Cincuenta años de sociología del derecho. Un balance*

Vincenzo Ferrari**

** Catedrático en la Universidad de Milán, Italia.

I

He pensado mucho en el tema que habría querido tratar en esta ocasión, y al final he decidido trazar un breve balance de la sociología del derecho, así como ha venido desarrollándose en los cincuenta años en los que he tenido la oportunidad de observarla de cerca. Mejor dicho, sería un balance de lo que yo mismo, estando en vísperas de mi jubilación como catedrático italiano, entiendo de esta ciencia, de la cual nadie me había hablado antes de que tuviera la suerte de seguir los cursos de Renato Treves, hace precisamente cincuenta años, en el año académico 1959-1960. Por tanto, es un balance en el que intervienen percepciones personales que no pretenden ser objetivas, y que hace poco me fueron sugeridas con motivo de la introducción de los conceptos fundamentales de la sociología del derecho en una conocida serie de volúmenes de la Editorial Laterza intitulada Primera lección de..., dirigidos a abrir, por decirlo así, las puertas de los distintos ramos de la ciencia académica.¹

II

Empezaré diciendo que, en la perspectiva que Treves nos comunicó, la sociología del derecho me ha parecido siempre una ciencia crítica. Entiendo por crítica, clásicamente, aquel enfoque que lleva a revelar una realidad, aun sabiendo que —especialmente en las ciencias sociales— la realidad no es "encontrada" sino construida y, por tanto, que cuando la "revelamos" quitándole lo que la oculta —ideologías instrumentales, equívocos, hipótesis confutadas o confutables— siempre acabamos con un cierto nivel de dudas, como la propia palabra re-velar (volver a "velar") sugiere en su notoria ambigüedad. La ciencia es el reino de las dudas, lo que, sin embargo, no justificaría ahorrar esfuerzos para eliminarlas de nuestro horizonte. La falibilidad científica no es escepticismo.

Quiero subrayar que la tarea de "revelar la realidad" (los franceses dirían trahir, lo que no es menos sugestivo) es quizá más urgente hoy en día, pues el derecho que estábamos acostumbrados a conocer no sólo ha ido desapareciendo ante nuestros ojos, sino incluso parece ser más y más traicionado en aquel la misma parte que, en la opinión oficial, resistiría y reclamaría obediencia y respeto. La distancia entre las normas jurídicas y las prácticas sociales parece hoy enorme. Un "derecho" existe de modo social si se puede prever razonablemente que sus normas serán respetadas, por supuesto dentro de ciertos límites, pues, como decía Hans Kelsen, sería impensable una total correspondencia entre normas y conductas. Sin embargo, esos límites no pueden ser tan amplios que se haga imposible la previsión o que, incluso, se pueda prever con un alto grado de probabilidad que las normas serán violadas y que la propia mayoría desviará de ellas su conducta, como sugería el título de una famosa obra de Franco Basaglia y Franca Ongaro en los años setenta.² Y, sin embargo, eso es lo que acontece. Cuando vemos, en Italia, que la mayoría, por ejemplo, evade sistemáticamente los impuestos, lo que les permite gozar de riquezas que hacen subir los precios hasta el cielo, acentuando así la estratificación social y aumentando enormemente la desconfianza frente al derecho, se nos plantea a nosotros, profesores de derecho, la cuestión de qué vamos a enseñar a nuestros estudiantes: ¿que el derecho desempeña siempre más un papel puramente simbólico, tal como decían nuestros maestros, los sociólogos del derecho, hace décadas? ¿O que el derecho es puta ideología? ¿O bien, que, como decía en privado un antiguo primer ministro italiano a principios del siglo XX, "el derecho se aplica a los adversarios y se interpreta para los amigos"?

Siendo precisamente la sociología del derecho la que más puede contribuir a arrojar luz sobre esa realidad, me preguntaré si ha cumplido su tarea a lo largo de las últimas décadas. Haré una distinción entre las teorías sociojurídicas de gran alcance y las de medio alcance, y en el marco de cada tipo de ellas, entre las que me parecen firmes y las que, por el contrario, me parece que no han encontrado confirmaciones adecuadas, ni en la reflexión teórica ni tampoco en la observación. Lo que diré se sitúa, en gran medida, en el camino abierto por los clásicos, a partir de Max Weber, para concluir, con Niklas Luhmann, quien realizó el mayor esfuerzo de las últimas décadas para hacer avanzar la teoría general de nuestra disciplina.

III

En el marco de las teorías de gran alcance, es decir, de las que reflexionan sobre el derecho en su totalidad y como categoría global, creo que un punto firme es la convicción, suficientemente compartida por los científicos, de que el derecho, siendo un medio de acción social, presenta a nivel social una naturaleza esencialmente comunicativa. Por supuesto, no todo lo que hacemos o sufrimos es comunicativo: hay actos o acontecimientos que salen del campo de la comunicación (es decir, weberianamente, de la acción voluntariamente dirigida hacia los demás para producir efectos en su esteta) y que, no obstante, orientan o afectan la acción social y también la jurídica. Sin embargo, la naturaleza comunicativa del derecho es el elemento que más se impone a la atención de los teóricos y la que parece la llave más segura si se quiere "entender" —siempre weberianamente— lo que se hace a través de este instrumento de la acción. Somos tributarios, entre otros, precisamente de Niklas Luhmann por haber confirmado este punto de vista y por haberlo puesto en el centro de su visión, aunque resulte discutible su opinión de que los sistemas sociales se encuentran compuestos de puros actos de comunicación "autorreferenciales", de lo que haré mención más adelante.

Ese conjunto puede definirse como sistema jurídico, o Rechtssystem, o legal system, o système juridique, como se lee más frecuentemente en la sociología del derecho actual, o también como champ juridique, como decía Pierre Bourdieu, lo que llevaría a considerar la expresión "sistema jurídico" como equivalente al sistema que las normas jurídicas mismas constituyen, esto es, el uso más frecuente en la ciencia jurídica de los países de la tradición romanista o del civil law. No importa demasiado la definición, pero sí importa no sacar las normas del panorama sociológico, haciendo caso omiso de la influencia que éstas despliegan en la orientación de la acción social general o especial, o en su legitimación o deslegitimación. Sin embargo, este es un riesgo que corre hoy en día la sociología del derecho. Cuando se lee que el "sistema jurídico no se compone de normas sino de actos de comunicación", según una conocida expresión de Gunther Teubner, no sólo se olvida que las normas jurídicas, como cualesquiera otras normas, son ellas mismas actos de comunicación, sino también la fuerza que estos actos ejercen en un entorno social y el modo en el que los actores sociales pueden usar las normas para condicionar la acción, es decir, la idea de Kelsen cuando decía que el derecho es una "técnica social".

Este sistema, que está compuesto de normas y de acciones que se dirigen "hacia el derecho" (lo que, si se recuerda, es precisamente la definición de Rechtssystem de Niklas Luhmann, la cual sólo tiene un sentido lógico si se distingue entre el derecho, compuesto por normas jurídicas, y las comunicaciones sociales de otra naturaleza), puede ser representado metafóricamente como una caja —o box— donde entran inputs y de donde salen outputs, produciendo feedbacks (o retroalimentaciones) sobre la sociedad o, si se prefiere, sobre un ambiente social, según la representación propuesta por Lawrence Friedman en su muy conocida obra The Legal System, de 1975,³ y aprobada explícitamente —lo que destaco— por el propio Luhmann, a pesar de las diferencias analíticas que todavía persisten entre las dos representaciones. Me parece que éste es otro punto firme de la teoría sociojurídica que se ha confirmado en las últimas décadas. Su mayor ventaja parece ser su vinculación con el concepto de cultura jurídica, es decir, la idea de derecho y de justicia que inputs, outputs y feedbacks conllevan naturalmente, que nacen fuera del sistema y pasan a través de su filtro, lo que los transforma, añadiendo elementos de lo que Friedman define como "cultura jurídica interna". Y digo esto sin atreverme a discutir si el concepto de cultura jurídica propuesto por Friedman escapa a las críticas que otros científicos le han dirigido a lo largo de los años. Cualquiera que sea la definición de cultura jurídica, es difícil desvincularla del derecho, tanto por los valores y las convicciones que esto engloba, como por las formas semióticas con que se expresa o es expresado. No digo nada nuevo, sino que me inspiro en una tradición que desciende de Friedrich Carl von Savigny hasta mi maestro Renato Treves, cuya obra más importante es quizá su Derecho y cultura, de 1947.

IV

Frente a estos puntos firmes de la teoría sociojurídica actual, otros me parecen menos sólidos y estables. Pondré dos ejemplos. El primero es la representación del sistema jurídico, y en general de los sistemas sociales, como "autorreferentes" y, en la misma línea, como "autopoiéticos". Confieso que siempre he sido muy escéptico sobre estos conceptos. La autorreferencia es algo que —destacaba Luhmann— no concierne a los significados de los elementos sistémicos, sino a su organización. Pues bien, olvidando la cuestión de cómo se pueda dejar de lado los significados —ya que, según el propio Luhmann, los elementos de cualquier sistema social son, precisamente, actos de comunicación y por eso llevan consigo, inevitablemente, un Sinn, un sentido—, la idea de que el sistema jurídico, entre otros, funcione como un organismo que se hace y se deshace por su fuerza íntima, sin la influencia de los inputs que recibe desde fuera, siempre me ha parecido un tanto odd, como dirían los ingleses. El propio Luhmann enfrentó el problema al admitir que los sistemas se vinculan o se "acoplan" estructuralmente, permaneciendo abiertos en lo cognitivo, pero cerrados en lo operativo. Pero, ¿qué significa esto?, ¿que una vez que el sistema jurídico ha recibido del sistema biológico el concepto de "vida", lo trata operativamente sin permanecer abierto a intervenciones desde fuera? Me parece que la "realidad" de la que hablábamos al principio lo contradice. En la operatividad sistémica entran —y cómo no podrían hacerlo— acciones sociales, es decir, entran, a través de actos concretos, personas, sujetos, actores con sus intereses, conflictos, alianzas, interpretaciones. La decisión de la Corte de Apelaciones de Milán que ordenó desconectar el aparato que permitía "sobrevivir" mecánicamente a Eluana Englaro, en coma irreversible por más de diecisiete años, demostró que, en relación con un concepto básico como el de la "vida", tales elementos externos afectan la operatividad del sistema jurídico. Al igual que las normas jurídicas, los sistemas jurídicos no tienen vida propia, sino que son los seres humanos los que los hacen "vivir".

Hacer caso omiso de estos elementos, quizá imprevisibles, suscita varios problemas. Se vuelve a proponer la conocida y nunca totalmente olvidada metáfora organicista que siempre fue blanco de las críticas epistemológicas dirigidas al funcionalismo sociológico, desde sus orígenes. Que un sistema social tenga la misma naturaleza de un sistema orgánico (lo que ya había suscitado críticas contundentes en el siglo XIX) significa olvidar la naturaleza simbólica de sus elementos, como decía Ludwig von Bertalanffy en su General Systems Theory, y el hecho de que no son objets trouvés, sino creaciones humanas, hechas y deshechas de acuerdo con los proyectos, quizá contingentes, de los actores sociales. No me ha sorprendido leer que el propio Humberto Maturana trató de convencer a Niklas Luhmann de que no es posible trasladar el concepto de autopoiesis del sistema biológico, compuesto por células, al sistema social, donde actúan personas distintas.

Justamente la remoción del sujeto, o del actor social, del esquema de comprensión de la acción social, y específicamente de la jurídica, me parece que es otro problema que se plantea con la teoría neofuncionalista al estilo de Luhmann. Los actores sociales son distintos, siguen proyectos de acción social quizá contrapuestos, atribuyen a los instrumentos de acción —entre ellos el propio derecho— distintas funciones, es decir, prestaciones sistémicas que contribuyen a realizar estos proyectos, no a facilitar la condición objetiva o el "equilibrio" de un sistema, que es algo que no se puede definir sin incluir en el discurso elementos ideológicos y conceptos analíticamente indefinibles. Olvidarse de los proyectos sociales conlleva la imposibilidad de entender lo que, incluso para los neofuncionalistas, debería ser un punto de la máxima importancia, esto es, cómo es que un sistema, y el jurídico ante todo, tiene una tendencia natural a desordenarse y a aumentar paulatinamente su grado de entropía. Piénsese en el modo en el que las diversas interpretaciones de una norma jurídica se acumulan y se contradicen, hasta que ya no se puede prever, con razonable certeza, cuáles serán las respuestas a las "preguntas" que se le dirigen al sistema. Y piénsese cómo el sistema jurídico, que cada vez se hace más complejo y desordenado, puede producir más complejidad en su entorno, lo que implica un fracaso en su función de reductor de la complejidad que le atribuye el neofuncionalismo luhmanniano.

V

Todo esto está bien, en principio. Esta perspectiva facilita la comprensión de problemas como la construcción social de identidades cada vez más diversas e individual es, o el éxito de una antropología jurídica fundada en distinciones como las de género, o el desarrollo de una multitud de referencias normativas en el mundo actual. Estos son los problemas que llaman urgentemente la atención del sociólogo del derecho, también por los efectos problemáticos que llevan consigo. Una multitud de normas y de órdenes jurídicos, un derecho, por así decirlo, à la carte, supone, entre otras cosas, un cierto extravío social, más conflictos y mayor riesgo de que no se acepten "cognitivamente" sus soluciones institucionales. ¿Quién puede ser legítimo decisor de conflictos entre partidarios de ordenamientos "individuales", construidos sobre el derecho a la identidad? Se trata de problemas fundamentales que reclaman la aportación de la sociología del derecho.

Sin embargo, lo que me parece problemático es la radicalidad con que tal vez se practica la perspectiva pluralista a nivel teórico, hasta olvidar "realidades" de las que no se debería hacer caso omiso. El ejemplo más claro es el de la llamada "crisis del Estado". Que los Estados, así como los hemos concebido a lo largo de trece siglos, hayan sufrido un debilitamiento; que sus fronteras se hayan hecho más "porosas"; que la soberanía se haya diluido; que incluso existan organizaciones no estatales que tienen un impacto económico y también normativo superior al de muchos Estados representados en la ONU, todo ello es evidente. De ahí no se puede deducir, sin embargo, que los Estados, especialmente los más grandes y poderosos, con sus organizaciones políticas, económicas o militares, hayan perdido por completo el papel que han tenido en la historia contemporánea. La observación empírica de la política internacional, especialmente en materia económica, lo desmiente.

En el marco más específico de la sociología del derecho, esta idea confutable de que el Estado ha perdido su papel, se vincula, a menudo, con la idea paralela de que la legislación formal, de origen político, esté destinada a desparecer, o al menos, a perder mucha de su importancia frente a las demás fuentes del derecho. Una vez más, aquí no se podrá negar que el sistema de las fuentes del derecho sea, en la actualidad, mucho más complejo que en el pasado, o que la jurisdicción, o incluso la negociación privada transnacional —por ejemplo, lo que definimos como lex mercatoria— acompañen a la legislación formal. Sin embargo, acompañan, precisamente, es decir, no suplantan a la legislación, como quizá se lee en algunas distinguidas contribuciones a la sociología del derecho. La experiencia cotidiana, por ejemplo, la auténtica lluvia normativa de origen político que desciende sin parar de la Unión Europea hacia sus Estados miembros, revela lo contrario, y la investigación empírica, por su parte, confirma que la referencia de los actores sociales a la legislación estatal es constante: pienso en un libro sobre la lex mercatoria, editado por Volkmar Gessner, recién aparecido en la serie de lengua inglesa del instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati.⁵

Para evitar equívocos de esta naturaleza, no hay que seguir observando, por supuesto, con anteojos teóricos (no hay ciencia sin teoría), sino con humildad, desafiando, como sugería Karl Popper, el saber establecido y la propia teoría. El marco de la sociología jurídica de alcance medio está todavía muy inexplorado. Déjenme dar unos ejemplos, antes de concluir mi exposición.

VI

Hasta hoy carecemos de un conocimiento fiable sobre las causas que provocan la parálisis de muchos sistemas de justicia. No obstante haber dirigido una compleja investigación sobre la justicia de mi país, a mí me es difícil sacar convicciones firmes a partir de la cantidad de observaciones hechas por los autores de los estudios monográficos que ocuparán finalmente unos doce volúmenes. Lo que sí veo, por otro lado, es que un sistema de justicia como el de los Estados Unidos, celebrado en miles de películas, sigue funcionando porque se ha alejado de sus principios fundamentales. El fenómeno de los vanishing trials, como los ha definido Marc Galanter, es sumamente significativo.⁶ Hoy en día es una minoría muy pequeña —algo así como el 5% en los circuitos federales y poco más en los estados— la de los pleitos que son resueltos por un jurado o por un juez en los Estados Unidos. Históricamente siempre fue así, señala Lawrence Friedman, como buen historiador que es. Pero una cosa es una minoría, y otra es la excepción que anula la regla, más que confirmarla.

El "derecho penal del enemigo", como lo ha definido Günther Jakobs, es hasta ahora una fuerte hipótesis que explica mucho de las políticas de los países más desarrollados del mundo frente a la inmigración y la ola xenófoba que está inundando a muchos de ellos, el mío especialmente. Por supuesto, tenemos datos: en Italia menos del 10% de la población es de inmigrantes, muchos de ellos clandestinos, pero en las cárceles representan la mayoría de los detenidos. Sin embargo, conocemos todavía muy poco de los procesos de criminalización y de los mecanismos normativos, sobre todo de tipo administrativo, que los facilitan.

Hay conflictos antiguos que renacen frente a la sociedad globalizada y que se presentan con nuevos matices. El tema de los commons o propiedad comunal, olvidado durante siglos y de repente rescatado del silencio global algunos años atrás por científicos como Garrett Hardin o Elinor Ostrom, galardonada con el Premio Nobel de Economía, pronto ocupará un lugar en la agenda de las discusiones políticas y jurídicas. La sociología del derecho tendría la carga, ante todo, de describir este panorama, que abarca a todo el mundo, y después teorizar al respecto, especialmente sobre los conflictos colectivos que anima. Su relación con el tema ecológico no requiere ser demostrada.

La organización económica internacional está probablemente en vísperas de cambios profundos. De la crisis del capitalismo salvaje que ha dominado la escena en las últimas tres décadas se habla no sólo en los círculos neomarxistas, sino también en círculos acreditados del poder económico occidental. Supercapitalism es el título de un libro de Robert Reich, ministro del trabajo en el gobierno de Bill Clinton, y es una crítica despiadada de la pérdida de funciones del sistema industrial del llamado primer mundo, que incluso pone en debate la relación misma entre democracia y mercados libres y competitivos.⁷ El estatuto de los trabajadores es el que más sufre de una crisis que todos hemos visto —y que la propia ciencia económica no había previsto— y que conlleva el problema de la reconstrucción de un sistema de reglas que pongan límites a las aventuras financieras y a la explotación de los más débiles.

Y, finalmente, la construcción del consenso político reclama la contribución del sociólogo del derecho y no sólo la del politólogo o la del constitucionalista. Mi país ofrece una confirmación espectacular de la tesis según la cual, el consenso de las últimas décadas no se ha construido desde abajo, sino desde arriba, a través del control de los medios de comunicación. La tendencia universal de los políticos va precisamente en esa dirección. La revolución informática podría desafiar esta tesis en el porvenir, como lo confirma el miedo que países, como irán o China, tienen frente a internet, así como la batalla que los gobiernos están librando contra la piratería informática. Una vez más, se trata de una cuestión de las reglas, de sus efectos y de su eficacia, es decir, del marco típico de la sociología del derecho.

Si la sociología del derecho, o sociología jurídica, si se prefiere, tiene la humildad de descender un tanto del nivel macroteórico y, como proponían sus refundadores de hace cincuenta años, de involucrar se en la observación minuciosa de la vida jurídica cotidiana y de su historia —"no mirar al cielo, sino bajar a los sótanos", como le gusta decir a Lawrence Friedman— entonces podrá volver a ser protagonista del cambio social en mayor medida de lo que hasta ahora ha podido lograr.

Notas

* Texto revisado de la conferencia pronunciada por el autor en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM el 24 de febrero de 2010. El autor dedica esta conferencia a la memoria de los maestros que, en 1962, dieron vida al Research Comittee on Sociology of Law (RCSL) de la International Sociological Association, quienes propusieron una visión falibilista de la sociología del derecho, fundada en la relación entre teoría y observación empírica.

¹ Ferrari, Vincenzo, Prima lezione di sociologia del diritto, Bari, Laterza, 2010.         [ Links ]

² Basaglia, Franco y Ongaro, Franca, La maggioranza deviante, Turín, Einaudi, 1971.         [ Links ]

³ Friedman, Lawrence M., The Legal System. A Social Science Perspective, Nueva York, Russell Sage Foundation, 1975.         [ Links ]

⁴ Véase, por ejemplo, "Law: A Map of Misreading", Journal of Law and Society, vol. 14, núm. 3, 1987, pp. 279-302.         [ Links ]

⁵ Gessner, Volkmar (ed.), Contractual Certainty in International Trade. Empirical Studies and Theoretical Debates on Institutional Support for Global Economic Exchanges, Oxford-Portland, Hart Publishing, 2009.         [ Links ]

⁶ Galanter, Marc, "The Vanishing Trial: An Examination of Trials and Related Matters in Federal and State Courts", Journal of Empirical Legal Studies, vol. I, núm. 3, noviembre de 2004, pp. 459-570.         [ Links ]

⁷ Reich, Robert B., Supercapitalism. The Transformation of Business, Democracy and Everyday Life, Nueva York, Vintage Books, 2008.         [ Links ]