Los matrimonios homosexuales en el Distrito Federal. Algunas consideraciones en torno a la reforma a los códigos Civil y de Procedimientos Civiles

Elí Rodríguez Martínez*

* Profesor e investigador en el Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana en la ciudad de México.

Sumario

I. Introducción

El pasado 29 de diciembre de 2009 se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el decreto por el que se reforman diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal y del Código Civil de Procedimientos Civiles del Distrito Federal en el que se aprueban la celebración de los matrimonios homosexuales.

El objetivo de la presente reforma fue, por un lado, reconocer una situación de hecho muy común en la ciudad de México, las uniones homosexuales, y reconocer un derecho por el cual la comunidad lésbico-gay había luchado por mucho tiempo, y por otro lado, el brindar una protección completa a las parejas homosexuales, protección que no fue alcanzada con la aprobación de la Ley de Sociedad de Convivencia para el Distrito Federal.¹

La presente reforma es acorde con una tendencia legislativa a nivel internacional, pues son ya varios países los que han reconocido, por vía legislativa o vía jurisprudencial, las uniones entre personas del mismo sexo.

Algunos países han reconocido el carácter de matrimonio a dichas uniones, tal es el caso de España,² Países Bajos³ y Sudáfrica;⁴ y en América, Canadá;⁵ otros países en cambio, lo han asimilado al matrimonio (por ejemplo, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina)⁶ o al concubinato (por ejemplo, Uruguay).⁷

Con dicha reforma, la ciudad de México se constituye en la primera entidad en América Latina en aprobar los matrimonios homosexuales.

II. La reforma al Código Civil para el Distrito Federal

Como ya se mencionó, con la presente reforma se aprobó la celebración de los matrimonios homosexuales en el Distrito Federal.

Similar al caso de España, los miembros de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal optaron por suprimir de la definición de matrimonio toda referencia a "hombre" y "mujer", de tal manera que la definición de matrimonio quedó como sigue: "Artículo 146. Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente Código".

Con la actual definición de matrimonio, al hacer referencia a "la unión libre de dos personas" se amplía la posibilidad de que los matrimonios sean celebrados entre personas del mismo sexo (hombre-hombre o mujer-mujer); y se suprime como finalidad del matrimonio la de "procrear hijos de manera libre, responsable e informada", lo cual ya resultaba anacrónico, puesto que el matrimonio no necesariamente se celebra con dicho propósito, pues de lo contrario quedarían excluidas las personas de edad senil y las personas infértiles o aquellas que por consenso optan por no procrear hijos.

Tradicionalmente, el matrimonio ha sido la base fundamental sobre la que se sustenta la familia; sin embargo, en la actualidad existen numerosos modelos de familia no tradicional, entre ellas, las uniones homosexuales (gays).⁸ La actual definición de matrimonio dada por el Código Civil permite incluir e integrar a todas aquellas uniones que, por mucho tiempo, fueron excluidas de la protección del derecho.

En el artículo 237 se suprime también toda referencia a "hombre" y "mujer", y se habla genéricamente de "persona" menor de edad, y se adecua la redacción para quedar como sigue:

El matrimonio de una persona [mío] menor de edad, dejará de ser causa de nulidad cuando la persona menor hubiere llegado a los dieciocho años, y ni ésta [mío] ni su cónyuge hubieren intentado la nulidad.

El artículo 291 bis sustituye los términos "la concubina y el concubinario" por "las concubinas y los concubinos"; y al disponer que éstos "tienen derechos y obligaciones recíprocos" abre la posibilidad de que el concubinato también pueda ser constituido por personas del mismo sexo.

Lo anterior, como se analizará más adelante, acarrea cierta incongruencia con la Ley de Sociedad de Convivencia —misma que no fue abrogada por la presente reforma— toda vez que dicha ley dispone que "la Sociedad de Convivencia se regirá, en lo que fuere aplicable, en los términos del concubinato y las relaciones jurídicas que se derivan de este último [mío], se producirán entre los convivientes" (artículo 5o.).

El artículo 294 no establece ningún cambio sustancial, sino que sólo se limita a sustituir los términos "el hombre y la mujer" por "los cónyuges" a fin de quedar como sigue: "El parentesco de afinidad, es el que se adquiere por matrimonio o concubinato, entre los cónyuges [mío] y sus respectivos parientes consanguíneos".

Resulta interesante comentar el artículo 391, el cual dispone:

Los cónyuges o concubinos podrán adoptar, cuando los dos estén conformes en considerar al adoptado como hijo y aunque sólo uno de ellos cumpla el requisito de la edad a que se refiere el artículo anterior, pero siempre y cuando la diferencia de edad entre cualquiera de los adoptantes y el adoptado sea de diecisiete años de edad cuando menos. Se deberán acreditar, además, los requisitos previstos en las fracciones del artículo anterior.

El anterior artículo no modifica en nada la redacción original, sino que sólo se limita a transcribirlo tal cual estaba anteriormente a la publicación de la presente reforma, sin hacer cambio alguno.

La reforma a dicho artículo resultaba innecesaria, toda vez que, por virtud del artículo 146 de la presente reforma, al extender la institución del matrimonio a las uniones homosexuales, se les hace extensivo todos los derechos y obligaciones que el matrimonio conlleva, entre ellas, el derecho a adoptar en pareja.

Si bien, lo anterior constituye una falta de técnica legislativa, lo cierto es que se incluyó este precepto en la reforma con una finalidad publicitaria, la de enviar un mensaje a la comunidad lésbico-gay de la ciudad de México de que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, en atención a su continua demanda, le reconocía el derecho a adoptar menores.

Considero a la adopción como un derecho natural e inherente al matrimonio, incluso necesario para la formación de una familia ante la ausencia de procreación biológica. Respecto a los matrimonios entre lesbianas (mujer-mujer), una familia "con hijos" puede constituirse por tres vías: al aportar hijos de relaciones anteriores, a través de la inseminación artificial de alguna de los cónyuges o a través de la adopción. Por lo que respecta al matrimonio entre gays (hombre-hombre), la solución es diferente, puesto que normalmente no aportan hijos de relaciones anteriores (fundamentalmente porque no suelen tener la custodia de los hijos biológicos), por lo que las opciones se reducen a recurrir al servicio de una madre sustituta ("vientres de alquiler"), práctica que no en todos los países está legalizada, o a la adopción.¹⁰

Por su parte, el artículo 724 únicamente añade a la redacción original los términos "cualquiera de los cónyuges o ambos", para quedar de la siguiente manera:

Pueden constituir el patrimonio familiar la madre, el padre o ambos, cualquiera de los cónyuges o ambos, [mío] la concubina, el concubino o ambos, la madre soltera o el padre soltero, las abuelas, los abuelos, las hijas y los hijos o cualquier persona que quiera constituirlo, para proteger jurídica y económicamente a su familia

III. La Reforma al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal

El presente decreto de reforma sólo modifica los artículos 216 y 942 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.

Con el fin de tener coherencia con la reforma al Código Civil, el artículo 216 del Código de Procedimientos Civiles fue reformado para quedar como sigue: "Los derechos contemplados en el presente capítulo, también podrán ejercerlos las concubinas y los concubinos, cuando tengan un domicilio común con las características del domicilio conyugal a que se refiere el Código Civil".

Con lo anterior, se confirma la idea arriba expresada de que la intención del legislador no fue la de reconocer únicamente los matrimonios gays (entre personas del mismo sexo), sino también los concubinatos gays (entre personas del mismo sexo).

Por lo que respecta al artículo 942, primer párrafo, se modificó la redacción con el propósito de hacerlo coherente con la reforma al Código Civil, de tal manera que dispone lo siguiente:

No se requieren formalidades especiales para acudir ante el juez de lo familiar cuando se solicite la declaración, preservación, restitución o constitución de un derecho o se alegue la violación del mismo o el desconocimiento de una obligación, tratándose de alimentos, de calificación de impedimentos de matrimonio o de las diferencias que surjan entre cónyuges [mío] sobre administración de bienes comunes, educación de hijos, oposición de padres y tutores y en general de todas las cuestiones familiares similares que reclamen la intervención judicial.

El segundo párrafo no sufrió cambio alguno.

Tratándose de violencia familiar prevista en el artículo 323 ter del Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal [mío], el juez exhortará a los involucrados en audiencia privada, a fin de que convengan los actos para hacerla cesar y, en caso de que no lo hicieran, en la misma audiencia el juez del conocimiento determinará las medidas procedentes para la protección de los menores y de la parte agredida. Al efecto, verificará el contenido de los informes que al respecto hayan sido elaborados por las instituciones públicas o privadas que hubieren intervenido y escuchará al Ministerio Público.

IV. Algunas repercusiones en otros ordenamientos

Una reforma legislativa puede, en algunas ocasiones, tener repercusiones en otras leyes, tal es el caso del presente decreto de reformas. Sin pretender hacer un estudio tan exhaustivo, sólo haré mención a algunas leyes en las que tiene repercusión la presente reforma.

1. Ley de Nacionalidad

La Ley de Nacionalidad¹² reconoce en su capítulo III (De la nacionalidad mexicana por naturalización) a los extranjeros la posibilidad de naturalizarse mexicanos.

En el artículo 20, fracción II, se dispone que:

]]> El extranjero que pretenda naturalizarse mexicano deberá acreditar que ha residido en territorio nacional cuando menos durante los últimos cinco años inmediatos anteriores a la fecha de su solicitud, salvo lo dispuesto en las fracciones siguientes:

II. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o mujer mexicanos [mío], deberán acreditar que han residido y vivido de consuno en el domicilio conyugal [mío] establecido en territorio nacional, durante los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud.

Con la reforma al Código Civil para el Distrito Federal es posible que alguno de los cónyuges homosexuales que contraiga matrimonio con algún nacional mexicano pueda solicitar su naturalización si acredita la residencia debida.

2. Ley General de Población

A los matrimonios gays (homosexuales) también le es aplicable lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley General de Población,¹³ el cual dispone que:

Cuando los extranjeros contraigan matrimonio con mexicanos o tengan hijos nacidos en el país, la Secretaría de Gobernación podrá autorizar su internación o permanencia legal en el mismo.

Si llegare a disolverse el vínculo matrimonial o dejare de cumplirse con las obligaciones que impone la legislación civil en materia de alimentos, por parte del cónyuge extranjero, podrá cancelársele su calidad migratoria y fijarle un plazo para que abandone el país —excepto si ha adquirido la calidad de inmigrado—, confirmar su permanencia, o bien autorizar una nueva calidad migratoria, a juicio de la Secretaría de Gobernación.

Asimismo, son aplicables otras disposiciones de la citada Ley: artículo 42, in fine,¹⁴ y 48, fracción VII.¹⁵

3. Ley del Seguro Social y Ley General de Salud

Esta es una de las ventajas y beneficios que ofrece la reforma en comparación con la Ley de Sociedad de Convivencia, que otorga al "cónyuge" (homosexual) la posibilidad de gozar el beneficio del seguro social.

Asimismo, las personas que no sean derechohabientes a algunas de las instituciones de seguridad social —el Instituto Mexicano de Seguridad Social (IMSS) o el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE)— se incorporarán al Sistema de Protección Social en Salud (artículo 77 bis 3 de la Ley General de Salud).¹⁷

Para efectos de la Ley General de Salud, se incluyen entre los integrantes de la unidad de protección (núcleo familiar) a los cónyuges (artículo 77 bis 4, fracción I).

4. Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional

Sin pretender hacer un estudio exhaustivo, sólo me permitiré hacer algunas anotaciones.¹⁸

La Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional¹⁹ define, en su artículo 2.1, como adopción internacional:

Cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante ("el Estado de origen") ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante ("el Estado de recepción"), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges [mío] o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen.

En dicha definición se abre la posibilidad de la adopción internacional por matrimonios homosexuales.

Por lo tanto, no existe impedimento jurídico alguno para que en el Distrito Federal se realicen adopciones internacionales.

V. Diversidad de regímenes aplicables a las uniones homosexuales en el Distrito Federal

Como ya se ha mencionado anteriormente, la reforma aquí analizada tuvo como objetivo el reconocer la validez de los matrimonios homosexuales (artículo 146 del Código Civil) y los concubinatos homosexuales (artículo 291 bis).

No obstante lo anterior, es importante recordar que el pasado 16 de noviembre de 2006 se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal la Ley de Sociedad de Convivencia del Distrito Federal. Dicha ley tuvo, en su momento, la finalidad de reconocer jurídicamente las uniones homosexuales.

Sin embargo, es necesario resaltar que por definición la sociedad de convivencia puede ser celebrada entre personas de diferente o del mismo sexo.²¹

De conformidad con el artículo 5o. del citado ordenamiento "la Sociedad de Convivencia se regirá, en lo que fuere aplicable, en los términos del concubinato y las relaciones jurídicas que se derivan de este último, se producirán entre los convivientes".

Llama la atención que dicha ley, la Ley de Sociedad de Convivencia para el Distrito Federal, no fue abrogada por el decreto que reforma al Código Civil para el Distrito Federal, por lo que aún continúa en vigor.

Lo anterior nos lleva a concluir que coexisten tres figuras jurídicas para las uniones homosexuales: el matrimonio, el concubinato y la sociedad de convivencia.

Reconocido por el artículo 146 del Código Civil, enmendado por el decreto de reforma que es objeto del presente estudio, el matrimonio homosexual goza de todos los derechos y obligaciones que tradicionalmente tenía el matrimonio heterosexual. Al hacer extensiva la regulación del matrimonio "heterosexual" a este tipo de uniones homosexuales, se otorga una protección jurídica completa a los cónyuges homosexuales.

Entre los derechos que, con la presente reforma, se reconoce a los matrimonios homosexuales está la facultad de adoptar a menores en pareja; toda vez que, con anterioridad a dicha reforma, el derecho de adopción podía ejercerlo cada una de las partes en la relación de manera individual, por tanto, sin la posibilidad de crear parentesco por consanguinidad o afinidad entre el menor adoptado con la pareja del adoptante.

2. El concubinato homosexual

Como ya se mencionó anteriormente, el artículo 291 bis (reformado) del Código Civil amplía la figura del concubinato —que al igual que el matrimonio era tradicionalmente entendido como la unión de un hombre con una mujer— a las uniones homosexuales.

Es de sumo sabido que, el concubinato, como unión de hecho, ha sido poco a poco equiparado al matrimonio, unión de derecho por excelencia; sin perjuicio de las limitaciones que la propia ley —a saber, el Código Civil— establezca.

Tal vez el mayor inconveniente, o único, en el concubinato es la falta de formalidad, ya que es por naturaleza propia una unión no registrada, lo cual conlleva la dificultad de probar la existencia y la duración de la relación.

3. La sociedad de convivencia homosexual

Hago referencia expresa a la "sociedad de convivencia homosexual", puesto que, como arriba se mencionó, esta figura puede ser constituida entre personas de diferente o del mismo sexo.

Tal vez lo que motivó que la Ley de Sociedad de Convivencia para el Distrito Federal no fuera abrogada por el legislador, en el presente decreto de reforma, haya sido la intención de mantener dicha figura para las uniones de personas no homosexuales (sean o no del mismo sexo) que, como lo establece el artículo 2o. de dicho ordenamiento, libremente han decido establecer "un hogar común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua".

Comparando la sociedad de convivencia con el concubinato, encontramos que el concubinato tiene la ventaja comparativa de que brinda mayor protección que la sociedad de convivencia, pero ésta tiene la ventaja comparativa de otorgar mayor certeza jurídica al exigírsele el requisito del registro correspondiente para su celebración (artículo 6o. de la Ley de Sociedad de Convivencia).

De esta manera, tenemos la figura del matrimonio y de la sociedad de convivencia para las uniones homosexuales registradas (uniones de derecho), y el concubinato para las uniones homosexuales no registradas (uniones de hecho).

Aunque la Ley de Sociedad de Convivencia exige el requisito del registro, es necesario precisar que dicho acto no se encuentra encuadrado en el estado civil de las personas, toda vez que ésta —la sociedad de convivencia— se registra ante la Dirección General Jurídica y de Gobierno (artículo 6o.) y no en el Registro Civil. Por tanto, la sociedad de convivencia no califica como estado civil, sino que su naturaleza es más bien de carácter contractual.

Para muchas parejas homosexuales, el concubinato constituye la posibilidad de establecer una relación libre de formalidades, que al mismo tiempo es protegida por el derecho.

No obstante todo lo anterior, la sociedad de convivencia constituye una opción para aquellas parejas homosexuales que no han decidido o no han querido dar el paso decisivo de unirse en matrimonio, pero a la vez, quieren dar seguridad, y sobre todo, certeza jurídica a su relación.

Notas

¹ Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del 16 de noviembre de 2006.         [ Links ]

² El artículo 44 del Código Civil dispone que: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo", según decreto de reforma (Ley 13/2005) publicado en el Boletín Oficial Español (BOE) el 2 de julio de 2005.         [ Links ] Asimismo, se sustituyen las expresiones "marido y mujer" por "cónyuges" y "padre y madre" por "progenitores".

³ Mediante reforma al Código Civil aprobada el 19 de diciembre de 2000, el artículo 1:30 de dicho ordenamiento dispone: "Een huwelijk kan worden aangegaan door twee personen van verschillend of van gelijk geslacht" ("Pueden contraer matrimonio dos personas de distinto o del mismo sexo"). Países Bajos fue el primer país del mundo en reconocer el matrimonio a las parejas homosexuales. Para mayor información, véase http://es.wikipedia.org/wiki/Matrimonio_entre_personas_del_mismo_sexo_en_los_Pa%C3%ADses_Bajos.

⁴ La Ley Nacional sobre Matrimonio de Sudáfrica fue enmendada después de que el Tribunal Constitucional, en diciembre de 2005, la declarara como inconstitucional y diera un plazo de 12 meses al Parlamento para enmendar la ley, de modo que las parejas del mismo sexo puedan acceder a la Ley Nacional sobre Matrimonio. Dicha ley, en su artículo 1, dispone que se entenderá como "civil partnership" "the voluntary union of two adult persons of the same sex". Puede consultar el texto de la ley en http://www.info.gov.za/gazette/bills/2006/b26-06.pdf.

⁵ La Civil Marriage Act, aprobada el 20 de julio de 2005, define al matrimonio como "lawful union of two persons", asimismo, dispone que "A marriage is not void or voidable by reason only that the spouses are of the same sex" ("Un matrimonio no es nulo o anulable por la razón que los contrayentes sean del mismo sexo"). Puede consultar el texto de la Ley en http://www2.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?pub=bill&doc=C&-38&%20parl=38&ses=1&language=E&File=29.

⁶ Así, la Ley de Unión Civil, aprobada el 13 de diciembre de 2002, dispone que: "los integrantes de la unión civil tendrán un tratamiento similar al de los cónyuges" (artículo 4o.).

⁷ Ley núm. 18, 246, de Unión Concubinaria, en cuyo artículo 2o. define como unión concubinaria a una "comunidad de vida de dos personas —cualquiera que sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual— que mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí".

⁸ González Martín, Nuria, "Un acercamiento a las nuevas estructuras familiares: la adopción homoparental", en id. y Rodríguez Benot, Andrés (coords.), El derecho de familia en un mundo globalizado, México, Porrúa-UNAM, 2007, pp. 55 y ss.         [ Links ]

⁹ El término "cónyuge" sólo es empleado en una relación de matrimonio. El Diccionario de la lengua española define al "cónyuge" como "consorte". Diccionario de la lengua española, 22a. ed., Madrid, Real Academia Española, 2001, t. I, p. 649.         [ Links ]

¹⁰ González Martín, Nuria, op. cit., nota 8.

¹¹ Aunque de conformidad con el artículo primero del Decreto que reforma el Código del 25 de mayo del 2000, el cual dispone que "el Código Civil para el Distrito Federal en materia común, y para toda la República en Materia Federal vigente… se denominará Código Civil para el Distrito Federal", considero que el legislador pudo aprovechar la oportunidad para cambiar en este artículo la denominación del Código y hacerlo coherente con el citado Decreto de reforma. Cabe mencionar que en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal sólo en tres artículos (262, 942 y 957) se hace referencia al "Código Civil para el Distrito Federal en materia común, y para toda la República en Materia Federal".

¹² Publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) del 23 de enero de 1998.         [ Links ]

¹³ Publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) del 7 de enero de 1994.         [ Links ]

¹⁴ El derecho que tiene todo extranjero no inmigrante a solicitar el ingreso a territorio nacional de su cónyuge.

¹⁵ El derecho de todo extranjero de obtener la residencia con la calidad migratoria de inmigrante-familiar, cuando dicha persona dependa económicamente de su cónyuge.

¹⁶ Publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) del 21 de diciembre de 1995.         [ Links ]

¹⁷ Publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) del 7 de febrero de 1984.         [ Links ]

¹⁸ Para este tema, recomiendo la lectura del excelente estudio de González Martín, Nuria y Rodríguez Benot, Andrés (coords.), El derecho de familia…, cit., nota 8.

¹⁹ Adoptada en La Haya, el 29 de mayo de 1993. El Gobierno de México depositó su instrumento de ratificación el 14 de septiembre de 1994. Publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 24 de octubre de 1994.

²⁰ De conformidad con las declaraciones formuladas por el Gobierno al ratificar la Convención: "I. En relación con los artículos 6, numeral 2, y 22, numeral 2, únicamente fungirán como autoridades centrales para la aplicación de la presente convención, el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia de cada una de las siguientes entidades federativas, con jurisdicción exclusiva en el territorio al que pertenecen".

²¹ Artículo 2o. "La Sociedad de Convivencia es un acto jurídico bilateral que se constituye, cuando dos personas físicas de diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, establecen un hogar común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua" [las cursivas son mías].

²² El artículo 21 de la Ley dispone que "en el caso de terminación de la Sociedad de Convivencia, el conviviente que carezca de ingresos y bienes suficientes para su sostenimiento, tendrá derecho a una pensión alimenticia sólo por la mitad del tiempo al que haya durado la Sociedad de Convivencia, siempre que no viva en concubinato, contraiga matrimonio o suscriba otra Sociedad de Convivencia. Este derecho podrá ejercitarse sólo durante el año siguiente a la terminación de dicha sociedad", en cambio, el Código Civil señala que el concubino "tiene derecho a una pensión alimenticia por un tiempo igual al que haya durado el concubinato" [las cursivas son mías].