se sitúa como elemento básico que permite aumentar la confianza en las instituciones públicas. Nada mejor para la vida comunitaria que los asuntos públicos sean conocidos por parte de los ciudadanos, con el auxilio de oficinas, trámites, reglas y acciones regulatorias. La transparencia implica una forma del desarrollo institucional que se relaciona con la capacidad de gobernar, lo cual implica la creación de condiciones para que los gobernados incursionen con derechos, protección y responsabilidades en la esfera de la información público–gubernamental. De ahí la importancia de que la transparencia sea entendida como una política pública que favorece un ambiente de acercamiento entre las autoridades y los ciudadanos para generar canales de comunicación e información que posibiliten bases de confianza.

En este sentido, las sociedades modernas necesitan de la transparencia para que instituciones como los mercados, las organizaciones civiles, las agrupaciones de profesionales, los organismos solidarios, entre otros, no tengan suspicacia ante el desempeño de las instituciones estatales y gubernamentales. La información público–gubernamental debe estar protegida con actos administrativos que favorezcan una atmósfera en la cual las prácticas de la discrecionalidad por parte de los funcionarios se diluyan. Si la transparencia implica para fines de gestión reglas y operación sistematizadas el marco de actuación que corresponde a la misma, debe haber congruencia tanto con el diseño de las leyes como de los reglamentos. De este modo, la coherencia entre uno y otro es fundamental para que la operación de las acciones del Estado sean nítidas con base en las disposiciones que autorizan los medios para que la información público–gubernamental sea conocida.

Cuando la transparencia es adoptada invocando la congruencia entre leyes y reglamentos, se diluye la asimetría de la información que genera desventajas para los usuarios de las instituciones estatales y gubernamentales. Sin información oportuna y confiable, los mercados aumentan las prácticas de monopolio, los privilegios y las ventajas restringidas de unos a costa de los demás, provocando crisis, competencia asimétrica, costos desiguales y alteración de la producción, la distribución y el consumo, con lo cual frenan la prosperidad de la sociedad; los ciudadanos se alejan del gobierno por falta de confianza y ésta no se restituye con la velocidad deseada y esperada; los agentes productivos se desenvuelven en mayor incertidumbre para tomar decisiones que involucran criterios de oportunidad, costos, ventajas, riesgos y competencia, situación que provoca pérdida de ventajas competitivas.

Las democracias contemporáneas establecen en la producción y la distribución de la información público–gubernamental una buena parte de su prestigio y credibilidad. Significa en este sentido, que se contrarresta la incertidumbre y que la certidumbre aumenta la confianza en la conducta de las autoridades al combinar la previsibilidad contenida en las normas con las acciones emprendidas. Una faceta de la transparencia en este sentido, es que permite evaluar el desempeño de las autoridades, así como llevar a cabo el control democrático (Rivera, 2006:29) del poder por parte de los ciudadanos. Este hecho implica que la transparencia es una tendencia mundial (Ackerman et al., 2007:20) donde se institucionaliza la vigencia del derecho a la información para evitar la arbitrariedad en el ejercicio del poder que da pauta a la opacidad y el secretismo.

Esto en la lógica del Estado de Derecho —regularidad, eficiencia y certidumbre— es fundamental, porque significa la confianza en el proceder de las autoridades, que al garantizar la práctica de la transparencia evitan la distorsión de la información, puntualizan las formas del desempeño gubernamental y hacen posible que el derecho de los ciudadanos a conocer y evaluar lo que realizan las instituciones administrativas y gubernamentales sea efectivo, cumpliendo así con el postulado de que la información a cargo de ellas es un bien público.

Lo importante en el prestigio de la autoridad es que la transparencia no ingrese a la senda de las irregularidades, los contratiempos, las dilaciones y las evasivas que propician señales de desconfianza a la inversión, aumentan la irritación de los usuarios de los servicios gubernamentales y se reproducen prácticas que distorsionan la regularidad que exige la vida de la sociedad civil. Son éstos males públicos los que desacreditan la confianza que debe estar presente en el desempeño de las autoridades, ingresando a la pendiente de la incertidumbre.

Por ello, la transparencia como política pública conecta a la sociedad y el Estado, lo cual significa que los procesos de gobierno, además de regulares, han de ser eficientes para que la productividad y las ventajas crecientes se reproduzcan como un patrón que favorece el desarrollo de los espacios privado y público. Categorías como bienestar, confianza, calidad, desarrollo, eficiencia, productividad y plenitud, se relacionan con las capacidades de gobierno que se acreditan en los diversos órdenes de la vida asociada. Las capacidades (Dror, 1990:230) de gobierno incluyen desde luego las prácticas de trasparencia porque aluden al modo —gestión— en que las autoridades y la sociedad de modo cooperativo logran el cumplimiento de las metas colectivas.

La gestión de la transparencia permite, cuando es efectiva, que las condiciones del desarrollo en los espacios públicos sean favorables para la sociedad y los mercados, con lo cual los Estados tienen ante sí elementos que articulan un mejor clima de la gobernabilidad democrática, caracterizado por una interacción más cercana y efectiva entre las autoridades y los ciudadanos. La transparencia no se ciñe a la esfera de las oficinas de gobierno ni de los diversos niveles de la jerarquía burocrática, sino que se vincula con la confianza que se tiene en las autoridades constituidas y con los procesos productivos que alimentan de manera continua el desempeño de las economías de mercado, teniendo como arquetipo la calidad de la instituciones democráticas.

Por tanto, existe un vínculo indisoluble entre las prácticas (Przeworski, 2001:121) de la economía y la democracia, y a ello ayuda la política de transparencia, debido a que relaciona lo privado y lo público con amplia responsabilidad para quienes tienen a cargo la tarea de gobernar. Como valor y práctica de la democracia, la transparencia contribuye a evitar que las economías sean administradas con la cultura patrimonial que es propia de las sociedades cerradas y los gobiernos faraónicos, porque ante la ausencia de controles efectivos sobre el monto, destino y utilización de los recursos públicos el riesgo es que el criterio doméstico prevalezca sobre la necesaria vigencia de las reglas positivas. En este sentido, un Estado vigilado por los ciudadanos a través de la política de transparencia genera mayor confianza en su desempeño, porque su intervención y regulación en la economía se conoce mejor, y con ello es factible evaluar la calidad de su gestión en el cumplimento de las metas colectivas que implica en todo momento utilizar recursos públicos. Así, el uso y la distribución de éstos a cargo del Estado es posible conocerlos con mayor detalle —vía transparencia— mediante el diseño e implementación de las políticas públicas.

Efectividad de la transparencia

En la visión de las instituciones es fundamental destacar el sentido que las define como centros estratégicos para la vida de la sociedad y el Estado. En este marco se sitúa el derecho a la información, la efectividad de la transparencia y el acceso a la información (Luna, 2008:216), los cuales se relacionan con el conocimiento de los archivos administrativos en razón de que contienen información y documentos que son de interés público para los ciudadanos y se encuentran bajo la custodia de las organizaciones gubernamentales. En este sentido, si las instituciones son medios que limitan, prescriben, incentivan y sancionan las conductas individuales y colectivas, es fundamental entender a la transparencia en un contexto de complejas reglas del juego que se definen a partir de la interacción de los gobiernos, las sociedades, los ciudadanos, los mercados y las organizaciones civiles. Esto implica que la eficiencia de la transparencia no se da en el vacío, sino que es producto de actores, contextos, reglas, voluntades y acciones que influyen en su eficacia o insuficiencia. Hay ambientes de poder que la favorecen o bloquean en relación a los resultados finales que se generan con las acciones públicas.

En este caso, la transparencia puede visualizarse mejor con el auxilio de un enfoque que aporte elementos de análisis para su mejor comprensión. En efecto, utilizando el enfoque de la economía política contemporánea es factible valorar a la transparencia con las categorías incentivos, restricciones, intercambios y relaciones de poder que concurren en el diseño y práctica de la transparencia. Así, es posible avanzar en su categorización como objeto de estudio y política pública, a fin de incursionar en la búsqueda de elementos más puntuales para su tratamiento conceptual y empírico.

La economía política contemporánea —que tiene entre sus exponentes a Robert Dahl y Charles E. Lindblom, Economics and Welfare (1953)— sitúa el comportamiento de los actores con base en intereses, conflictos y negociaciones que son conceptos que se aplican a la transparencia y a su ruta compleja que es el acceso a la información. También Douglass C. North, en Estructura y cambio en la historia económica (1994), y Joseph Stiglitz, con su trabajo Mejorando la eficiencia y la capacidad de respuesta del sector público: lecciones de la experiencia reciente (2002), abunda en el análisis de las instituciones en la óptica del poder, los intercambios, las decisiones, las preferencias, las oportunidades y las restricciones, al igual que Adam Przeworski con su trabajo Una mejor democracia, una mejor economía (2001). Si la trasparencia conecta a los ciudadanos con el Estado, lo mismo que a éste con la sociedad y los mercados, su tratamiento aconseja valorarla a partir de elementos centrales de explicación.

Incentivos. Los incentivos (Pettit, 2003:77) aluden a diversos medios que se aplican para estimular o sancionar la conducta de las personas y actores. Pueden entenderse en dos rubros: positivos y negativos. Los positivos se relacionan con el estímulo, el apoyo y el reconocimiento que puede otorgarse cuando se tiene un desempeño conforme a reglas. Los negativos son las sanciones y las penalidades que se aplican a quienes violan las reglas del juego vigentes, a fin de restituir la credibilidad y la regularidad en las normas.

Restricciones. Se relacionan con el conjunto de limitaciones (North, 1994:229) contextuales, financieras, humanas, legales, operativas y reglamentarias, que condicionan el cumplimiento de los objetivos y las metas definidos en las políticas públicas. Combinan reglas formales —normas escritas— y reglas informales —costumbres, camarillas, conflictos, hábitos, liderazgos— que pueden obstruir el universo de las relaciones formales cuando las conductas tienen carácter negativo, es decir, de no colaboración y cooperación con el orden establecido.

Intercambios. Se refieren a que en la vida de las instituciones y las organizaciones los procesos de intercambio (North, 1994:231) caracterizan las prácticas de gestión y cumplimiento de las normas. Los intercambios abarcan desde el flujo de las ideas, las opiniones, los argumentos y las propuestas hasta la información que se relaciona con aspectos centrales de operación, así como el cumplimiento de los objetivos y metas.

Relaciones de poder. Es uno de los puntos básicos para entender a la trasparencia en el núcleo de las instituciones y las organizaciones, debido a que unas y otras son el camino para abordar y solucionar problemas con herramientas administrativas, jurídicas, tecnológicas y metodológicas. El poder (Jepperson et al., 1999:275) es una constante a destacar en cualquier forma de acción organizada y coordinada porque refleja la suma de intereses que compiten entre sí para tener incidencia en la toma de las decisiones y en la conquista de las posiciones directivas.

Con base en lo expuesto, la efectividad de la transparencia en el desarrollo de las sociedades contemporáneas tiene que valorarse en los marcos del realismo institucional y organizacional, es decir, en el funcionamiento mismo de los sistemas que concurren en su gestación, definición, diseño e implementación. En un marco de actores, contextos, estructuras y sistemas de gestión, la transparencia es parte de la complejidad organizada que vincula a la esfera de la vida pública con la sociedad, los ciudadanos y los mercados. La visualización de la transparencia responde a diversos comportamientos, expectativas y prácticas que se desarrollan teniendo como referentes los conflictos, las arenas de poder, los procesos de cooperación y el modo en que se desactivan los conflictos.

La efectividad de la transparencia no debe entenderse en la relación de los medios y los fines únicamente —visión instrumental—, sino en el análisis de los contextos que la influyen tanto de manera endógena como exógena. La efectividad no es un asunto que refleje la manera en que se definen objetivos y metas para que sean cumplidas linealmente por actores directivos y operativos. Nada más inexacto que entender a la transparencia como la conjugación de lo deseable. Su logro es un asunto de factibilidad, es decir, del conjunto de oportunidades y restricciones que se han de identificar en la visión del realismo institucional y organizacional.

De otro modo, se da paso a una comprensión insuficiente de la misma al definir los objetivos y seleccionar los medios de su cumplimiento. Está visión es contraria a la dinámica de los procesos del poder en las instituciones, debido a que la efectividad no puede ni debe entenderse al margen de los mismos. La efectividad de la transparencia es de primer orden, pero se ha de ubicar en la identificación de las condiciones que la favorecen o retrasan como una política pública que responde a imperativos de orden ciudadano, por tratarse de una forma de intervención de la autoridad en los asuntos colectivos. La efectividad de la transparencia se relaciona no sólo con su diseño, sino con la implementación que la sustenta como una estrategia que tiene impactos, costos y beneficios en la vida asociada.

Bases normativas de la política de transparencia en México

Es de destacar que el ámbito internacional ha sido particularmente favorable para el reconocimiento y desarrollo del derecho a la información, el cual se ha definido particularmente en los instrumentos en materia de derechos humanos, entre los que cabe destacar el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales reconocen que la concepción moderna de la libertad de expresión implica una serie de libertades agrupables en dos vertientes: por un lado, el derecho a informar y emitir mensajes (que supone la posibilidad de difundir informaciones y opiniones y que toma en cuenta el punto de vista del emisor), y por otro, el derecho a ser informado (que comprende la facultad de investigar y recibir informaciones y opiniones desde la perspectiva del receptor) (López Ayllón, 2009:12).

Paulatinamente, diversas Constituciones han incorporado con diferentes versiones esta concepción de la libertad de expresión. Entre otras, cabe destacar las Constituciones de Alemania, España y Portugal. En otros casos, ha sido la jurisprudencia constitucional o la legislación secundaria la que ha ampliado el concepto tradicional de la libertad de expresión, es decir, aunque los textos constitucionales permanecen sin alteraciones, el concepto es radicalmente diferente. Este es el caso de Estados Unidos, Francia, Bélgica, Noruega, Suiza e Italia, entre otros. En América Latina varias Constituciones han incorporado con diferentes formulaciones la libertad de información; por ejemplo, Brasil, Colombia, Costa Rica y Paraguay (Ackerman et al., 2007:12–19).

México, por su parte, no ha sido ajeno a este movimiento. Desde 1977, junto con otros artículos de la Constitución y en el marco de la denominada "reforma política", se modificó el artículo sexto constitucional para añadir lo siguiente: "el derecho a la información será garantizado por el Estado". Esta importante adición suscitó en su momento un amplio debate sobre su contenido y alcance que, sin embargo, no se tradujo en una definición precisa de lo que significa ese derecho y sobre todo qué era necesario hacer para volverlo tangible (Guerrero, 2008:58).

a) Artículo 6° constitucional

Como se señaló, la incorporación del derecho a la información en México tiene lugar en 1977, cuando se publica en el Diario Oficial de la Federación una reforma al artículo sexto constitucional en los siguientes términos:

Este artículo reformado, sin embargo, no fue reglamentado, es decir, sólo quedó incorporado al texto constitucional sin ningún tipo de procedimiento, política o reglamento que la proveyera en la esfera administrativa de su exacta observancia. De esta forma, el derecho vigente terminó por no ser positivo sino hasta el año 2002, fecha en la que se expide la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (Guerrero, 2008:59).

Derivado del impacto de los primeros años de vigencia de la Ley, comenzó una segunda fase de desarrollo jurídico en la política de transparencia, la cual estuvo enmarcada por la preocupación de gobiernos, estudiosos, autoridades y ciudadanos que consideraron y llevaron a los foros de discusión la propuesta de reformar nuevamente el artículo sexto de la Constitución "en busca de establecer un mínimo a nivel nacional que haga congruente, coherente y no contradictorio el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, la transparencia y rendición de cuentas" (IFAI, 2007:12).

La propuesta para constitucionalizar el derecho de información se sustentó en la necesidad de desarrollar principios y reglas mínimos exigibles a cualquier gobierno en materia de acceso a la información y transparencia, lo cual es relevante si se toma en cuenta que para el año 2006 eran 28 los estados que contaban con leyes de acceso a la información (López Ayllón, 2009:14–16).

Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público. El derecho a la información será garantizado por el Estado.

Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases:

I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad.

II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes.

III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos.

IV. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos. Estos procedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos especializados e imparciales, y con autonomía operativa, de gestión y de decisión.

V. Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarán a través de los medios electrónicos disponibles, la información completa y actualizada sobre sus indicadores de gestión y el ejercicio de los recursos públicos.

VI. Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública la información relativa a los recursos públicos que entreguen a personas físicas o morales.

]]> VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la información pública será sancionada en los términos que dispongan las leyes.

Como se observa, el artículo sexto de la Constitución define dos elementos básicos para el desarrollo de la política de transparencia: los principios (fracciones I, II y III) y las bases operativas (fracciones IV, V, VI, y VII), las cuales se analizan a continuación (IFAI, 2007:24–31):

• Fracción primera. Contiene el principio básico que anima la reforma y es que toda la información en posesión de los órganos del Estado mexicano es pública (principio de máxima publicidad). Se rompe así con las concepciones patrimonialistas o cerradas de la información, y se confirma un principio democrático básico que consiste en que todo acto de gobierno debe estar sujeto al escrutinio público.

Ahora bien, como todo Derecho fundamental, su ejercicio no es absoluto y admite algunas excepciones. Existen circunstancias en que la divulgación de la información puede afectar un interés público valioso para la comunidad. Por ello, obliga a una ponderación conforme a la cual si la divulgación de cierta información pone en riesgo un interés público jurídicamente protegido, la información puede reservarse de manera temporal. Este es, por ejemplo, el caso de la seguridad nacional, la seguridad pública, las relaciones internacionales, la economía nacional, la vida, salud o seguridad de las personas y los actos relacionados con la aplicación de las leyes.

• Fracción segunda. En ella se establece una segunda limitación al derecho de acceso a la información, misma que se refiere a la protección de la vida privada y de los datos personales. Esta información no puede estar sujeta al principio de publicidad, pues pondría en grave riesgo otro derecho fundamental que es el de la intimidad y la vida privada.

• Fracción tercera. Se establece que el ejercicio del derecho de acceso a la información y de acceso y rectificación de datos personales, no pueden estar condicionados; no se debe requerir al gobernado identificación alguna, ni acreditación de un interés y tampoco justificación de su posterior utilización. No se puede por ello establecer condiciones que permitan a la autoridad, de manera discrecional, juzgar sobre la legitimidad del solicitante o del uso de la información. Resulta pertinente precisar también que son los medios de reproducción y los costos de envío los que tienen un costo, no la información en sí.

• Fracción cuarta. A partir de esta fracción, se definen las bases operativas que deben desarrollar las leyes para el ejercicio del Derecho. El primer aspecto es el desarrollo de mecanismos de acceso que permitan a cualquier persona realizar y obtener de manera expedita la información, sus datos personales o la rectificación de estos últimos.

Esta fracción dispone también el establecimiento de órganos especializados e imparciales que gocen de autonomía operativa, presupuestaria y de decisión, pues resulta absolutamente crucial la existencia de organismos expertos en la materia y cuyas resoluciones sean vinculantes para los sujetos obligados.

Estos órganos deben de reunir ciertas características. Una es la especialización, que garantiza que los tomadores de decisión tendrán el conocimiento especializado necesario para valorar adecuadamente los casos que se presenten. El segundo elemento es la imparcialidad, que busca asegurar que tanto en la integración como en la operación los órganos no responderán a consignas directas o indirectas de la autoridad y que actuarán de manera profesional y objetiva. Para lograrlo, la reforma establece que los órganos gozarán de tres autonomías orientadas a garantizar estas cualidades: operativa, de gestión presupuestaria y de decisión.

]]> • Fracción quinta. Establece que todos los órganos e instancias del Estado deben proporcionar a través del uso remoto de mecanismos o medios electrónicos sus principales indicadores de gestión, además de la obligación que tienen de entregar la información gubernamental que un particular les solicite en concreto.

La misma fracción apunta otro elemento central en la posibilidad de hacer efectivo el derecho de acceso a la información, y es que los sujetos obligados cuenten con archivos administrativos actualizados y confiables.

• Fracción sexta. Dispone que las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública la información relativa a los recursos que entreguen a personas físicas o morales, estas últimas con independencia de su naturaleza pública o privada, por lo que se considerarían incluidos las propias autoridades, entidades, órganos y organismos federales, estatales y municipales, los partidos políticos y otras instituciones de interés público, así como organizaciones no gubernamentales, sociedades, asociaciones y fundaciones, entre otros.

En este contexto, por ejemplo, el Instituto Federal Electoral, quien es un sujeto obligado, está en capacidad de requerir obligatoriamente a los partidos políticos información que le haya sido requerida por los particulares, aun cuando no obre en los archivos del IFE.

• Fracción séptima. Esta fracción establece que la inobservancia a las disposiciones contenidas en las leyes en la materia será sancionada en los términos que dispongan los ordenamientos correspondientes. Ello tiene el propósito de evitar la generalización de leyes imperfectas cuyo incumplimiento no tiene consecuencias; al contrario, se trata de que las autoridades del Estado asuman con pleno conocimiento los valores de la transparencia y del acceso a la información.

Como se aprecia, la reforma constitucional establece las condiciones mínimas que aseguren el derecho de toda persona de tener acceso a la información pública. En términos prácticos, desarrolla el derecho subjetivo de tener acceso a la información gubernamental; sin embargo, el artículo sexto no agota ese derecho, pues éste se constituye por un conjunto de libertades relacionadas cuya expresión constitucional se encuentra aún pendiente. En efecto, es importante precisar que el derecho a la información tiene dos vertientes principales. La primera se refiere a los contenidos relacionados con el derecho a informar y que busca proteger el derecho de toda persona de expresar y comunicar por cualquier medio sus ideas y opiniones, la segunda, el derecho a ser informado, que comprende los derechos de investigar y recibir informaciones y opiniones. Desde esta perspectiva, el derecho a ser informado es una de las vertientes del derecho a la información, pero no lo consume.

Por último, el 13 de noviembre del año 2007 nuevamente se reformó el primer párrafo del artículo sexto constitucional, el cual quedó de la siguiente manera:

Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado.

Con esta reforma se incorporó al texto constitucional el derecho de réplica; sin embargo, hasta el momento no se ha expedido una ley reglamentaria. Se entiende al derecho de réplica como aquel que brinda medios de defensa en contra de la información falsa o injuriosa que puedan publicar o difundir los medios de comunicación. Dicho de otro modo, se trata de un mecanismo a través del cual un ciudadano —de forma individual o colectiva— que se sienta agraviado y expuesto en algún medio de comunicación, pueda solicitar la rectificación de lo declarado y, en su caso, el resarcimiento del daño mediante una aclaración bajo las mismas condiciones (Pineda, 2009:25–30).

La promulgación y entrada en vigor de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental en el año 2002, es una de las adquisiciones democráticas más importantes de México en los años recientes. Su vigencia ha contribuido a la apertura del Estado, al conocimiento y debate de los asuntos públicos; ha puesto en manos de los ciudadanos una importante cantidad y variedad de datos, cifras y documentos para la toma de sus propias decisiones, y ha ayudado a remover inercias gubernamentales indeseables como el secretismo, el patrimonialismo, la corrupción y la discrecionalidad.

De acuerdo con el texto de la Ley,¹ ésta tiene por objeto garantizar el acceso de toda persona a la información en posesión de los Poderes de la Unión, los órganos constitucionales autónomos o con autonomía legal, y cualquier otra entidad federal. Asimismo, de acuerdo con el artículo tercero, define como sujetos obligados de la ley los siguientes:

a) El Poder Ejecutivo Federal, la Administración Pública Federal y la Procuraduría General de la República;

b) El Poder Legislativo Federal, integrado por la Cámara de Diputados, la Cámara de Senadores, la Comisión Permanente y cualquiera de sus órganos;

c) El Poder Judicial de la Federación y el Consejo de la Judicatura Federal;

d) Los órganos constitucionales autónomos;

e) Los tribunales administrativos federales, y

f) Cualquier otro órgano federal.

El Poder Legislativo Federal, a través de la Cámara de Senadores, la Cámara de Diputados, la Comisión Permanente y la Auditoría Superior de la Federación; el Poder Judicial de la Federación a través de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, del Consejo de la Judicatura Federal y de la Comisión de Administración del Tribunal Federal Electoral; los órganos constitucionales autónomos y los tribunales administrativos, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán mediante reglamentos o acuerdos de carácter general, los órganos, criterios y procedimientos institucionales para proporcionar a los particulares el acceso a la información, de conformidad con los principios y plazos establecidos en esta Ley.

Por su parte, el artículo cuarto señala que los objetivos de la Ley son, en términos generales, proveer lo necesario para que toda persona pueda tener acceso a la información mediante procedimientos sencillos y expeditos; transparentar la gestión pública mediante la difusión de la información que generan los sujetos obligados; garantizar la protección de los datos personales en posesión de los sujetos obligados; favorecer la rendición de cuentas a los ciudadanos; mejorar la organización, clasificación y manejo de los documentos; y contribuir a la democratización de la sociedad mexicana.

Asimismo, esta norma establece los criterios con los que debe definirse la información reservada y confidencial, la protección de datos personales y las unidades administrativas que al interior de cada institución gubernamental deben dar cumplimiento a la Ley.

De acuerdo con tales planteamientos, la Ley se ha constituido en una poderosa palanca para la democratización del Estado, y su ejemplo ha impactado en otras áreas, instituciones y niveles de gobierno en todo el país, difundiendo una nueva cultura acerca de "lo público" entre los ciudadanos y los funcionarios y, como nunca antes, las instituciones difunden, publican y hacen accesible una gran cantidad de información relevante sobre sus actividades (López Ayllón, 2009:20–21).

A partir de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental y de las leyes equivalentes aprobadas por los estados de la República, se han establecido condiciones que mejoran, aunque con deficiencias aún importantes, el derecho de los ciudadanos mexicanos de acceder a documentos que testimonian la acción gubernamental y el uso de los recursos públicos.

El contenido de la Ley Federal y su proceso de aplicación tienen un significado profundo que debe subrayarse: hoy, cualquier persona puede preguntar sobre las actividades que realizan las instituciones gubernamentales federales, los resultados que obtienen y la forma en que ejercen sus recursos. Asimismo, debido a la existencia de la Ley, los funcionarios públicos tienen la obligación de difundir información básica de la institución y entregar los datos que piden los solicitantes, sin ningún tipo de discriminación por condición social, edad, sexo o alguna otra taxativa. Las leyes de transparencia han demostrado que son instrumentos que disuelven privilegios y que, por tanto, se constituyen en elementos de igualación social.

Por otra parte, la Ley Federal abrió el camino para que cada entidad federativa fuera incorporándose paulatinamente en la era de la transparencia y el acceso a la información. Desde el año 2002, el país ha cursado una larga ruta de construcción jurídica e institucional en todos los estados de la Federación. Sin embargo, el desarrollo del derecho de acceso a la información no ha estado exento de problemas, resistencias y deformaciones. Quizá la dificultad más importante es la heterogeneidad con la que se ha legislado y con la que se ejerce en las entidades y en las instituciones de la República; se trata de una diversidad perjudicial para la práctica de un derecho que es fundamental (Guerrero, 2008:69–73).

Pedir información a los gobiernos sin limitaciones, luego de 33 leyes de transparencia en la Federación y los Estados, ha adquirido las más variadas tonalidades, pues los procedimientos y los arreglos institucionales, los límites, la apertura, la tecnología disponible y los documentos accesibles son muy distintos, y es que la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, es —como su denominación lo establece— de carácter federal, es decir, establece derechos, facultades y obligaciones exclusivamente para órganos federales.

En este sentido, mejorar los instrumentos y mecanismos de transparencia y acceso a la información pública gubernamental, permitirá otorgar a los gobernados herramientas indispensables para llevar a cabo un control social de los órganos del Estado y para evaluar a sus gobernantes, contando con elementos objetivos de juicio para hacerlo, además de que genera una ciudadanía responsable y participativa.

Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares³

El derecho de acceso a la información ha evolucionado de manera importante como parte de la política de transparencia del gobierno mexicano, ya que se fortalece en virtud de la participación que tiene el individuo en los asuntos de interés público. Actualmente, los ciudadanos están legitimados para ejercer el derecho de información en todas sus vertientes. Por tanto, la información como derecho consubstancial a una sociedad democrática no sólo hace posible una intervención informada para la toma de decisiones, sino que desde la perspectiva individual y sin apartarse de ésta expresa el derecho que tiene toda persona a ejercer el control de la circulación de información relacionada con asuntos de naturaleza privada. Este es el caso de los datos personales, donde se plantea el dilema de poder conjugar la información concerniente a lo público con mantener al mismo tiempo la vida privada libre de injerencias externas.

Esta dinámica es un derecho que cada vez más se posiciona en la figura del Estado democrático y además se sustenta en diferentes vertientes de acuerdo a los documentos internacionales y normas mexicanas. Es en este marco donde se inscribe la relevancia de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, la cual fue expedida en 2010 y otorga mayores facultades al Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, el cual cambió a partir de esta fecha de denominación para quedar como Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos.

Como su nombre lo indica, el objeto de esta disposición jurídica es la protección de los datos personales en posesión de los particulares con la finalidad de regular su tratamiento legítimo, controlado e informado, a efecto de garantizar la privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa de las personas.

Los principios que la ley define en relación a la protección de datos personales son los siguientes: licitud, consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad, proporcionalidad y responsabilidad. Es decir, los datos personales deberán recabarse y tratarse de manera lícita, estarán sujetos al consentimiento de su titular, se manejarán mediante bases de datos pertinentes, correctas y actualizadas y su uso deberá limitarse al cumplimiento de las finalidades previstas en el aviso de privacidad, asimismo, el responsable de los datos deberá velar por el cumplimiento de los principios y tendrá la obligación de informar a los titulares de los datos la información que se recaba de ellos y con qué.

Reflexiones finales

De este modo, con la política de transparencia se avanza en los puntos siguientes:

1. Se diluye la idea de los secretos (Guerrero, 2008, 20–21) de Estado con fines de información pública y no se restringe a los ciudadanos el conocimiento que guardan los asuntos de interés general.

2. El secreto administrativo es objeto de normas que abren los archivos a los ciudadanos relacionados con el cumplimento e impacto de las políticas públicas en la sociedad y la economía.

3. Empieza a diluirse el paradigma de la administración pudorosa y celosa única de los datos públicos.

4. El principio de publicidad empieza a arraigarse en las prácticas administrativas del Estado.

5. Se reconoce el derecho de los ciudadanos a ser informados por el poder político.

6. La información pública no se entiende como monopolio, sino que es obligación del poder diseñar los canales de funcionalidad para que sea conocida por la sociedad.

7. Los documentos y archivos serán administrados sobre la base de reglas más puntuales y operativas.

• Ampliación de la autonomía del IFAI, lo que implica que las resoluciones del Instituto no tengan instancias revisoras sino que sean definitivas e inapelables. En este sentido, se observa como un retroceso en la política la propuesta del Ejecutivo Federal de que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa se convierta en instancia revisora y validadora de las resoluciones del IFAI.

• Incorporación de los Otros Sujetos Obligados (OSOS) a las reglas que se aplican a las dependencias y entidades del Ejecutivo Federal en materia de transparencia, ya que hasta el momento constituyen excepciones a los ámbitos de aplicación de la política.

• Definición del criterio jurídico sobre si los sujetos obligados (dependencias y entidades de la Administración Pública Federal) pueden ampararse contra las resoluciones del Instituto.

• Definición de reglas claras sobre los criterios con base en los cuales se define una información como reservada y del tiempo en el que conserva esta clasificación.

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Notas

¹ Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, consultada en www.ifai.org.mx/transparencia/LFTAIPG.pdf (última fecha de consulta: 2 de octubre de 2010).         [ Links ]

² Reglamento de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, consultado en www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/regley/Reg_LFTAIPG.pdf (última fecha de consulta: 2 de octubre de 2010).         [ Links ]

³ Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, consultada en http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5150631&fecha=05/07/2010 (última fecha de consulta: 2 de octubre de 2010).         [ Links ]