La evolución del crimen de lesa humanidad en el derecho penal internacional*

The Evolution of Crime Against Humanity in of International Criminal Law

Christopher Alexis Servín Rodríguez**

** Doctorado en paz, conflictos y democracia, con especialización en derecho internacional, por la Universidad de Granada, España; director de Litigio Internacional del Observatorio Veracruzano de Derechos Humanos, alexis_servin24@hotmail.com.

Resumen

Debido a su carácter ex novo y con motivo de la carencia de un tratado que los definiera de forma consensada, los crímenes contra la humanidad han sido definidos evolutivamente por diferentes instrumentos internacionales y por la actividad jurisdiccional de los tribunales penales internacionales creados a lo largo de la historia hasta llegar a la Corte Penal Internacional. De esta manera, el derecho penal internacional, tanto consuetudinario como positivo, ha representado un medio cooperativo jurídico competente para combatir este tipo de actos; primero, a través de desarrollar su paulatina conceptualización y final codificación y, segundo, por medio de permitir el juzgamiento y la sanción de los responsables de dichos crímenes. Por consiguiente, la evolución de la definición del crimen contra la humanidad representa una importante herramienta jurídica que ha ayudado a consolidar el derecho penal internacional.

Palabras clave: derecho penal internacional; crímenes internacionales; crímenes contra la humanidad; Corte Penal Internacional.

Abstract

Due to its "ex novo" character and the lack of a definition provided by a treaty, crimes against humanity have been evolutionary defined by different international norms and by the jurisdictional activity of the International criminal tribunals that have been established throughout recent history up until the creation of the International Criminal Court. Thus, both positive and customary International criminal law have represented a competent judicial cooperative way to face these acts, first andforemost, by developing its gradual conceptualization andfinal codification and, secondly, through enabling the prosecution and the punishment of those responsible for these crimes. Accordingly, the evolution of the crimes against humanity's definition is an outstanding legal element, which has contributed to the further consolidation of international criminal law.

Keywords: International Criminal Law; International Crimes; Crimes Against Humanity, International Criminal Court.

Por el recuerdo de aquellas tardes tan maravillosas
cuando jugabas conmigo a los soldados
en la sala de la casa, y por siempre darme todo
tu amor y comprensión, gracias María Teresa.

Sumario

I. Delitos contra el derecho de gentes, crímenes internacionales, ilícitos internacionales y delitos transnacionales: diferenciación. II. Génesis y evolución de los crímenes de lesa humanidad: proceso de codificación. III. El crimen de lesa humanidad y la Corte Penal Internacional: su consolidación en el Estatuto de Roma. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

I. Introducción

En torno al combate a los crímenes de derecho internacional, en especial el crimen de lesa humanidad, la comunidad internacional actualmente parece encontrarse ante dos modelos para afrontarlos. Por un lado, se hallan los esfuerzos estatales aislados, entre los que destacan el empleo de la llamada jurisdicción universal y, por otro, se erige la opción de generar esfuerzos coordinados bajo la creación de un novedoso, pero no maduro, sistema jurídico penal de carácter internacional que pugna por la armonización global de normas nacionales con reglas internacionales, a fin de justiciar los crímenes que irrumpen los valores inherentes a la comunidad de Estados y que ha alcanzado su desarrollo normativo más alto con la creación de la Corte Penal Internacional.

De esta forma, a la luz de la implementación del derecho penal internacional de carácter global en la búsqueda por criminalizar los peores actos que el hombre puede cometer en detrimento de sí mismo, el presente estudio ofrece un análisis jurídico del tratamiento y desarrollo que ha tenido la codificación del crimen contra la humanidad a lo largo de la historia, bajo el objetivo de identificar su evolución, analizar sus elementos de conformidad con la jurisprudencia internacional, clasificar sus conductas ilícitas subyacentes en atención a un criterio evolutivo, y verificar su capacidad para adaptarse a las nuevas condiciones sociales e, incluso, para ser aplicado analógicamente sin conculcar el principio de legalidad y, en específico, el principio de no retroactividad de la ley penal.

II. Delitos contra el derecho de gentes, crímenes internacionales, ilícitos Internacionales y Delitos transnacionales: diferenciación

Al abordar el tema de los crímenes internacionales es común la confusión de los mismos con otras categorías de actos ilícitos que se encuentran relacionados con el derecho internacional, pues en palabras de Gil y Gil "...su unificación es una rémora de la confusión y ausencia del requerido deslinde entre derecho penal internacional e internacional penal...".¹ Consecuentemente, a fin de una mejor explicación del tema central de la presente investigación resulta pertinente dejar en claro las características de los crímenes internacionales (categoría en la cual se inserta el crimen contra la humanidad), bajo la intención de diferenciarlos de los delitos contra el derecho de gentes, los ilícitos internacionales y los delitos transnacionales.

Los delitos contra el derecho de gentes o delicta juris gentium contemplan conductas ilícitas como la falsificación de la moneda, la esclavitud y las prácticas relacionadas con la esclavitud, así como la piratería,² por citar algunos, que lesionan intereses conjuntos de la comunidad internacional. Esta noción proviene de la lucha solidaria de la comunidad civilizada contra la criminalidad, pues como expresó Lemkin: "desde el punto de vista formal, esta solidaridad se manifiesta dentro del principio de la represión universal, que está basado en la posibilidad de juzgar al delincuente en el lugar de su aprehensión (forum loci deprehensionis), cualquiera que haya sido el lugar donde el crimen haya acaecido y la nacionalidad del autor.",³ en atención a que tales conductas representan un peligro conjunto y un consecuente daño de igual naturaleza.⁴ Sumado a ello, estos delitos se caracterizan porque su ilicitud proviene de la transgresión a un bien o interés global, cuya correlativa sanción es importada del derecho interno caso a caso y, por lo tanto, no existe homogeneidad en la misma.⁵

Derivados del derecho internacional surgen los crímenes internacionales que, de forma más precisa, han sido denominados por algunos autores como "crímenes de ius cogens'' ⁶ y por otros como "los crímenes más graves o core crimes",⁷ a fin de hacer obvia la distinción entre éstos y los delitos contra el derecho de gentes. Por inicio de cuentas, la amplia gravedad que poseen los crímenes internacionales los distingue de cualquier otra categoría de delitos, pero aunado a ello tales delitos se caracterizan por mantener cada uno de los siguientes elementos:

1. Aparejan la violación de la costumbre internacional (así como de tratados internacionales, cuando éstos codifican o amplían normas consuetudinarias o han contribuido a su formación) con independencia de que estén o no tipificados en el derecho doméstico de un Estado;⁸

]]> 2. Atentan contra valores comunes para toda la comunidad internacional en su conjunto (paz y seguridad internacionales), los cuales consecuentemente vinculan a todos los Estados y a los individuos;⁹

3. Conmocionan la conciencia de la humanidad;¹⁰

4. Existe un interés universal por sancionarlos e, incluso, existe una joven obligación de carácter general que constriñe a los Estados a juzgar o extraditar a los responsables de dichos crímenes (obligación aut dedere aut iudicare),¹¹ por lo que bajo ciertas circunstancias éstos, en principio, pueden ser juzgados y sancionados penalmente por cualquier Estado, sin necesidad de ejercer algún vínculo jurisdiccional relacionado con el territorio, la nacionalidad de la víctima o del perpetrador, ni con el interés o la seguridad nacional (jurisdicción universal);¹²

5. Si el responsable de estos crímenes a la hora de cometerlos actuó bajo un cargo oficial (por ejemplo, jefe de Estado, jefe de gobierno, ministro o secretario de relaciones exteriores, o agente diplomático) no puede gozar de las inmunidades reconocidas por el derecho interno, pero principalmente por el internacional¹³, a menos que siga gozando de dicha inmunidad en atención a que continúe estando en funciones.¹⁴

Consecuentemente, de manera uniforme la doctrina en la materia es coincidente en sostener que dentro de esta gama de conductas se encuentra el genocidio, los crímenes de guerra, los crímenes contra la humanidad, la agresión y la tortura (per se).¹⁵ Sin embargo, no hay que pasar por alto que el Consejo de Seguridad ha determinado que ciertos actos terroristas extremos pueden constituir una amenaza para la paz y la seguridad internacionales¹⁶ y, por ende, parece que los mismos serían catalogados como crímenes internacionales, como sugiere Cassese,¹⁷ aunque aún está en debate si este tipo de terrorismo será considerado una modalidad del crimen contra la humanidad o bien un crimen autónomo capaz de poseer sus propios elementos.

Por su parte, los hechos ilícitos internacionales contemplan actos cuya ilicitud deriva como, en los grupos anteriores, directamente del derecho internacional, pero éstos no dan lugar a una responsabilidad penal internacional subjetiva, sino a una de tipo internacional de índole estatal.¹⁸ Luego entonces, un hecho internacionalmente ilícito de un Estado resulta de un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) que es atribuible según el derecho internacional al Estado, y b) que constituye una violación de una obligación internacional del Estado.¹⁹

Finalmente, no se debe pasar por alto que en las últimas décadas se ha producido la internacionalización del crimen,²⁰ dando pie al surgimiento de actividades ilícitas como el narcotráfico, los delitos informáticos, el tráfico de personas, comercio ilegal de órganos humanos, el tráfico de armas, entre otros. Tales delitos se caracterizan por presentarse en diferentes Estados afectando o involucrándolos de cierta manera. Así, éstos pueden iniciar en el Estado "X", desarrollarse en el Estado "Y" y, finalmente, materializarse en el Estado "Z", con lo que se afirma que estas conductas delictivas trascienden los límites territoriales de los Estados sin que pertenezcan a la jurisdicción de ninguno en especial, es decir, rebasan las jurisdicciones internas de los Estados afectados, por lo que reciben la denominación de "delitos transnacionales".²¹

Los delitos transnacionales lesionan los intereses sólo de los Estados que se ven afectados por los mismos y no de la comunidad internacional en su conjunto, aunque por su naturaleza transfronteriza dificultan la persecución, el procesamiento y la sanción de sus autores, propiciando fuertemente la impunidad.²² Se caracterizan por generar una corrupción intensiva y generalizada, así como por infiltrarse a gran escala en las actividades económicas lícitas.²³ Éstos amenazan el orden público o los intereses de varios Estados y nos los valores de la sociedad internacional como tal, por lo que el bien jurídico que lesionan no recibe una protección directa por parte del derecho internacional, de ahí que sean los Estados afectados los que normalmente por vía de tratados se comprometen a reprimir este tipo de delitos de la forma más eficaz posible.²⁴ En este tenor, la norma recogida en el tratado internacional contiene mandatos o prohibiciones que no son dirigidas a los individuos (a fin de evitar determinadas acciones constitutivas de aquellos delitos), sino más bien a los Estados, bajo la intención de que éstos desplieguen determinadas conductas tendentes a hacer eficaz la lucha contra tales delitos. Para que los individuos sean sancionados penalmente por la comisión de los delitos transnacionales, a que se refiere un tratado internacional, será necesario prima facie que el Estado en cuestión haya promulgado una legislación penal interna que tipifique dichas conductas, de ahí que, a diferencia de los crímenes internacionales, no puede hablarse de una normativa penal internacional.²⁵

III. Génesis y evolución de los crímenes de LESA humanidad: proceso de codificación

Sumado a lo anterior, la definición del crimen contra la humanidad, al margen de su variada codificación y tratamiento consuetudinario, ha venido adaptándose a las nuevas condiciones sociales e, incluso, se ha desarrollado a través de la aplicación analógica, pero siempre respetando el principio de legalidad y, en particular, el de no retroactividad de la ley penal,²⁹ como se analizará adelante.

El término "crímenes contra la humanidad" fue empleado por primera vez en la declaración que emitieran en conjunto Francia, Inglaterra y Rusia el 28 de mayo de 1915, con motivo de la masacre de más de un millón de armenios en Turquía durante la Primera Guerra Mundial.³⁰ Sin embargo, su definición fue objeto de desarrollo paulatino, como se verá a continuación.

1. La Convención de la Haya sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de 1907: la Cláusula Martens

Las raíces más profundas de la definición del crimen contra la humanidad se ubican en la Cláusula Martens, que fue acuñada por el preámbulo de la IV Convención de la Haya de 1907 sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, y que señala:

Mientras que se forma un código más completo de las leyes de la guerra, las altas partes contratantes juzgan oportuno declarar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del derecho de gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública (énfasis añadido).

Con la terminación de la Primera Guerra Mundial, el 25 de enero de 1919 se realiza la Conferencia de Paz Preliminar, donde se dio vida a la Comisión de la Responsabilidad de los Autores de la Guerra y de la Aplicación de las Penas por Violaciones a las Leyes y Costumbres de la Guerra (también conocida como Comisión de la Conferencia de Paz de 1919),³¹ a la que fue encomendada la labor de realizar un informe sobre la responsabilidad derivada de la guerra, a fin de negociar con base en dicho documento la solución al conflicto, mediante su incorporación al tratado de paz que se pensaba realizar con posterioridad, es decir, el Tratado de Versalles del 28 de junio de 1919.³²

Dicha Comisión presentó sus conclusiones el 19 de marzo de 1919;³³ entre las propuestas recogidas se hacía referencia al establecimiento de un Alto Tribunal Internacional integrado por jueces designados por varias naciones (de entre sus respectivos cuerpos judiciales civiles o militares),³⁴ igualmente aludía a que la responsabilidad penal individual por violación a las leyes y costumbres de la guerra debía extenderse a toda la cadena de mando, con independencia del rango o del hecho de ejercer la soberanía.

De esa forma, se incluía a los altos mandos del gobierno e, inclusive, al propio jefe de Estado, con lo que se tejía el mecanismo jurídico idóneo para juzgar al Káiser Guillermo II de Hohenzöllern, ex emperador de Alemania. En consecuencia, la Comisión diferenciaba las responsabilidades básicamente en dos categorías: por un lado, actos que provocan una guerra mundial y su inicio, y por otro, actos que suponen violación de las leyes y costumbres de la guerra y las leyes de la humanidad.³⁵

... las leyes y las costumbres de la guerra son estándares ciertos, que pueden encontrarse en libros autorizados y en la práctica de los Estados. Las leyes y principios de la humanidad varían con cada individuo, los cuales, por esta razón, deben ser excluidos de la consideración de un tribunal de justicia, especialmente de uno encargado de la administración del derecho penal...³⁶

A la postre, la posición estadounidense prevaleció y, por consiguiente, la referencia a los "crímenes contra la humanidad" fue excluida del texto de los artículos 228 a 230 del Tratado de Paz de Versalles de 1919. Sin embargo, debe destacarse que el argumento de violación a "las leyes de la humanidad" fue posteriormente utilizado en los juicios de Núremberg, a fin de justificar la no vulneración del principio de legalidad en el juzgamiento de los imputados.³⁷

2. Los estatutos de los tribunales militares internacionales de Nuremberg y Tokio, y la Ley Número 10 del Consejo de Control Aliado para Alemania

El Tribunal Militar Internacional de Núremberg (en adelante Tribunal de Núremberg) tuvo su origen en la Conferencia de 1943.³⁸ Los aliados, además de diseñar las líneas generales de lo que sería más tarde el sistema internacional de Naciones Unidas, y de realizar unas declaraciones respecto al futuro de Italia y Austria, pusieron de manifiesto en la Declaración de Moscú de 1943, ante la opinión pública mundial, su voluntad de castigar a los militares y miembros del Partido Nazi por los crímenes cometidos por las fuerzas bajo su mando y responsabilidad. En el documento se destacaba que los aliados habían tenido conocimiento y evidencias de las atrocidades, masacres y ejecuciones en masa hechas a sangre fría en los territorios ocupados. Una vez finalizada la guerra, el 8 de agosto de 1945 los aliados adoptaron el Acuerdo de Londres,³⁹ mediante el cual se reafirmaba la intención de que los criminales de guerra fuesen conducidos ante la justicia (idea ya expresada en la Declaración de Moscú) y se recalcaba que dicha declaración no era aplicable al caso de los principales criminales cuyos delitos carecieran de ubicación geográfica determinada, pues éstos serían condenados por decisión conjunta de los gobiernos aliados a través del establecimiento de un tribunal militar internacional para el enjuiciamiento de los principales criminales de la guerra.

Para echar a andar la maquinaría jurídica representada por el Tribunal de Núremberg era necesaria la implementación de un estatuto que delimitara su actuar, éste se adoptó el 8 de agosto de 1945 como anexo al Acuerdo de Londres en esa capital. Tanto el Estatuto del Tribunal de Núremberg, como la Ley Número 10 distinguían a las conductas realizadas por los nazis en la Segunda Guerra Mundial como crímenes de índole internacional, que darían lugar a responsabilidad individual.

Dejando atrás la posición estadounidense acerca del crimen contra la humanidad que había imperado a la postre de la Primera Guerra Mundial, los redactores del Estatuto del Tribunal de Núremberg incluyeron bajo la competencia material del Tribunal: a) los crímenes contra la paz, b) los crímenes de guerra, y c) los crímenes de lesa humanidad. Por lo que respecta a estos últimos eran considerados como tales:

a) El asesinato, b) el exterminio, c) el sometimiento a la esclavitud, d) la deportación, e) otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de la guerra o durante la misma; f) la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de los crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.⁴⁰

En la práctica, el Tribunal de Núremberg restringió la definición del crimen contra la humanidad, por haber negado virtualmente la frase "antes o durante la guerra", tras considerar de manera general que la mayoría de los actos inhumanos perpetrados con anterioridad al 1o. de septiembre de 1939, fecha en que Alemania invadió Polonia, no constituyeron crímenes contra la humanidad, toda vez que no se demostró que éstos hubieran satisfecho el requisito de estar vinculados con la guerra. Correlativamente, el Tribunal afirmó que sin importar "qué tan repugnantes u horribles fueron [tales actos] no pueden constituir crímenes contra la humanidad [porque] no ha sido probado satisfactoriamente que éstos fueron cometidos en ejecución o en conexión con cualquiera de estos crímenes....⁴⁴

Salvo la ya referida sustitución del "punto y coma" por una "coma", el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente contempló la misma definición de los crímenes contra la humanidad descrita por el Estatuto del Tribunal de Núremberg.⁴⁵

Finalmente, debe señalarse que el 20 de diciembre de 1945 se firmó en Berlín la Ley Número 10 del Consejo de Control Aliado para Alemania (en adelante Ley Número 10), con la intención de poner en aplicación la Declaración de Moscú. La principal función de esta Ley consistió en establecer una serie de reglas y principios mediante los cuales pudieran regirse todos los tribunales internos establecidos en los distintos países aliados, en donde se hubiesen cometido los crímenes de guerra (o contra los nacionales de éstos aunque las atrocidades no fueran cometidas dentro de sus territorios) por el Partido Nazi. Bajo esta razón, la Ley Número 10 también definió los crímenes contra la humanidad, pero presentó dos importantes diferencias de la noción otorgada por el Estatuto del Tribunal de Núremberg. La primera consistió en contemplar una cuarta categoría de crímenes de derecho internacional que arroja responsabilidad individual, a saber, la afiliación a un grupo criminal o a una organización declarada criminal por el Tribunal Militar Internacional. La segunda, y quizás la más importante, estriba en que dicha Ley no sujeta la existencia de los crímenes contra la humanidad a la guerra, pues en su definición no incorpora el nexo a la guerra, al manifestar que tales crímenes consisten en:

Atrocidades y delitos, que incluyen pero no de forma limitada, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, constituyan o no una vulneración a la legislación interna del país donde fueron perpetrados.⁴⁶

3. Los Principios de Nuremberg, el Proyecto de Código de Crímenes Contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, y las tres convenciones relacionadas con el crimen contra la humanidad

En su resolución 177 (II) del 21 de noviembre de 1947, la Asamblea General de Naciones Unidas, además de solicitar a la Comisión de Derecho Internacional la formulación de los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Núremberg, le encomendó la elaboración de un Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad.

Los Principios de Núremberg conservaron el nexo a la guerra y definieron al crimen contra la humanidad como:

]]> El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él.⁴⁷

Dicha definición, eliminó la frase "antes o durante la guerra", contenida en el artículo 6o. del Estatuto del Tribunal de Núremberg, debido a que la misma hacía referencia a una guerra particular, la Segunda Guerra Mundial. En este sentido, la Comisión de Derecho Internacional especificó que la omisión de esta frase no significaba que el crimen contra la humanidad pudiese sólo cometerse durante una guerra, por el contrario, también podía tener lugar antes de una guerra en conexión con los crímenes contra la paz.⁴⁸

Por su parte, el desarrollo del Proyecto de Código fue largo y lento, al tiempo que estuvo lleno de dificultades; en él se pueden destacar cuatro momentos significativos en el que el crimen contra la humanidad fue regulado de forma particular. Inicialmente, el crimen contra la humanidad fue tratado (aunque no bajo esta denominación) en el primer Proyecto de Código de 1951, donde la Comisión decidió eliminar de su definición la "masividad" como forma de perpetración del crimen, lo cual produjo que se recurriera de nueva cuenta al "nexo a la guerra" para definirlo, a fin de evitar que una serie de delitos domésticos fuesen convertidos en crímenes contra la humanidad.⁴⁹ En esta definición se amplió los sujetos activos del crimen, pues se contempló tanto a los órganos de Estado como a los individuos, pero no hay que pasar por alto que al permanecer ligado el crimen contra la humanidad a los crímenes contra la paz y a los crímenes de guerra resultaba imposible que el mismo fuese cometido por sujetos privados actuando sin relación alguna con la acción estatal. Con posterioridad, el párrafo 11 del artículo 2o. del Proyecto de Código de 1954 definió al crimen contra la humanidad al establecer que serán considerados crímenes contra la paz y la seguridad

... los actos inhumanos, tales como el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación o las persecuciones contra cualquier población civil por motivos políticos, raciales, religiosos o culturales perpetrados por las autoridades de un Estado o por particulares que actúen por instigación de dichas autoridades o en su tolerancia.⁵⁰

Esta definición elimina el nexo a la guerra debido a que se argumentó, en primer término, que el interés por la humanidad en su conjunto no sólo debe existir en tiempo de guerra, sino también en tiempo de paz y, en segundo lugar, que el crimen contra la humanidad debía aplicar en tiempo de paz en atención a que el crimen de genocidio ya lo hacía.⁵¹ El resultado fue el remplazo del nexo a la guerra por la exigencia de que los crímenes fuesen "perpetrados por las autoridades de un Estado o por los particulares" actuando por "instigación de dichas autoridades o con su tolerancia" y siempre por motivos "políticos, raciales, religiosos o culturales". Lo anterior reconoce la posibilidad de que sujetos particulares puedan perpetrar el crimen, pero ésta se restringe al hecho de que los mismos actúen por la instigación o aquiescencia del Estado y, por consiguiente, se descartó de forma definitiva la posibilidad, contemplada en el anterior proyecto, de que el crimen pudiese ser perpetrado por individuos o grupos delictivos que actúan sin vinculación alguna con el Estado.

Este Código de 1951 se mantuvo virtualmente latente hasta 1980, debido a la incapacidad de los delegados por acordar una definición del crimen de agresión. Durante este periodo de casi 30 años, la Asamblea General aprobó tres convenciones que de manera indirecta abordaron el tema de la definición del crimen contra la paz. Así, en 1968 fue aprobada la Convención sobre la No Aplicación de Limitaciones Estatutarias a los Crímenes de Guerra y a los Crímenes contra la Humanidad, la cual especificó que los crímenes contra la humanidad, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal de Núremberg y a las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, podían acaecer en tiempo de guerra o en tiempo de paz.⁵² De manera similar, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968 afirmó que el crimen contra la humanidad —definido conforme al Estatuto del Tribunal de Núremberg y a las resoluciones de la Asamblea General de la Naciones Unidas antes citadas— puede tomar lugar tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, y señaló que el mismo es imprescriptible.⁵³ Finalmente, la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid de 1973 apuntó que el apartheid es un crimen contra la humanidad que puede ocurrir en tiempo de paz y en tiempo de guerra.⁵⁴

En 1980 la Comisión de Derecho Internacional retomó el tema del Proyecto de Código a petición de la Asamblea General⁵⁵ y consideró que el concepto de crímenes contra la humanidad se había vuelto autónomo jurídicamente hablando, pues ya no se encontraba vinculado con los crímenes de guerra o con los crímenes contra la paz, así como determinó que dicho crimen puede ser cometido no sólo en el contexto de un conflicto armado, sino también con independencia de cualquiera de este tipo de conflictos.⁵⁶ En el Proyecto de Código de 1991, el crimen contra la humanidad pierde su nombre e identidad, en tanto se sustituye por las violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, aunque se reafirma la desconexión de dicho crimen con el nexo a la guerra, señalando que éste puede ocurrir incluso en tiempo de paz. Bajo dicha definición se aumenta el número de posibles sujetos activos, pues no se exige que el perpetrador sea una autoridad del Estado, en tanto las violaciones de derechos humanos se lleven a cabo de manera "sistemática" o sobre una "escala masiva" por motivos sociales, políticos, raciales, religioso o culturales, con lo cual se abrió la posibilidad de que dicho crimen fuera cometido por individuos con poder de facto u organizados en bandas o grupos criminales, sin que en el precepto se incluyan tales exigencias.⁵⁷ La Comisión señaló que el nuevo requisito de la sistematicidad y la masividad se incorporó a la definición del crimen con la intención de distinguir el crimen contra la humanidad de delitos ordinarios y de excluir las violaciones de derechos humanos aisladas de esta categoría, así como para asegurar que la jurisdicción sobre el crimen recayera sólo cuando el mismo fuese cometido sistemática o masivamente.⁵⁸ Sin embargo, hay quienes siguieron considerando (como el Relator Especial Doudou Thiam) que incluso "una sola atrocidad cometida contra una sola víctima puede ser tan conmociónante como para constituir una ofensa contra la humanidad en su conjunto...".⁵⁹

Finalmente, el Proyecto de Código de 1996 incorpora importantes cambios en la definición del crimen contra la humanidad, ya que la misma fue construida en términos de dos elementos clave: la escala y la acción del Estado. En lo conducente a los sujetos activos del crimen, esta definición intenta reconducir la noción del crimen a la otorgada por el Código de 1954, pero sin total éxito, puesto que lamentablemente exige de forma expresa que el acto debe ser instigado por un gobierno o "por cualquier organización o grupo", pero sin caracterizar a tales grupos u organizaciones y sin exigir tampoco, en tales hipótesis, la aquiescencia del Estado, pues coincidiendo con Gil y Gil.

]]> ... esta ampliación constituye un error y desvirtúa el carácter y la función del derecho penal internacional. La misión de este derecho no es la lucha contra la criminalidad organizada en tanto su persecución esté asegurada por los ordenamientos internos. Por ello... es mucho más acertada la redacción... del Estatuto de la Corte Penal Internacional.⁶⁰

De forma positiva, este Código incorpora importantes conductas ilícitas subyacentes ex novo, entre las que destaca la desaparición forzada de personas,⁶¹ producto de la adaptación del crimen al contexto de la época. Por todo ello, este Código define a los crímenes contra la humanidad como:

Por crimen contra la humanidad se entiende la comisión sistemática o en gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo cualquiera de los actos siguientes: a) asesinato; b) exterminio; c) tortura; d) sujeción a esclavitud; e) persecución por motivos políticos, raciales, religiosos o étnicos; f) discriminación institucionalizada por motivos raciales, étnicos o religiosos que suponga la violación de los derechos y libertades fundamentales y entrañe graves desventajas para una parte de la población; g) deportación o traslado forzoso de poblaciones, con carácter arbitrario; h) encarcelamiento arbitrario; i) desaparición forzada de personas; j) violación, prostitución forzada y otras formas de abuso sexual; k) otros actos inhumanos que menoscaben gravemente la integridad física o mental, la salud o la dignidad humana, como la mutilación y las lesiones graves.⁶²

Pese a la importante aprobación del proyecto de Código de 1996, la definición del crimen contra la humanidad no fue universalmente aceptada y, por tanto, en algunos aspectos, como los antes señalados, fue objeto de futuros debates y de subsecuentes esfuerzos de codificación, particularmente con motivo de la redacción de los estatutos de los tribunales ad hoc, que más tarde serían creados por el Consejo de Seguridad para dar respuesta a la barbarie cometida en la década de los noventa.

4. Los crímenes de lesa humanidad en los estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc

A. El crimen de lesa humanidad en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia

El Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (en adelante TPIY) fue creado por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, actuando sobre la base del capítulo VII de la Carta de la ONU, a través de la Resolución 827 del de 25 de mayo de 1993. El Estatuto del TIPY establece que dicho tribunal tiene jurisdicción "para juzgar a los presuntos responsables de violaciones del derecho internacional humanitario cometidas a partir del 1o. de enero de 1991 en el territorio de la antigua Yugoslavia según las disposiciones del presente Estatuto...".⁶³

Con respecto al crimen contra la humanidad, el artículo 5o. del citado Estatuto indica que:

El Tribunal Internacional estará facultado para enjuiciar a las personas responsables de los crímenes que se señalan a continuación, cuando hayan sido cometidos en el marco de un conflicto armado de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil: a) homicidio intencional; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación; encarcelamiento; e) tortura; g) violación; h) persecución por motivos políticos, raciales o religiosos; i) otros actos inhumanos.

La definición antes citada omite señalar cualquier referencia a los sujetos activos del delito y, por ende, no alude a la participación o tolerancia del poder político de iure o defacto, como sí lo hace el Estatuto del Tribunal de Núremberg, pues al igual que el Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, se trata de un texto creado para una situación determinada que ha sido ampliamente considerada una amenaza a la paz y a la seguridad internacionales en la que se ha probado ampliamente la participación del poder político, así como su intención o incapacidad de no poner fin a dicha situación. Esta definición reincorpora el "nexo a la guerra" a pesar de que ya se había superado tal limitante, a través de los diferentes proyectos de código desarrollados por la Comisión de Derecho Internacional entre 1954 y 1996. Dicho nexo fue incluido en el Estatuto de TPIY sin importar que la Comisión de Expertos Establecida de Conformidad con la Resolución núm. 780 del Consejo de Seguridad⁶⁴ y varios Estados⁶⁵ señalaran de manera puntual que "éste no era un elemento inherente a la definición del crimen contra la humanidad". Sin embargo, algunos comentarios emitidos por el secretario general, que destacan que el crimen contra la humanidad está prohibido sin importar que sea cometido durante un conflicto armado de carácter internacional o interno, sugieren que el nexo a la guerra que mantiene en el referido Estatuto es de índole jurisdiccional respecto del TPIY, en vez de ser un elemento sustantivo del crimen.⁶⁶

Esta postura fue adoptada por la Segunda Sala de Juicio del TPIY al señalar que

... el nexo en el Estatuto de Núremberg entre los crímenes contra la humanidad y las otras categorías, crímenes contra la paz y crímenes de guerra, era peculiar al contexto del Tribunal de Núremberg que había sido establecido sólo para particular y prontamente juzgar, así como sancionar a los principales criminales de guerra de los países del eje europeo...

Concordantemente, la Sala abundó en este punto al señalar:

La definición del artículo 5o. es de hecho más restrictiva que la definición general de los crímenes contra la humanidad reconocida por el derecho internacional consuetudinario. La inclusión del nexo con el conflicto armado en el artículo impone una limitación sobre la jurisdicción del Tribunal Internacional, que con certeza de ninguna manera viola el principio nullum crimen, en tanto que impide al Tribunal Internacional juzgar los crímenes enumerados en dicho artículo. Porque el lenguaje del artículo 5o. es claro, los crímenes contra la humanidad juzgados en el Tribunal Internacional deben tener un nexo con un conflicto armado, sea internacional o interno.⁶⁷

Posteriormente, esta consideración fue reafirmada por la Sala de Apelaciones del TPIY en el caso Tadic, tras señalarse que los crímenes contra la humanidad bajo el derecho internacional contemporáneo ya no requieren la prueba del nexo a un estado de guerra o a un crimen de guerra, pues:

Es ya una norma establecida del derecho internacional consuetudinario que los crímenes contra la humanidad no requieren una conexión con el conflicto armado internacional. Sumado a ello... el derecho internacional consuetudinario no requiere una conexión entre los crímenes contra la humanidad y cualquier tipo de conflicto. Así, por medio de requerir que los crímenes contra la humanidad sean cometidos en un conflicto armado interno o internacional, el Consejo de Seguridad posiblemente ha definido el crimen en el artículo 5o. de una forma más limitada que la señalada por el derecho internacional consuetudinario.⁶⁸

En este sentido, la Segunda Sala de Juicio ya citada especificó, al interpretar la definición del crimen contra la humanidad contenida en el artículo 5o. del Estatuto, que el crimen tiene dos condiciones de aplicabilidad que deben probarse más allá de toda duda razonable, pues los actos deben ser cometidos, primero, en el contexto de un conflicto armado y, segundo, en contra de población civil. Respecto al primer requisito, dicha Sala expresó que la formulación del nexo con el conflicto armado en el Estatuto "necesita la existencia de un conflicto armado y un nexo entre el acto y el conflicto."⁶⁹ y, por tanto, apuntó que tal acto debe ocurrir en el curso o durante un conflicto armado y debe estar vinculado geográfica y temporalmente con el conflicto armado.⁷⁰ Sin embargo, enfatizó que no era necesario que el acto ocurriera al fragor de la batalla o que la comisión de un crimen contra la humanidad esté vinculada a la de un crimen de guerra.⁷¹ En lo que refiere al segundo requisito sine qua non, la Sala razonó que el hecho de que un acto "ocurra en el contexto de un ataque sistemático o generalizado en contra de una población civil, convierte al acto en un crimen contra la humanidad en tanto se opone a un simple crimen de guerra o a un crimen contra la legislación penal nacional.. .".⁷² De acuerdo con ello, se esclareció que en tanto el perpetrador actué con conocimiento de que su acto forma parte de un ataque sistemático o generalizado en contra de una población civil, un único acto puede constituir un crimen contra la humanidad siempre que los otros elementos del crimen sean satisfechos. Por tanto, bajo este razonamiento, la definición del crimen contra la humanidad contenida en el Estatuto del TPIY abraza dos elementos de carácter subjetivo (mens rea): I) el elemento mental relacionado con la comisión de la conducta subyacente (asesinato, tortura, violación, etcétera), y II) el conocimiento por parte del perpetrador de que su conducta ilícita subyacente forma parte de un contexto ilícito más amplio (un ataque sistemático o generalizado cometido en contra de una población civil). Sumado a ello, en este mismo caso la Sala, yendo más allá de los requisitos exigidos de manera literal por el artículo 5o. del Estatuto del TPIY, agregó a la doble fórmula de la mens rea antes señalada, un tercer elemento también de carácter mental, a fin de comprobar la existencia del crimen contra la humanidad, que se refiere a que el acto (conducta subyacente) cometido de manera generalizada o sistemática debe perpetrarse "bajo aspectos discriminatorios", es decir, por razones políticas, étnicas, raciales, religiosas o de nacionalidad. La Sala arribó a tal conclusión pese a que gran parte de las fuentes que citó (el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, la Ley Número 10 del Consejo Aliado, el Proyecto de Código redactado por la Comisión de Derecho Internacional) establecen lo contrario y sólo en atención a que el Reporte del Secretario General de Naciones Unidas, algunas declaraciones de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda afirman tal aspecto.⁷³

Por otro lado, es imprescindible destacar que la definición contemplada en el artículo 5o. del Estatuto del TPIY presenta una destacada adaptación a las circunstancias contextuales del conflicto de los Balcanes, pues las características de los crímenes ahí cometidos arrojó como consecuencia que en la definición del crimen fueran incluidas nuevas conductas subyacentes ilícitas, a saber: a) encarcelamiento, b) tortura y c) violación.

B. El crimen de lesa humanidad en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda

Al igual que el TIPY, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (en adelante TPIR) fue creado por el Consejo de Seguridad sobre la base del capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, bajo la resolución 955 del 8 de noviembre de 1994. De conformidad con el Estatuto del TPIR, éste tiene jurisdicción

... para juzgar a los presuntos responsables de violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Ruanda, así como a los ciudadanos ruandeses presuntamente responsables por tales actos o violaciones cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el 1o. de enero y el 31 de diciembre de 1991 según las disposiciones del presente Estatuto...⁷⁴

Conforme a la jurisdicción ratione materiae, el Tribunal tiene competencia para conocer del crimen contra la humanidad y, en este sentido, el artículo 3o. del referido Estatuto establece:

]]> El Tribunal International para Ruanda tendrá competencia para enjuiciar a presuntos responsables de los crímenes que se señalan a continuación cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil por razones de nacionalidad o por razones políticas, étnicas, raciales o religiosas: a) homicidio intencional; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación; e) encarcelamiento f) tortura; g) violación; h) persecución por motivos políticos, raciales o religiosos; i) otros actos inhumanos.⁷⁵

A diferencia del Estatuto del TPIY, en el Estatuto del TPIR la conducta típica en el crimen contra la humanidad no presenta el requisito del nexo con un conflicto armado, cuestión que corrige lo estipulado por el artículo 5o. del Estatuto del TPIY, a fin de reafirmar que tal crimen pueden ser cometido en cualquier circunstancia (tiempo de paz o tiempo de guerra). Otra diferencia, como ya se anticipó, es que a diferencia del Estatuto del TPIY, el Estatuto del TPIR exige de manera textual la comprobación de un tercer elemento mental mens rea, es decir, que el crimen sea cometido bajo un ánimo discriminatorio, esto es, por razones políticas, étnicas, raciales, religiosas o de nacionalidad.⁷⁶

III. El crimen de LESA humanidad y la Corte Penal Internacional: su consolidación en el Estatuto de Roma

1. El crimen de lesa humanidad en la actualidad: análisis de sus elementos

Después de un muy largo proceso de desarrollo normativo internacional que abarca distintos intentos por encontrar una definición consensuada del crimen de lesa humanidad, es por medio del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, que por primera vez en la historia del derecho penal internacional se acepta mediante la vía convencional una definición de dicho crimen, la cual es sumamente representativa y con tendencia a la universalidad, debido a que es resultado del derecho internacional consuetudinario y de la labor judicial de foros internacionales, particularmente de los tribunales ad hoc, así como de ciertos tribunales domésticos, como la Suprema Corte de Justicia de Canadá.⁷⁷

De este modo, el Estatuto de Roma en su artículo 7o. define al crimen de lesa humanidad bajo los siguientes términos:

A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se comenta como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

a) asesinato;

]]> b) exterminio;

c) esclavitud;

d) deportación o traslado forzoso de población;

e) encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

f) tortura;

g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;

h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

i) desaparición forzada de personas; j) el crimen de apartheid;

k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.⁷⁸

La citada definición consolida el proceso de codificación del crimen de lesa humanidad y, a raíz de ello, recoge diferentes elementos del delito que se han creado y perfeccionado a lo largo de la historia, por medio de los cuales se reafirma, entre otras cuestiones, la naturaleza independiente del crimen, su desconexión con el conflicto armado internacional o interno, y con cualquier tipo de motivación discriminatoria, así como limita a los sujetos activos particulares a una organización que actúa en el ejercicio de un poder político de facto, al tiempo que mantiene el objetivo "clásico" de tutelar ciertos valores fundamentales o derechos de gran valor para el hombre: el llamado "núcleo duro de los derecho humanos", que ha sido reconocido por los diferentes Estados a través del derecho internacional de los derecho humanos y el derecho internacional humanitario (Cláusula Martens).

Conforme la referida definición, el crimen de lesa humanidad se compone de los elementos que a continuación se analizan.

A. Ataque generalizado o sistemático

Para que un acto o conducta subyacente de las contempladas por el artículo 7.1 de Estatuto de Roma pueda ser considerada crimen de lesa humanidad, hace falta más que su simple ejecución, porque de esta forma estaríamos en presencia de un delito del orden común. Consecuentemente, es necesario que dicha conducta delictiva ocurra bajo los elementos característicos del crimen de lesa humanidad y, en este sentido, el ataque ha sido definido por la jurisprudencia como la comisión múltiple de actos"⁷⁹ que cumplen con los requisitos de los actos inhumanos enumerados en el artículo 5o. del Estatuto del TPIY y en el 3o. del Estatuto del TPIR,⁸⁰ y que no necesariamente se limitan a los actos violentos, sino que incluyen los no-violentos como la imposición de un sistema de apartheid;⁸¹ a través de esta concepción de "ataque" se descartan los actos aislados y fortuitos.⁸² El término generalizado se refiere a una masividad de víctimas de dicho ataque. En otras palabras, es necesario un número elevado de víctimas consecuencia de dicho acto para la existencia del delito. Este vocablo ha sido entendido por el TPIR como "masivo, frecuente, una acción a larga escala, llevado a cabo colectivamente con considerable seriedad y dirigido contra una multiplicidad de víctimas...".⁸³ Es un elemento cuantitativo que no debe entenderse necesariamente como un elevado número de víctimas,

... pues basta que se demuestre que suficientes individuos fueron blanco en el curso de un ataque, o que ellos fueron elegidos como blanco, en una forma que genere la convicción... de que el ataque fue de hecho dirigido contra una población civil, en vez de sólo contra un número limitado y seleccionado al azar de individuos...⁸⁴

Sin embargo, cabe la posibilidad de que un único acto o conducta subyacente cometida por un perpetrador en perjuicio de una sola persona dé lugar a un crimen de lesa humanidad si éste acto singular se inscribe en un sistema, se ejecuta según un plan, o si presenta un carácter repetitivo.⁸⁵

De esta manera, el término sistemático alude a la existencia del elemento elaborativo del ataque que hace descartar los ataques casuales,⁸⁶ por lo que el TPIR ha entendido que el elemento sistemático se refiere a que el ataque esté "completamente organizado y siguiendo un patrón regular sobre las bases de un política común que envuelve recursos públicos o privados sustanciales...".⁸⁷ Sin embargo, no es necesario que se trate de una política oficial de Estado, sólo basta algún tipo de plan o política preconcebida al ataque, ya sea instigada o dirigida por un gobierno o por cualquier tipo de organización que, como se ha sostenido, indiscutiblemente debe actuar en el ejercicio de un poder político de facto, a fin de descartar los actos cometidos por el crimen organizado o los grupos mafiosos (tan comunes en nuestros días en países latinoamericanos como México), los cuales el derecho penal internacional consuetudinario nos ha señalado deben quedar excluidos del tratamiento de dicho corpus iuris y, por tanto, deben someterse al derecho penal interno de cada Estado. En esta línea de ideas, sólo cuando una organización ha alcanzado un poder tal que neutraliza el poder del Estado o controla defacto una parte de su territorio puede hablarse de la necesidad de que el derecho penal internacional intervenga de forma subsidiaria, pues el mismo debe aplicarse como ultima ratio.⁸⁸ Finamente hay que subrayar que la sistematicidad y la generalidad son requisitos que deben entenderse de forma alternativa y nunca bajo una visión complementaria,⁸⁹ ello pese a que el artículo 7.2 del Estatuto de Roma exija que la "comisión múltiple de actos" tenga como base ("de conformidad con. o para promover") una política de un Estado o de una organización y, por consiguiente, parezca exigir que el ataque sea cometido de forma generalizada, por requerir un gran número de víctimas, "y" sistemática, en atención a que se exige la existencia de la política preconcebida al ataque. Ello es así, debido a que dicha "política" (de un Estado o de una organización) sólo expresa la necesidad generalmente reconocida de descartar los delitos de orden interno del crimen contra la humanidad, pues sin dicho vínculo, es decir, sin exigir que las conductas subyacentes sean promovidas activamente por el Estado o una organización (que detenta un poder político fáctico) o al menos en circunstancias excepcionales sean tolerados por éstos, a través de una "omisión deliberada de actuar", se estaría en presencia de simples delitos de carácter doméstico.⁹⁰

B. Ataque dirigido contra una población civil

El ataque debe estar "dirigido contra"⁹¹ la población civil, pero ello "no significa que la población entera de un determinado Estado o de un territorio deba ser victimizada. a fin de que los actos constituyan un crimen contra la humanidad...".⁹² El ataque en los crímenes contra la humanidad debe realizarse contra cualquier tipo de población civil,⁹³ ya sea en tiempo de paz o en tiempo de guerra y sin importar la nacionalidad de dicha población civil, con lo cual se abre la posibilidad de que puedan tener la misma nacionalidad que sus agresores. En el marco de un conflicto armado internacional o interno, por población civil debe entenderse todos los combatientes en el sentido del artículo 3o. común a los Convenios de Ginebra⁹⁴ o, en palabras del TPIY, cualquier persona que ya no sea un combatiente activo en la "situación específica" del momento en que se comete el crimen,⁹⁵ debiéndose entender que los elementos policiacos, incluso en funciones, forman parte de la población civil y no son combatientes, debido a que están a cargo del orden civil. Sumado a ello, hay que destacar que el carácter de población civil no se pierde con la presencia de algunos no civiles en ella, en tanto, continúe siendo predominantemente integrada por miembros civiles,⁹⁶ pues tal y como el TPIY sostuvo en el caso Tadic: "la presencia de aquellos que están involucrados activamente en el conflicto no debe impedir la caracterización de una población como civil y aquellos activamente involucrados en un movimiento de resistencia pueden ser calificados como víctimas de crímenes contra la humanidad.. .".⁹⁷

Existen dos elementos en la definición del crimen contra la humanidad que vinculan las conductas ilícitas subyacentes (asesinato, exterminio, esclavitud, etcétera) con el contexto del crimen (sistemático o generalizado), ello a fin evitar que la simple comisión aislada de un delito de carácter doméstico (un asesinato, por ejemplo) pueda ser considerado un crimen contra la humanidad. El primer elemento es de índole material y se refiere a que la conducta subyacente sea cometida "como parte" del ataque generalizado o sistemático⁹⁸ y, en razón de ello, se exige que la misma "se encuentre relacionada con el ataque",⁹⁹ ya que "los actos del acusado no deben ser aislados sino [que] deben formar parte del ataque. Ello significa que el acto, por su naturaleza o consecuencia, debe objetivamente ser parte del ataque...".¹⁰⁰ El segundo elemento es de naturaleza mental, éste exige que el responsable de la conducta subyacente debió haber "sabido" que su conducta se insertaba en un ilícito más amplio, es decir, en la comisión de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Se trata de la llamada mens rea, que exige del autor de la conducta delictiva subyacente el conocimiento de que su actuar forma parte de otros actos de la misma naturaleza criminal, que en su conjunto constituyen un ataque generalizado o sistemático, cometido contra una población civil, de conformidad o para promover cierta política proveniente del gobierno o de una determinada organización (que detenta un poder político fáctico).¹⁰¹ Sin embargo, el sujeto activo no necesita conocer los detalles del ataque ni de la política implícita.¹⁰² Este elemento tiene como consecuencia que una persona bajo su propia iniciativa sea incapaz de cometer un crimen de lesa humanidad.¹⁰³

2. Clasificación de las conductas subyacentes

Aunque desde los inicios del crimen contra la humanidad han existido una serie de actos que son aceptados unánimemente como constitutivos de este crimen, en atención a que los mismos atentan contra el núcleo duro de los derechos humanos, lo cierto es que la internacionalización y criminalización de este grupo de figuras ilícitas ha sufrido un proceso de expansión.

En el Estatuto de Roma se plasman varias conductas delictivas subyacentes y específicamente en el texto de los "Elementos del crimen", anexo a éste, son desarrolladas. Algunas de tales conductas han sido heredadas de los instrumentos punitivos internacionales posteriores al Estatuto del Tribunal de Núremberg, otras han sido desarrolladas progresivamente y otras son de aportación reciente. Conforme a ello, es posible clasificar las conductas subyacentes del crimen contra la humanidad en tres categorías: a) conductas subyacentes base, b) conductas subyacentes desarrolladas progresivamente, y c) conductas subyacentes de nueva creación.

La categoría de conductas subyacentes base contempla figuras delictivas que han sido el punto de partida del crimen contra la humanidad; ellas fueron plasmadas por primera vez en el orden internacional como conductas subyacentes de las definiciones del crimen otorgadas por el Estatuto del Tribunal de Núremberg y por los estatutos de los tribunales ad hoc. Actualmente, estas figuras han sido retomadas por el Estatuto de la CPI.¹⁰⁴ En esta categoría se encuentran: el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la tortura y la violación.

La categoría de conductas subyacentes desarrolladas progresivamente contempla ilícitos plasmados en los Estatutos de los tribunales de Núremberg, Tokio, Yugoslavia y Ruanda, pero con el transcurrir inexorable del tiempo estas figuras han tenido que ser desarrolladas o adaptadas conforme a las exigencias que plantea la actualidad. Entre ellas encontramos las siguientes: deportación o traslado forzoso de población; encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; persecución; otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física y la salud mental.¹⁰⁵

Respecto a las conductas subyacentes de nueva creación se debe decir que la jurisprudencia de los tribunales ad hoc gestó nuevas conductas subyacentes del crimen de lesa humanidad, específicamente como desarrollo de la tendencia protectora de los derechos humanos inherentes a la mujer, con motivo de los actos tan atroces cometidos contra ellas en los conflictos acaecidos en la antigua Yugoslavia y Ruanda. En este sentido, el aspecto más novedoso del artículo 7o. del Estatuto de Roma se basa en considerar como crimen contra la humanidad (siempre y cuando sean llevadas a cabo bajo las exigencias propias de este crimen) a una serie de ilícitos como: la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada, otros abusos sexuales de gravedad comparable, desaparición forzada de personas y el apartheid.

IV. Conclusiones

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Notas

¹ Gil y Gil, Alicia, Derecho penal internacional, Madrid, Tecnos, 1999, p. 51.

² Cabe mencionar que la esclavitud, las prácticas relacionadas con la esclavitud, así como la piratería en sus orígenes fueron considerados crímenes internacionales o crímenes de ius cogens. Sin embargo, en la actualidad no son contemplados dentro de esta categoría, sencillamente porque la comunidad internacional ha reducido considerablemente su atención hacia ellos y, por ende, la doctrina actual de manera general ha negado considerarlos crímenes internacionales, con excepción de la inclusión de la esclavitud y la esclavitud sexual en el Estatuto de Roma como parte de los crímenes contra la humanidad. Véase Broomhall, Bruce, International Justice and The International Criminal Court: Between Sovereignty and The Rule of Law, Nueva York, Oxford University Press, 2003, pp. 19-24.

³ Lemkin, Raphael, "The Acts Constituting a General (Transnational) Danger Considered as Offenses Against the Law of the Nations, 1933", en http://www.preventgenocide.org/lemkin/madrid1933-english.htm (consultada el 3 de noviembre de 2012).

⁴ Cassese, Antonio, International Criminal Law, 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 2008, p. 12.

⁵ Von, Münch, Das Völkerrechtliche Delikt in der Modernen Entwicklung der Völkerrechtsgemeinschaft, Frankfurt am Main, Keppler Verlag, 1963, pp. 15 y ss.

⁶ Bassiouni, Cherif, "International Crimes: Jus Cogens and Obligation Erga Omnes", Law and Contemporary Problems, núm. 4, vol. 59, 1996, pp. 63-74.

⁷ Véase Ambos, Kai, Los crímenes más graves en el derecho penal internacional, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2005.

⁸ Cassese, Antonio, op. cit., p 11.

¹⁰ Idem.

¹¹ Servín Rodríguez, Christopher, "La internacionalización de la responsabilidad penal del individuo: el principio aut dedere aut iudicare como suplemento de los ordenamientos jurídicos nacionales", en García Ramírez, Sergio, Derecho penal. Memorias del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, II: Proceso penal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, pp. 229-249.

¹² Véase Bassiouni, Cherif, "Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practice", Virgo Journal of International Law, vol. 42, 2002, pp. 81-162.

¹³ Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes Against Humanity, Nueva York, 26 de noviembre de 1968.

¹⁴ House of Lords, Regina vs. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet. Regina vs. Evans and Another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet (On Appeal from a Divisional Court of the Queen's Bench Division), Judgment of march 24, 1999, pp. 114-115, 145152, 169-191 y 181-190; También véase International Court of Justice, Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo vs. Belgium), Press Release 2002/4, February14, 2002; Tribunal de Casación Francés, caso Gadafi, núm. 1414, sentencia de 13 de marzo de 2001; Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, caso Fidel Castro Ruz, auto de 4 de marzo de 1999. Sumado a ello, hay que tener en consideración que el criterio sostenido en el caso Fidel Castro llevó al Juzgado Central de Instrucción núm. 1 de la Audiencia Nacional, mediante auto de 25 de octubre de 1999, a archivar el expediente iniciado contra Milosevic y, posteriormente, sirvió de base al mismo Juzgado para desechar, a través del auto de 15 de octubre de 2001, la querella interpuesta en contra de los presidentes Alan García Pérez y Alberto Fujimori. Asimismo, esta práctica fue reiterada por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 de este mismo órgano judicial para desechar la querella presentada contra el presidente de Venezuela, Hugo Chávez, por crímenes contra la humanidad y terrorismo, en relación con los hechos ocurridos el 11 de abril de 2002 en Caracas, y a remitir el asunto a la Corte Penal Internacional. Esta posición también fue abrazada por la sección cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a fin de que se desestimara el procedimiento abreviado núm. 262/97, del Juzgado Central de Instrucción núm. 5, incoado en contra de Silvio Berlusconi. Sobre la práctica española de la jurisdicción universal y las inmunidades reconocidas por el derecho internacional véase Torres Bernárdez, Santiago, "Acerca de las inmunidades del jefe de Estado o de gobierno en derecho internacional y de sus límites", en Mariño Menéndez, Fernando (ed.), El derecho internacional en los albores del siglo XXI. Homenaje al profesor Juan Manuel Castro-Rial Canosa, Madrid, Trotta, 2002, pp. 657 y 658.

¹⁵ Cryer, Robert, Prosecuting International Crimes: Selectivity and the International Criminal Regime, Nueva York, Cambridge University Press, 2005, pp. 241-288; Bassiouni, Cherif, "Combating Impunity for International Crimes", University of Colorado Law Review, vol. 71, 2000, pp. 409-422; Drumbl, Mark, Atrocity, Punishment, and International Law, Nueva York, Cambridge University Press, 2007, pp. 46-67.

¹⁶ Véase Naciones Unidas, Doc. S/RES/1636 (2005), Resolución del Consejo de Seguridad, adoptada en su 5297 sesión de 31 de octubre de 2005.

¹⁷ Cassese, Antonio, op. cit., p. 12.

¹⁸ Aznar Gómez, Mariano, Responsabilidad internacional del Estado y acción del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Madrid, Ministerio de Asuntos Exteriores de España, 2000, pp. 33-44.

²⁰ Véase Passas, Nikos, "Globalization, Criminogenic Asymmetries and Economic Crime", European Journal of Law Reform, vol. 1, 1999, pp. 399-423.

²¹ Sánchez Champo, Nimrod, "El derecho penal frente a la globalización", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 116, 2006, pp. 405-428.

²² Madsen, Frank, Transnational Organized Crime, Nueva York, Routledge, 2009, pp. 25-61.

²³ Naciones Unidas, Doc. A/CONF.144/7, Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Haya, 4 de junio de 1990, p. 5.

²⁴ Véase United Nations Interregional Crime and Justice Research Intitute, La cooperación en contra de la corrupción y el delito organizado transnacional. Balance y perspectivas: conclusiones de un seminario para los países andinos, Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, UNICRI, 2007.

²⁵ Gil y Gil, Alicia, op. cit., p. 45.

²⁶ Véase Gallant, Kenneth, The Principle of Legality in International and Comparative Criminal Law, Nueva York, Cambridge University Press, 1999; Shahram, Dana, "Beyond Retroactivity to Realizing Justice: A Theory on The Principle of Legality in Criminal Law Sentencing", Journal of Criminal Law and Criminology, núm. 4, vol. 99, 2009, pp. 857-928.

²⁷ Van Schaack, Beth, "The Definition of Crimes Against Humanity: Resolving the Incoherence", Columbia Journal of Transnational Law, vol. 37, 1999, pp. 787-850.

²⁸ Rodríguez Carrión, Alejandro, "Aspectos procesales más relevantes presentes en los estatutos de los tribunales penales internacionales: condiciones para el ejercicio de la jurisdicción, relación con las jurisdicciones nacionales", en Quel López, Francisco (ed.), Creación de una jurisdicción penal internacional, Madrid, Escuela Diplomática-Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales-BOE, núm. 4, 2000, pp. 167-190. De igual forma, importantes reflexiones en torno a la fundamentación de la responsabilidad internacional del individuo, relacionada con el crimen contra la humanidad, de conformidad con la costumbre internacional y los principios generales del derecho internacional, véase Cerezo Mir, José et al., El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos, Granada, Comares, 1999, p. 126.

³⁰ Bassiouni, Cherif, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, 2a. ed., La Haya, Kluwer Law International, 1992, p. 168.

³¹ Dicha Comisión se integró por 15 miembros, los cuales, a su vez, se encontraban divididos en dos grupos. El primero lo componían Estados Unidos de América, Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón (cada una de las delegaciones contaban con dos representantes). El segundo se integraba por las potencias con intereses especiales, que eran Bélgica, Grecia, Polonia, Rumania y Serbia (estas delegaciones sólo tenía un representante). Véase Van Schaack, Beth, op. cit., pp. 798-803.

³² Este tratado nace como propuesta del ex presidente de los Estados Unidos de América, Woodrow Wilson. Sin embargo, irónicamente Estados Unidos nunca fue miembro de la Sociedad de Naciones que se creó a la luz de dicho instrumento internacional.

³³ Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement's Penalties, "Report Presented to the Preliminary Peace Conference", American Journal of International Law, núm. 1, vol. 14, 1920, pp. 95-154.

³⁴ El Tribunal propuesto estaría integrado por 20 miembros, tres representantes serían designados por cada uno de las siguientes potencias: Estados Unidos de América, Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón, mientras que Bélgica, Grecia, Polonia, Portugal, Rumania, Serbia y Checoslovaquia nombrarían cada uno un miembro del Tribunal.

³⁵ Véase Garzón Real, Baltazar, Cuento de Navidad: es posible un mundo diferente, Madrid, Ediciones de la Tierra, 2002, p. 70.

³⁶ Memorandum of Reservations Presented by the Representatives of the United States to the Report of the Commission on Responsibility, 4 de abril 4 de 1919, en Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties, op. cit., anexo 2.

³⁷ Quintano Ripollés, Antonio, Tratado de derecho penal internacional e internacional penal, Madrid, Instituto Francisco de Vitoria, 1995, t. I, pp. 219-221.

³⁸ Mediante esta Conferencia se adoptaría el 30 de octubre de 1943 la Declaración de Moscú de ese mismo año sobre Crímenes de Guerra, misma que se publicó el 31 de octubre de 1943 en dicha ciudad y en nombre de los jefes de Estado de los Estados Unidos (Franklin D. Roosevelt), del Reino Unido (Winston S. Churchill) y de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (Joseph Stalin), con la finalidad de que los "oficiales y soldados alemanes y miembros del Partido Nazi que hayan sido responsables de las atrocidades, masacres y ejecuciones anteriormente mencionadas o hayan consentido la comisión de las mismas, serán devueltos a los países en los cuales cometieron sus abominables actos, a fin de que sean juzgados y castigados conforme a las leyes de estos países liberados y de los gobiernos libres que en ellos se creen... De este modo, los alemanes que participaron en fusilamiento sistemático de oficiales polacos o en la ejecución de rehenes franceses, holandeses, belgas y noruegos, o de campesinos cretenses, o que hubieran participado en las matanzas infligidas al pueblo polaco en los territorios de la Unión Soviética, de los cuales se está ahora desalojando al enemigo, sabrán que serán devueltos al escenario de sus crímenes y se les juzgará allí mismo por los pueblos que fueron víctimas. Aquellos que hasta hoy no se han manchado las manos con sangre inocente se guarden de hacerlo, pues han de saber que si se unen a las filas de los culpables pueden estar seguros de que las potencias aliadas los perseguirán hasta los confines de la tierra, y los entregarán a sus acusadores a fin de que se haga justicia...".

⁴⁰ Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg del 8 de agosto de 1945, artículo 6o.

⁴¹ Al respecto, Robert Jackson, de la delegación de los Estados Unidos, argumentó que vincular la persecución de las atrocidades cometidas en contra de civiles a la persecución de "un plan común" sobre la base de que dicha conexión era necesaria para justificar la activación de la jurisdicción internacional, por lo que afirmó: "La razón de que este programa de exterminación de los judíos y la destrucción de los derechos de las minorías se convirtiera en una preocupación internacional es: que éste era parte de un plan para hacer una guerra ilegitima. A menos que tengamos una conexión con la guerra como base para llegar a ellos, pensaría que no tenemos bases para tratar las atrocidades...". Véase American Draft of Definitive Proposal, Presented to Foreign Ministers at San Francisco, 1945, en Report of Robert H. Jackson, United States Representative to the International Conference on Military Tribunals 22, Doc. IV, 1945.

⁴² Report of Robert H. Jackson, op. cit., p. 394.

⁴³ La definición de los crímenes contra la humanidad, estipulada por el artículo 5o. del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, y no así la contenida en el artículo II de la Ley Número 10 del Consejo Aliado, contempla un "punto y coma" (que aún hoy en día no se sabe a ciencia cierta si su inclusión fue un simple error de escritura o se debe a motivos premeditados), que arroja como resultado, a la luz de la interpretación textual del citado artículo, entender que sólo la persecución y no el resto de conductas subyacentes (asesinato, exterminio, sometimiento a la esclavitud, deportación y otros actos inhumanos) deben realizarse en ejecución o en conexión con los crímenes contra la paz o los crímenes de guerra. Sin embargo, este "error" fue superado fácilmente por el Tribunal de Núemberg al interpretar que tanto la persecución como el resto de las conductas subyacentes del crimen debían estar vinculados a alguno de los otros dos crímenes bajo su competencia. Posteriormente, a fin de superar dicho error de forma definitiva, el "punto y coma" fue sustituido por una "coma" en la definición del crimen contra la paz contemplada en el artículo 5o. del Estatuto del Tribunal Militar para el Lejano Oriente.

⁴⁴ Luban, David, "The Legacies of Nuremberg", en Mettraux, Guénaël (ed.), Perspectives on the Nuremberg Trial, Nueva York, Oxford University Press, pp. 638-672.

⁴⁵ El artículo 5o. del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para el Lejano Oriente define al crimen contra la humanidad señalando: "Los siguientes actos, o cualesquiera de ellos, constituyen crímenes que recaen bajo la competencia del Tribunal y que darán lugar a responsabilidad individual... c) CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: a saber, el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de la guerra o durante la misma, o la persecución por motivos políticos, o raciales en ejecución de los crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados...", Nueva York, véase Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente del 19 de enero de 1946, artículo 5o.

⁴⁶ Ley Número 10 del Consejo de Control Aliado para Alemania del 20 de diciembre de 1945, artículo II.

⁴⁷ "Principles of International Law Recognized in the Charter of the Nuremberg Tribunal and in the Judgment of the Tribunal", Yearbook of the International Law Commission, vol. II, 1950, pp. 374-378.

⁴⁸ United Nations, Doc. A/1316, Report of the International Law Commission to the General Assembly, 5th Session, Supp. núm. 12, 1950, pp. 11-14.

⁵⁰ United Nations, Doc. A/2693, Summary Records of the Sixth Session of the International Law Commission, 3 de junio de 1954, pfo. 50.

⁵¹ United Nations, Doc. A/2693, Summary Records of the Third Session of the International Law Commission, 267th meeting (delegate Hsu), pfo. 41, 1954.

⁵² Convención sobre la No Aplicación de Limitaciones Estatutarias a los Crímenes de Guerra y a los Crímenes contra la Humanidad, Nueva York, artículo 1o., 26 de noviembre de 1968.

⁵³ Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, Nueva York, artículo 1o., 26 de noviembre de 1968.

⁵⁴ Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, Nueva York, 30 de noviembre de 1973.

⁵⁵ Naciones unidas, Doc. A136/774, Resolución núm. 106, emitida por la Asamblea General de Naciones Unidas, 36a. sesión, Supp. núm. 51, pfo. 239, 1981.

⁵⁶ United Nations, Doc. A/CN.4/398 and Corr. 1-3, March 11, 1986, Fourth Report on the Draft Code of Offences Against the Peace and Security of Mankind, by Doudou Thiam, Special Rapporteur, p. 6.

⁵⁷ United Nations, Doc. A/CN.4/SER.A/1991/Add.l (Part 2), Draft Code of Offences Against the Peace and Security of Mankind 1991, Year Book of the International Law Commission, vol. II (Part II), 1991, pp. 103 y 104.

⁵⁸ United Nations, Doc. AICN.4/SER.A/1991, Summary Records of the 2239th Meeting of the International Law Commission, pfo. 62.

⁶⁰ Gil y Gil, Alicia, op. cit., p. 121.

⁶¹ Es importante destacar que la desaparición forzada de personas sólo ha sido incluida como conducta subyacente en las definiciones del crimen contra la humanidad otorgadas por el proyecto Código de 1996 y por el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

⁶² United Nations, Doc. A/CN.4/SER.A/1996/Add.1 (Part 2), Report of the Commission to the General Assembly on the Work of Its Forty-Eighth Session, del 6 de mayo al 26 de julio de 1996, p. 47.

⁶³ Estatuto del Tribunal Internacional Penal para la Antigua Yugoslavia de 25 de mayo de 1993, artículo 1o.

⁶⁴ United Nations, Doc. S/1994/674, Final Report of the Commission of Experts Established Pursuant to Security Council Resolution 780, U.N. SCOR 49th Sess., Annex VI, 1994, p. 21.

⁶⁵ United Nations, Doc. S/25594, Letter of April 13, 1993 From the Permanent Representative of Canada to the United Nations, 14 de abril de 1993, p. 3; United Nations, Doc. S/25300, Letter of February16, 1993 from the Permanent Representative of Italy to the United Nations, Feb. 17, 1993, p. 3; United Nations, Doc. S/25575, Letter of April 5, 1993, From the Permanent Representative of the United States of America to the United Nations, 12 de abril de 1993, p. 6.

⁶⁶ United Nations, Doc. S/25704, Report of the Secretary-General Pursuant to Paragraph 2 of Security Council Resolution 808, pfo. 47, 3 de mayo de 1993. Esta interpretación ha sido apoyada por algunos académicos, véase Morris, Virginia y Scharf, Michael, An insider's Guide to the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia. A Documentary History and Analysis, Nueva York, Transnational Publishers, 1995, p. 239.

⁶⁷ International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Trial Chamber II, Prosecution vs. Tadic, Case No. IT-94-I-T, Decision on the Defence Motion, August 10 1995, p. 30.

⁶⁸ International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Prosecutor vs. Tadic, Case No. IT-94-1-AR72, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal in Jurisdiction, October 2 1995, p. 37.

⁷⁰ Ibidem, p. 239.

⁷¹ Ibidem, pp. 238 y 239.

⁷² Ibidem, p. 252.

⁷³ Ibidem, pp. 249 y 250.

⁷⁴ Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda del 8 de noviembre de 1994, artículo 1o.

⁷⁵ Ibidem, artículo 3o.

⁷⁶ Sobre este requisito se produjo un cambio jurisprudencial, ya que en un primer momento, la Sala de Juicio del Tribunal hizo recaer el motivo discriminatorio sobre la conducta y no sobre el ataque, pero posteriormente la Sala de Apelaciones en 2001 modificó dicha consideración al establecer que "la Sala es de la opinión que el elemento relativo a los motivos nacionales, políticos, étnicos, raciales o religiosos, el cual es particular del Estatuto del TPIR debe, como forma de construcción, ser leído como una caracterización de la naturaleza del ataque en vez de la mens rea del perpetrador. El perpetrador puede haber cometido una de las ofensas citadas sobre una base discriminatoria idéntica a aquella del ataque mayor; pero ni ésta, ni cualquier intención discriminatoria, es un prerrequisito del crimen, en tanto éste haya sido cometido como parte de un ataque más amplio...". Véase International Criminal Tribunal for Rwanda, Appeal Chamber, Prosecutor vs. Mr. Ignace Bagilishema, Judgment of June 7 2001, pfo. 81.

⁷⁷ Al respecto consúltese de forma general Supreme Court of Canada, Regina vs. Finta, 1 S.C.R. 701, 24 de marzo de 1994.

⁷⁸ Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998^ artículo 7.1.

⁸⁰ Ambos, Kai y Wirth, Steffen, "The Current Law of Crimes Against Humanity", Criminal Law Forum, núm. 1, vol. 13, 2002, pp. 1, 2 y 13.

⁸¹ Al respecto el TPIY sostuvo que: "En el contexto de un crimen contra la humanidad, la frase 'ataque' no se limita al uso de la fuerza armada; ésta también comprende cualquier maltrato de la población civil...". Véase International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Trial Chamber, The Prosecutor vs. Mitar Vasiljevic, Case No. IT-99-32-T, Judgment of November 29, 2002, pfos. 29 y 30.

⁸² Clark, Roger, "Crimes Against Humanity and the Rome Statute", Clark, Roger et al. (eds.), Essays in Honor of George Ginsburgs, 2001, pp. 139, 152.

⁸³ International Criminal Tribunal for Rwanda, Trial Chamber I, The Prosecutor vs. Jean Paul Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, Judgment of September 2, 1998, pfo. 580.

⁸⁴ International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Appeals Chamber, The Prosecutor vs. Kunarac, Kovac and Vokovic, Case No. IT-96-23 and IT-96-23/1-A, Judgment of June 12, 2002, pfo. 90.

⁸⁵ Al respecto el TPIY sostuvo que: "un solo acto de un perpetrado, si se encuentra vinculado a un ataque generalizado o sistemático, puede constituir un crimen contra la humanidad...". Véase Trial Chamber, The Prosecutor vs. Kordic and Cerkez, Case No. IT-95-14/2, 26 de febrero de 2001, pfo. 178. Sumado a ello, el TPIY afirmó: "los crímenes contra la humanidad son distintos a los crímenes de guerra contra individuos. En particular, éstos deben ser generalizados o demostrar un carácter sistemático. Sin embargo, en tanto haya un vínculo con un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, un solo acto puede calificar como un crimen contra la humanidad. Por ejemplo, un individuo que comete un crimen contra una sola víctima o contra un limitado número de víctimas puede ser considerado culpable de un crimen contra la humanidad si sus actos fueron parte del contexto específico identificado con prelación...". Véase International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Trial Chamber I, The Prosecutor vs. Mile Msksic, Miroslav Radic, Veselin Sljivancanin ("Vukovar Hospital Decision"), Case No. IT-95-13-R61, Review of the Indictment Pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence, April 3, 1996, pfo. 30; también véase Rueda Fernández, Casilda, "Los crímenes contra la humanidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional: ¿por fin la esperada definición?", en Carrillo Salcedo, Juan Antonio (coord.), La criminalización de la barbarie: la Corte Penal Internacional, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2000, pp. 301-325.

⁸⁶ Al respecto el TPIY sostuvo que "El carácter sistemático refiere a cuatro elementos que... pueden ser expresados como: [1] la existencia de una política objetiva, un plan conforme al cual el ataque es perpetrado o una ideología, en el sentido amplio de la palabra, que existe para destruir, perseguir o debilitar una comunidad; [2] la perpetración de una conducta criminal a gran escala contra un grupo de civiles o la repetida y continua comisión de actos inhumanos vinculados unos con otros; [3] la preparación y empleo de siginificativos recursos públicos o privados sean de carácter militar u otro; [4] la implicación de una política de alto nivel y/o autoridades militares en la definición y el establecimiento del plan metódico...". Véase International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Trial Chamber I, The Prosecutor vs. Blasikc, Case No. IT-95-14-T, Judgment of March 3, 2000, pfo. 203; Cassese, Antonio et al., The Rome Statute of The International Criminal Court: A Commentary, Nueva York, Oxford University Press, vol. 1, 2002, pp. 457-459.

⁸⁷ International Criminal Tribunal for Rwanda, Trial Chamber I, The Prosecutor vs. Georges Anderson Nderubumwe Rutaganda, Case No. ICTR-96-3-T, Judgment of December 6, 1999, pfos. 67 y 68.

⁸⁸ Gil y Gil, Alicia, op. cit., p. 122.

⁹⁰ International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Trial Chamber I, The Prosecutor vs. Kupreskic, Case No. IT-95-16-T, Judgment of January 24, 2000, pfos. 552 y 555.

⁹¹ El TPIY sostuvo al respecto que "la expresión 'directo contra' es una expresió que 'especifica que en el contexto de un crimen contra la humanidad la población civil es el objetivo principal del ataque'. A fin de determinar si el ataque ha sido dirigido contra una población civil, la Sala de Juicio considerará. Los medios y los métodos empleados en el curso del ataque, la calidad de las víctimas, el número de ellas, la naturaleza discriminatoria del ataque, la naturaleza de los crímenes cometidos en su curso, la resistencia opuesta a los asaltantes al momento y en la medida en que pueda decirse que las fuerzas de ataque han cumplido o intentado cumplir con los requisitos precautorios las leyes de la guerra...". Véase International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, op. cit., pfo. 90.

⁹² International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Trial Chamber, Case No. IT-94-I-T, The Prosecutor vs. Du [Ko Tadi], Opinion and Judgment, 7 May 1997, pfo. 644.

⁹³ El TPIY interpretó que "la protección del artículo 5o. se extiende a 'cualquier' población civil incluida la propia población de un Estado, si dicho Estado toma parte en el ataque...". Véase International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, op. cit., pfo. 33. La población civil como objeto de los actos delictivos originarios del crimen de lesa humanidad fue uno de los elementos que permitió considerar a este crimen como figura independiente y autónoma. Véase Bassiouni, Cherif, op. cit., pp. 205-210.

⁹⁴ El artículo 3o. común a los Convenios de Ginebra apunta una especial consideración para ciertas personas, estipulando que: "las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo...".

⁹⁵ International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, op. cit., pfo. 214.

⁹⁶ International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Case No. IT-95-14/2, op. cit., pfo. 180; Ambos, Kai y Wirth, Steffen, op. cit., p. 24.

⁹⁷ International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, op. cit., pfo. 644.

⁹⁸ Este elemento material que exige que la conducta ilícita subyacente sea cometida en el marco de un ataque tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal de Núremberg, como ya se apuntó con prelación.

¹⁰⁰ International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Trial Chamber I, The Prosecutor vs. Naletilic and Martinovic, Case No. IT-98-34, Judgment of March 31, 2003, pfo. 234.

¹⁰¹ Sobre el tema el TPIY afirmó: "el acusado debe haber tenido la intención de cometer la conducta o conductas subyacentes que se le imputan, y debe saber que hay un ataque contra la población civil y que sus actos forman parte de dicha atque, o al menos tomar el riesgo de que sus actos formarán parte del ataque...". Véase International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, op. cit., pfo. 102.

¹⁰² Ibidem, pfos. 102.

¹⁰³ Rueda Fernández, Casilda, op. cit., pp. 318-320.

¹⁰⁴ Las conductas subyacentes del crimen de lesa humanidad son recogidas por el artículo 7.2. del Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998.

¹⁰⁵ La conducta subyacente de "otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física y la salud mental", al igual que la de "otros abusos sexuales de gravedad comparable" constituye una coletilla a través de la cual, por medio de la analogía, se prevé la incorporación de nuevas figuras antijurídicas subyacentes que en la actualidad no se contemplan dentro de los crímenes contra la humanidad, en atención a que resultaría absurdo e imposible positivar todos los actos que el hombre puede llegar a cometer que puedan constituir una conducta subyacente del crimen contra la humanidad. En estos casos se está en presencia de la aplicación de la analogía a través del canon de construcción estatutario del ejusdem generis que se establece cuando en una norma jurídica se plasman términos generales para finalizar una enumeración de una específica clase de personas, actos o cosas, a fin de aplicar dichos términos genéricos a personas, actos o cosas de la misma especie o clase de aquellos que previamente han sido enumerados textualmente por la norma. Por consiguiente, las coletillas referidas no constituyen un cajón de sastre, donde pueda caber o incorporarse cualquier violación de derechos humanos, pues para que algún ilícito ex novo pueda ser incluido dentro de la misma debe necesariamente tratarse de un acto de carácter o naturaleza similar a las tipificadas de forma expresa por la norma. En otras palabras, cualquier conducta de nueva incorporación al crimen contra la humanidad debe tener un nivel de gravedad similar a los ya contemplados en el Estatuto de Roma, por lo que no caben los delitos menos graves a éstos. La aplicación de la analogia juris no está prohíbida por el derecho internacional, debido a que no se considera que vulnere el principio de legalidad y, en particular, el principio de no retroactividad de la ley penal. Véase Cassese, Antonio, op. cit., p. 49.