Ley de Maternidad subrogada del Distrito Federal

Adriana Hernández Ramírez y José Luis Santiago Figueroa*

* Becarios del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Sumario

I. Introducción

Este tema es de gran importancia ya que ahora vivimos en un mundo más globalizado, donde los avances de la ciencia crecen y ofrecen oportunidades en todos los aspectos de la vida del ser humano, muchos de ellos en su beneficio; estos avances se han visto básicamente reflejados en el sector de la tecnología, comunicación y en el campo de la medicina, todos ellos constituyen a su vez conductas que el ser humano lleva a cabo y, por ende, deben ser reguladas por el derecho.

Es, precisamente, en este punto donde la ciencia del derecho interviene, dado que la conducta del hombre tiende a realizarse en una colectividad, donde debe existir orden y parámetros de conducta para una adecuada convivencia, pues se busca el bien común como fin último.

Dado que muchos logros se han establecido en el campo de la medicina, las personas que padecen algún caso de esterilidad han utilizado, cada vez con mayor frecuencia, los avances logrados, con la ventaja que ofrece la temprana detección de enfermedades y la posible cura para muchas de ellas.

Sin embargo, estos logros no han quedado en lo convencional, avanzaron e incluso han ido más allá, con todos los medios de reproducción asistida logrados se ha podido concebir lo inimaginable: la concepción de un ser humano sin la necesidad del seno materno. Se puede tener descendencia, incluso cuando un cónyuge no pueda procrear por alguna causa congénita o enfermedad, pues se ha permitido la fecundación in vitro y, en muchos casos, la congelación y crioconservación de gametos, lo cual hace factible que una mujer pueda embarazarse aun cuando su pareja haya muerto.

La maternidad subrogada, sustituta, maternidad biológica, renta de útero o cualquiera que sea la denominación que se adopte, supone una cuestión aparte, ya que implica utilizar medios de reproducción asistida, con una fecundación extracorpórea, es decir fuera del cuerpo de la madre; sin embargo, hay una diferencia, ya que se necesita la intervención de una mujer, denominada portadora, necesaria para llevar a buen término un embarazo, es decir que hará posible el nacimiento de un nuevo ser; lo anterior, que en la medicina implica un gran logro, en la disciplina jurídica suscita diversas situaciones que deben ser reguladas, como la protección del menor que será concebido; recordemos que en la mayoría de los países se establece ya el principio del "interés superior del menor"; asimismo, México ha firmado diversos tratados donde se consagra dicho principio, y por ello está obligado a vigilar su observancia; también se debe procurar el bienestar de la madre portadora; al respecto, se entablan varias controversias, pues es criticado que ésta deba renunciar a todos los derechos que pueda tener sobre el concebido para cederlos a la pareja que la contrató; por otra parte, la crítica respecto de la mujer que se preste a llevar a cabo este procedimiento a cambio de una retribución, se centra en el hecho de que como ella aportará el material genético y sería la madre biológica, por tanto, nadie podría obligarla a renunciar a los derechos que derivan de la maternidad. Lo que se busca es dar una solución a las parejas que por algún motivo no pueden tener hijos y no desean adoptar, ya que es una posibilidad de concretizar un anhelo y un deseo biológico.

Es por ello que se pretende en este trabajo dar un panorama general de lo que implica utilizar una técnica de reproducción asistida, como lo es la subrogación de la maternidad, y todo lo que ello implica, así como realizar un análisis de la ley de maternidad subrogada para el distrito federal que está en espera de ser publicada. Se establece la regulación jurídica que se ha vertido por distintos estados en nuestro país, algunos con una visión de avanzada que regulan estas situaciones en sus códigos sustantivos civiles, otros prohibiendo este tipo de prácticas, y algunos más siendo omisos, pues también se pretende dar un panorama a nivel internacional.

La historia de la esterilidad va de la mano con la historia de la humanidad. En la antigua Mesopotamia, al varón le era permitido casarse con otra mujer si la primera era estéril. En la Grecia clásica, la esterilidad era producto de la cólera de los dioses.¹ En esta etapa, la mujer era señalada y repudiada por una cuestión biológica, al no ser fértil.

En la segunda mitad del siglo XX se desarrollaron métodos de reproducción asistida que ayudaron a parejas con problemas de esterilidad a acceder a la posibilidad de procrear con técnicas que los adelantos científicos permiten llevar a cabo, de esta manera, primero vino la fecundación in vitro, que consiste en la unión de un óvulo y un espermatozoide fuera del cuerpo de la madre.²

Más tarde, en 1978, el nacimiento de Luise Brown, gracias a la fecundación in vitro y su posterior implantación embrionaria en el útero de su madre, significó un cambio en la salud reproductiva.³

En 1989, como producto de la unión de los esfuerzos del Departamento de Energía y de los institutos nacionales de salud en los Estados Unidos, surgió el proyecto del genoma humano, que abrió la puerta al desarrollo de la genética molecular, que permitiría prevenir enfermedades hereditarias y desarrollar medicinas que tenían como objetivo la conservación de la salud de los seres humanos.⁴

El primer caso de subrogación de útero se presentó en 1989; se trataba de una pareja americana, el matrimonio Stern, que al no poder tener descendientes contrató a la señora Whitehead, casada, para que esta última fuera inseminada con los gametos del señor Stern y posteriormente, entregara el nacido a la pareja. Todo ello a cambio de un precio. Sin embargo, llegado el momento, la señora Whitehead, que dio a luz a una niña, se negó a entregarla. El caso fue resuelto en apelación por el Tribunal Supremo de Nueva Jersey, que concedió la custodia al matrimonio Stern.⁵

Posteriormente, en los noventa, se logró realizar la fecundación extracorpórea; es decir, la fecundación se efectúa fuera del cuerpo de la mujer mediante la inseminación artificial, que consiste en introducir esperma del cónyuge o de otro varón en el útero de la mujer mediante un catéter o jeringa.⁶

Antes de que se regulara la maternidad subrogada se crearon algunas agencias de maternidad en Francia e Inglaterra, y se llegaron a producir varios nacimientos. Posteriormente, la mayoría de los países europeos prohibieron o limitaron la subrogación. En Estados Unidos existen agencias de intermediación en donde se atienden casos de infertilidad, a ellas acuden personas de diversas nacionalidades, incluyendo personas de países europeos, y a que las normas son más flexibles y permiten este tipo de procedimientos. Y, además, en sus países de origen se prohíbe la entrega de un recién nacido a cambio de una contraprestación.

Hoy en día este tema implica una gran polémica debido a las consideraciones éticas, jurídicas y sociales que se han vertido al respecto, ya que si bien representa un avance tecnológico, lo cierto es que implica más que un simple procedimiento por estar involucrado un valor universal y humano, que es la vida, concatenado a la libertad de procrear, además de los límites de esta libertad.

El derecho busca regular el acontecer de la sociedad y establecer los parámetros para una sana y armónica convivencia de la sociedad, pero en ocasiones se ha visto desfasado por situaciones que el hombre ni siquiera imaginaba, como es el hecho de que una madre lo sea sin llevar a su hijo en el vientre, ya sea por fecundación in vitro o utilizando el procedimiento de maternidad subrogada; por otra parte, encontramos que en este tema inciden consideraciones éticas, morales y religiosas, que consideran que las técnicas de reproducción asistida deberían prohibirse por ir en contra de la naturaleza del mismo hombre. En este contexto, se han identificado tres posturas en torno a la maternidad subrogada: la liberal, la iusnatural y la feminista.⁷

Por su parte, el iusnaturalismo hace una reflexión bioética que se apoya en una ley moral fundamentada en la naturaleza humana.⁸

El feminismo comparte en todas sus corrientes la preocupación común de partida, por suscitar la así llamada cuestión del género, que pretende concientizar a los médicos y a las propias mujeres sobre el estatus subordinado de la mujer.⁹

III. Concepto de maternidad subrogada

El avance tecnológico y científico ha facilitado en gran medida muchos de los aspectos de la vida humana, y el derecho debe regular las nuevas conductas manifestadas en la sociedad, consecuencia de dicho avance científico, reflejado claramente en el campo de la medicina que ha tenido logros impresionantes en cuanto a la reproducción humana a través de prácticas médicas denominadas técnicas de reproducción asistida. La maternidad supone dos momentos: primero, el vínculo de la mujer con el gameto, una vez que ha sido fecundado, que es el proceso de gestación; y segundo: el parto. La relación jurídica se establece con el reconocimiento de la mujer a su hijo como suyo. Subrogar o sustituir son sinónimos: "sustituta es la persona que hace las veces de otra"; poner a una persona o cosa en el lugar de otra, jurídicamente lo que remplaza son los derechos y deberes de una persona.¹⁰

El empleo de tecnología altamente especializada que sustituye o complementa el contacto sexual para que la fertilización ocurra¹¹ surge a raíz de la problemática presentada a lo largo de la historia en la sociedad, planteándose como una solución a los problemas de infertilidad y esterilidad de una pareja.

El concepto de esterilidad, de acuerdo al especialista Efraín Pérez Peña, es la incapacidad de una pareja para lograr la concepción. En cuanto a la infertilidad, Arturo Arrighi nos dice que es la imposibilidad de llevar a término el producto concebido que en un momento dado puede ser corregido.¹²

Una de estas prácticas médicas es la maternidad subrogada que ha recibido por la doctrina diversas denominaciones. De acuerdo con Beatriz Soto Galván se puede hablar de gestación de sustitución, alquiler de útero, maternidad portadora; sin embargo, por la que han optado la mayoría de los autores es maternidad subrogada, criticada por ser una expresión poco precisa, más bien periodística, dado que el término maternidad engloba una realidad mucho más extensa que la gestación.¹³

Se entiende por maternidad subrogada: "El acto productor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que fungirá como madre de éste".¹⁴

La maternidad subrogada puede tener diversas modalidades.¹⁵ De acuerdo a la aportación de los gametos puede ser:

Subrogación total: La mujer contratada es inseminada aportando sus propios óvulos, y después de la gestación y el parto entrega el hijo al padre biológico, renunciando a todos sus derechos, y admite la adopción de la pareja.

Subrogación parcial: La gestadora es contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión fecundado in vitro que le ha sido trasplantado, que proviene de la unión de espermatozoide y óvulo de la pareja contratante.

De acuerdo al fin de la madre gestadora:

Subrogación altruista: Cuando la madre gestadora acepta llevar a cabo el procedimiento de maternidad subrogada de manera gratuita, por lazos de amor, amistad o parentesco con la pareja contratante. En este caso sólo lleva a buen término el embarazo, ya que no aporta material genético propio, sino que este es aportado por la pareja contratante. Existe una relación más estrecha entre los padres que aportan el material genético y la madre sustituta; es decir, puede ocurrir que sea la madre de la mujer que no puede llevar en su vientre al feto, por problemas biológicos, en este caso podríamos decir de alguna manera que la madre sustituta además es la abuela del feto.

Subrogación por un precio: en países como Estados Unidos se permite que la pareja contrate a una madre gestadora, que lleve a buen término el embarazo, y que lo efectúe a cambio de una contraprestación.

Antoinette Sedillo López expone los argumentos a favor y en contra de llevar acabo una práctica médica de tal naturaleza.¹⁶

A favor:

]]> • La regulación o intervención del Estado viola el derecho de libre procreación y la privacidad.

• Noción de la libertad contractual.

En contra:

• Degrada la paternidad por "reducirla a una especie de cultivo".

• Las mujeres son reducidas a ser simples reproductoras.

• Se genera un lazo de unión entre la gestante y el feto, y obligar a entregarlo, apenas nace, podría traer consecuencias psicológicas negativas para el bebé.

De lo expuesto, en cuanto a los argumentos a favor, opinamos que la intimidad familiar es una garantía; sin embargo, debe haber un control no sólo a favor de la pareja, que en su caso no puede concebir hijos, sino también de la madre sustituta y el producto.

IV. Marco jurídico

De acuerdo con lo anterior, si bien se establece la libertad en materia de procreación, debe tenerse en cuenta aspectos que de facto puedan presentarse, y sobre todo analizar las implicaciones y consecuencias resultantes; de esta forma es como se legitima la intervención del poder público para introducir límites en materia de procreación.

V. Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de Maternidad Subrogada del Distrito Federal

Esta iniciativa fue presentada por el grupo parlamentario del Partido de la Revolución Democrática, en la V Legislatura de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, la cual expone que es necesario brindar certeza jurídica y resolver el problema de la infertilidad como un asunto de salud pública, basándose en principios de autonomía, dignidad, universalidad e información.

Expone una definición de maternidad, estableciendo que es "la relación que se establece por la procedencia del óvulo a partir de la madre"; y en relación con la maternidad subrogada, establece que es "la práctica médica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre el producto de la concepción de otra".¹⁷

El artículo 1o. establece el objeto de dicha ley: "La presente Ley es de orden público e interés social, y tiene por objeto establecer y regular los requisitos y formalidades para efectuar la maternidad subrogada".

De la misma forma, el artículo 1o. define lo que debe entenderse por maternidad subrogada:

La maternidad subrogada se efectúa a través de la práctica médica mediante la cual una mujer gesta el producto fecundado por un hombre y una mujer unidos por matrimonio o que viven en concubinato, en cuyo caso, la mujer casada o que vive en concubinato padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y es subrogada por una mujer gestante que lleva en su útero el embrión de los padres subrogados, cuya relación concluye con el nacimiento.

El artículo 2o. de la iniciativa establece que este procedimiento se realizará sin fines de lucro para los padres y la mujer gestante, con ello se plantea que no se trate de una renta de úteros, sino de un procedimiento que busca que una pareja pueda tener descendencia; en nuestra opinión esto es muy subjetivo, ya que si bien el objeto no es que la madre gestante obtenga un lucro, sí podría dar el paso para que de manera ilegal las partes realicen un contrato oneroso; además es muy difícil pensar que la mujer gestante pueda mantenerse sola durante el embarazo; por otra parte, se está legislando bajo una presunción de buena fe, pues si el embarazo implica un riesgo, cabrían varias circunstancias por las cuales se podría pedir en la realidad una contraprestación, ya que se deben tener todos los cuidados necesarios para resguardar al feto y al futuro bebé.

El artículo 6o. de la iniciativa en comento establece que el profesional o personal médico tendrá la responsabilidad de informar sobre las consecuencias médicas; además, deberá solicitar documentos que acrediten que se cumpla con las formalidades y requisitos legales.

El título tercero especifica los requisitos que deberá contener el instrumento de la maternidad subrogada:

• Deberá ser suscrito por el padre, la madre subrogada y la mujer gestante.

• Ser habitante del Distrito Federal.

• Poseer capacidad de goce y ejercicio.

• La madre subrogada debe acreditar mediante certificado médico su incapacidad para llevar a cabo la gestación.

• La mujer gestante debe otorgar su consentimiento para llevar a cabo la implantación de la mórula, y la obligación de procurar el bienestar y desarrollo del feto durante el periodo gestacional.

• Debe suscribirse por todas las partes, estampando su nombre y firma.

• Suscribirse ante notario público.

• Contener la manifestación de las partes de que el instrumento se suscribe sin ningún fin de lucro, constar que la mujer gestante no ha participado en más de un procedimiento de maternidad subrogada.

El artículo 16, en la fracción IV, da la posibilidad a la mujer gestante de decidir libremente respecto de la interrupción del embarazo hasta la decimosegunda semana. Resultaría una contradicción, ya que el propósito es dar vida a un nuevo ser y se establece que la madre gestante deberá aceptar la obligación de procurar el bienestar y sano desarrollo del feto.

El instrumento para la maternidad subrogada deberá ser notificado a la Secretaría de Salud y al Registro Civil, para contemplar la filiación como hija o hijo desde el momento de la fecundación de sus progenitores biológicos, es decir de la madre y padre subrogados. Además, llevarán un registro de los instrumentos de maternidad subrogada y los nacimientos que se hayan efectuado, que deberá contener el nombre de las personas que participaron, edad, estado civil, fecha de inscripción, nombre y número del notario público, nombre del médico e institución médica.

La voluntad debe ser indubitable y expresa, establece que será nulo el instrumento cuando exista algún vicio de la voluntad, pero esta nulidad no exime de las responsabilidades adquiridas.

El instrumento no tendrá validez cuando haya existido un error o dolo respecto a la identidad de los padres, quedando a salvo sus derechos para demandar civilmente daños y perjuicios y las denuncias penales.

El empleo de técnicas de reproducción asistida para lograr la concepción es una realidad gracias a los adelantos científicos y tecnológicos. Como hemos visto, a lo largo de todas las sociedades la procreación ha sido el medio de conservación y preservación del ser humano.

Estas técnicas de reproducción humana asistida comienzan con la fecundación in vitro, la fecundación extracorpórea y la posterior implantación en el útero de una mujer; ahora también se puede llevar a cabo la crioconservación de embriones y la congelación de semen y óvulos, además de la maternidad subrogada, que plantea la posibilidad de intervención de una tercera persona en cuyo útero se desarrollará el feto hasta su nacimiento.

Como mencionamos, existen diversos supuestos en los cuales podemos hablar de maternidad subrogada, en el cual la mujer gestadora aporta su material genético, en cuyo caso también sería la madre biológica; o bien, el proceso en el cual no aporta material genético suyo.

Todas estas posibilidades se consideran nuevas formas de lograr la fecundación para las parejas que tienen un problema de infertilidad o esterilidad; esto significa, en el campo de la medicina, una aportación o logro en el aspecto de la salud.

El derecho regula todas las conductas humanas que se presentan en una sociedad. Sin embargo, jurídicamente se controvierten diversas situaciones; en principio, hay quienes opinan que la procreación, la decisión y la forma de cómo realizarla, recae en la voluntad de cada sujeto en lo particular y en lo individual; y en nuestra Constitución se plantea la garantía en el artículo 4o. constitucional; sin embargo, también es el Estado quien debe establecer un control de ello.

En el aspecto concreto del uso de las técnicas de reproducción asistida, las normas permiten la inseminación artificial o procedimientos que ayuden a procrear; sin embargo, respecto de la maternidad subrogada, como ésta supone la existencia de un acuerdo por virtud del cual la madre portadora lleve a buen término un embarazo a cambio de una contraprestación, debemos recordar que nuestro sistema jurídico prohíbe toda transacción o convenio sobre la filiación; además, tal contrato sería nulo, pues el objeto del contrato, la venta de un menor, está fuera del ámbito del comercio y no puede ser aceptado; sin olvidar que México es parte en diversos tratados de protección a los menores.

La iniciativa presentada por la Asamblea del Distrito Federal pretende regular el procedimiento para llevar a cabo la subrogación en la maternidad; señala que la podrían realizar la mujer y el hombre unidos en matrimonio o en concubinato, al probar mediante una constancia médica que la mujer esté incapacitada para llevar a cabo el proceso de gestación.

Entre los puntos más relevantes que plantea esta ley se encuentra que el material genético sería aportado por la pareja que contrate y la mujer portadora o sustituta; hasta aquí la ley es clara en cuanto a las normas que se deberían seguir; sin embargo, se menciona un instrumento jurídico en el cual se señalarán todas las condiciones ya mencionadas, pero no se aclara de qué instrumento jurídico se trata: no de un contrato, por la naturaleza de lo pactado, ya que el útero no es objeto de comercio; además, los derechos y obligaciones derivados de la filiación no son renunciables. De la indefinición y ambigüedad exhibidas en dichos puntos, por esta iniciativa de ley, parten las principales críticas.

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Notas

¹ Iniciativa con Proyecto de Decreto por que se expide la Ley de Maternidad Subrogada del Distrito Federal, consultada en http://www.scribd.com/doc/36185692/12-Iniciativa-Maternidad-Subrogada.

² Rodríguez López, Dina, "Nuevas técnicas de reproducción humana. El útero como objeto de contrato", Revista de Derecho Privado, México, nueva época,año IV,núm. 11, mayo-agosto de 2005, p. 107.

³ Ibidem,p.98.

⁴ Romeo casabona, carlos María, Genética y derecho, responsabilidad jurídica y mecanismos de control, Buenos Aires, Astrea, 2003, p. 163.

⁵ Alkorta Idiakez, Itziar, Regulación Jurídica de la medicina reproductiva. Derecho español y comparado, Madrid, Thomson-Aranzadi, 2003, p. 42.

⁶ Ibidem,p.30.

⁷ Ibidem, pp. 70-80.

⁹ Idem.

¹⁰ Romeo Casabona, Carlos María, op. cit., p. 163.

¹¹ Rodríguez López, Dina, op. cit., p. 105.

¹² Ibidem, p. 100.

¹³ Souto Galván, Beatriz, "Aproximación al estudio de la gestación de sustitución desde la perspectiva del bioderecho", Foro, Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales,núm.1, 2005, p. 276.

¹⁴ Rodríguez López, Dina, op. cit., p. 109.

¹⁵ Ibidem, pp. 109 y 110.

¹⁶ Sedillo López, Antoinette, "La regulación de la nueva tecnología de la reproducción y los asuntos que se conservan en privado: un planteamiento para tomar decisiones", Investigaciones Jurídicas, México, núm. 37, enero-marzo de 1990, pp. 450-455.

¹⁷ Iniciativa con Proyecto de Decreto..., cit., p. 4.