Ley de memoria histórica española. Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura

Nuria González Martín*

* Doctora en derecho, investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y miembro de la Academia Mexicana de Ciencias.

España recientemente acaba de publicar en el Boletín Oficial del Estado, núm. 310, de 27 de diciembre de 2007, la Ley 52/2007, de 26 de Diciembre, por la que se Reconocen y Amplían Derechos y se Establecen Medidas a Favor de quienes Padecieron Persecución o Violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura, denominada comúnmente Ley de Memoria Histórica. Una ley que está teniendo una gran repercusión, no sólo en España sino en Iberoamérica, desde el momento, por enunciar algún punto, en el que se da la posibilidad de adquirir la nacionalidad española a un gran número de latinoamericanos que se encuentran dentro de los supuestos enunciados en la misma. Pareciera que la dimensión de la ley no se va a hacer esperar, al preveerse, por lo que a la nacionalidad se refiere, una avalancha de solicitudes que pudieran saturar la atención en los diferentes consulados y embajadas españolas en el continente americano, cuestión que analizaremos al final de este comentario.

Así, "se sientan las bases para que los poderes públicos lleven a cabo políticas públicas dirigidas al conocimiento de la historia española y al fomento de la memoria democrática" (Exposición de Motivos); cuestiones a veces que se sobreentienden, pero que si no se subrayan con la intención de darle sustento jurídico no llega a ningún puerto.

El actual presidente del gobierno español, José Luis Rodríguez Zapatero, a su llegada al poder integró, a través de la vicepresidenta del Gobierno, María Teresa Fernández de la Vega, una comisión de 12 miembros de los ministerios de la Presidencia, Hacienda, Justicia y Asuntos Exteriores, encargados todos ellos de dar forma a la ley in comento; no fue una tarea fácil, y prueba de ello es la prolongación en el tiempo, desde septiembre de 2004 a julio de 2006. Una ley que, como acabamos de expresar, derivó fundamentalmente de la propuesta del Congreso de los Diputados de 20 de noviembre de 2002.

La Ley, que no ha dejado impasivo a nadie, plantea una cuestión que ha denotado cierta inquietud, o cierta incongruencia, y es precisamente que a tenor del Informe del mencionado Consejo de Europa de 2006, en el que se solicita que se ponga en marcha, expresamente, "una comisión nacional de investigación sobre las violaciones de derechos humanos cometidas bajo el régimen franquista" para así "registrar la verdad sobre la represión", no se ha hecho y ello, según las opiniones vertidas a través de un sector político concreto del panorama español, debería ir en sintonía con la más reciente política española de "perseguir" los crímenes de lesa humanidad que ha llevado, por poner un ejemplo, contra el dictador chileno Pinochet, y que en principio no se aborda a través de la Ley de Memoria Histórica en contra de aquellos españoles que incurrieron potencialmente, digamos, en crímenes. Hay manifestaciones, por supuesto, a favor de que estas medidas no arriben, y es que, fundamentalmente, después de los acontecimientos tan traumáticos por los que se acababa de pasar después de 1975 y con la transición, uno de los pactos derivados del mismo expresaba que "no habría represalias, ni depuración de los colaboradores del franquismo, ni se intentaría enderezar el curso de la historia, ni que los que hasta ese momento habían sido vencidos pasarían a ser vencedores pero tampoco sería un pacto de olvido o silencio sobre la reparación a las víctimas del franquismo".

El asunto de la idoneidad o no, pertinencia o no, oportunidad o no, de la recién publicada Ley de Memoria Histórica no está tan clara. Nosotros tan sólo hemos querido exponer, sucintamente, algunas de las inquietudes que se están plasmando tanto en la doctrina como en el dominio público, como prolegómeno al comentario, en sí, de la Ley de Memoria Histórica española.

La Ley 52/2007 se estructura en una Exposición de Motivos, 22 artículos, ocho disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales. Del total del articulado podemos extraer algunas notas que destacan, como es la declaración general al reconocimiento, en su artículo 2o., de un derecho individual a la memoria personal y familiar de cada ciudadano, y el derecho de todos los ciudadanos a la reparación moral, todo ello complementado con la previsión de un procedimiento específico para obtener una declaración personal, en su artículo 4o., de contenido rehabilitador y reparador, que se abre como un derecho a todos los perjudicados, y que podrán ejercer ellos mismos o sus familiares.

Asimismo, destacamos, en su artículo 3o., la declaración de ilegitimidad de los tribunales, jurados u órganos de cualquier naturaleza administrativa que, durante la Guerra Civil, se hubieran constituido para imponer, por motivos políticos, ideológicos o de creencia religiosa, condenas o sanciones de carácter personal, así como la de sus resoluciones, es decir, no sólo se proclama la ilegitimidad de tales instancias sino la ilegitimidad de las sanciones y condenas de carácter personal impuestas por los motivos mencionados. Este mismo artículo se encuentra ligado a la disposición derogatoria que priva de vigencia jurídica a aquellas normas dictadas bajo la Dictadura (Bando de Guerra de 28 de julio de 1936, Bando de la Junta de Defensa Nacional aprobado por Decreto número 79), y de ahí que no se puedan invocar por ninguna autoridad administrativa y/o judicial.

En los artículos 5o. a 9o. se establece el reconocimiento de diversas mejoras de derechos económicos, que ya han sido recogidos en el actual ordenamiento jurídico español, así el artículo 5o. se dedica a la:

Mejora de las prestaciones reconocidas por la Ley 5/1979, de 18 de septiembre, de reconocimiento de pensiones, asistencia médico-farmacéutica y asistencia social a favor de las viudas, hijos y demás familiares de los españoles fallecidos como consecuencia o con ocasión de la pasada Guerra Civil, se modifican las letras a) y c) del número 2 de su artículo primero.

El artículo 10, de manera un tanto paralela, se refiere al reconocimiento a favor de personas fallecidas en defensa de la democracia durante el periodo comprendido entre 1o. de enero de 1968 y 6 de octubre de 1977, con el derecho a una indemnización (por una cuantía de 135,000 euros) a favor de todas aquellas personas que perdieron la vida en defensa y reivindicación de las libertades y derechos democráticos, y establece quiénes serán los beneficiarios, requisitos, condiciones, procedimiento y plazo. El gobierno, y así se expresa en el inciso 3, mediante Real Decreto, determinará las condiciones y el procedimiento para la concesión de la indemnización o compensación económica alguna o, habiéndose recibido, sea de cuantía inferior a la determinada en este artículo 10. Los beneficiarios de la indemnización dispondrán del plazo de un año, a contar desde la entrada en vigor del citado Real Decreto, para presentar su solicitud ante la Comisión en él mencionada.

El siguiente grupo de artículos lo componen los artículos 11 al 14 dedicados a la búsqueda del paradero de los familiares; así el artículo 11 se refiere a la "Colaboración de las administraciones públicas con los particulares para la localización e identificación de víctimas", el artículo 12 a las "Medidas para la identificación y localización de víctimas"; el artículo 13 a las "Autorizaciones administrativas para actividades de localización e identificación", y por último, el artículo 14 sobre el "Acceso a los terrenos afectados por trabajos de localización e identificación".

El artículo 15, dedicado a los símbolos y monumentos públicos, pone el acento en la política sobre símbolos franquistas, ya que no sólo se refiere a los edificios de titularidad estatal, que deberán retirar cualquier símbolo, sino a todas las administraciones públicas, en el ejercicio de sus competencias, es decir, incluye a los ayuntamientos y a las 17 comunidades autónomas españolas.

En sintonía con el anterior, el artículo 16 se refiere directamente a un símbolo que ha sido denotativo de la exaltación del franquismo, nos referimos al Valle de los Caídos. El Valle de los Caídos ya no podrá usarse como exaltación de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura, en cambio se honrará la memoria de todos los fallecidos, además servirá para estudiar el periodo histórico, los valores constitucionales, la paz y la memoria democrática.

El artículo 17 se refiere a las edificaciones y obras realizadas mediante trabajos forzosos.

Los artículos 18 y 19 hacen expreso reconocimiento a: los voluntarios integrantes de las brigadas internacionales, por un lado, y a las asociaciones de víctimas, por otra. Al primer grupo, con el fin de hacer efectivo el derecho que reconoció el Real Decreto 39/1996, de 19 de enero, a los voluntarios integrantes de las brigadas internacionales que participaron en la Guerra Civil de 1936 a 1939, no les será de aplicación la exigencia de renuncia a su anterior nacionalidad, artículo 23, letra b, del Código Civil, en lo que se refiere a la adquisición, por carta de naturalización, de la nacionalidad española; es decir, pueden acceder a la nacionalidad española sin necesidad de renunciar a la que ostenten hasta ese momento. A los segundos, a las asociaciones, fundaciones y organizaciones de ciudadanos que hayan destacado en la defensa de la dignidad de todas las víctimas de la violencia política a la que se refiere esta Ley 52/2007, el Gobierno podrá conceder, mediante Real Decreto, las distinciones que considere oportunas.

Los artículos 20 a 22 se refieren al acceso y recopilación de la información histórica sobre la Guerra Civil, así el artículo 20 se dedica a la creación del Centro Documental de la Memoria Histórica y Archivo General de la Guerra Civil; el artículo 21 a la adquisición y protección de documentos sobre la Guerra Civil y la Dictadura, y por último, el artículo 22 al derecho de acceso a los fondos de los archivos públicos y privados.

Una vez repasados los rubros más importantes de esta Ley de Memoria Histórica, vemos por primera vez, en resumidas cuentas, una condena expresa al franquismo, reparación moral, derogación de leyes, la ilegitimidad de los tribunales de la Guerra Civil por imponer condenas por motivos políticos, ideológicos o religiosos, redundando, además, en la ilegitimidad de dichas condenas; derecho a reclamar, es decir, la declaración de reparación y reconocimiento personal a los afectados que podrán ejercer ellos mismos o sus familiares; la mejora de las prestaciones reconocidas a partir de 1979 a los familiares de los fallecidos durante la Guerra Civil, y se amplía el colectivo de personas con derecho a ser indemnizado por sufrir prisión en el franquismo; la búsqueda de fosas al autorizar la ocupación temporal de terrenos para que las administraciones públicas se impliquen en la localización e identificación de las personas enterradas en fosas comunes; la retirada de símbolos del franquismo, y así la administración pública adoptará las medidas necesarias para la retirada de escudos, insignias, placas y otros símbolos de exaltación del golpe de Franco, la Guerra o la Dictadura; igualmente, un rubro importante es que el Valle de los Caídos no podrá usarse para exaltar la Guerra Civil o la Dictadura, sino para honrar la memoria de todos los fallecidos, para estudiar este periodo histórico, los valores constitucionales, la paz y la memoria democrática; derecho de acceso a los documentos de los archivos públicos y obtener copia de los mismos.

Por último, no queremos dejar de abordar una cuestión que interesa, de manera muy especial, a Latinoamérica, y es la posibilidad, a través de la disposición adicional séptima, de la adquisición de la nacionalidad española que a la letra dice:

1. La persona cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español, podrán optar a la nacionalidad española de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente Disposición adicional. Dicho plazo podrá ser prorrogado por acuerdo de Consejo de Ministros hasta el límite de un año. 2. Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio.

Por un lado, el primer apartado reconoce el derecho de opción a la nacionalidad española para los hijos de "padre o madre originariamente españoles". El derecho de opción está sujeto a plazo de caducidad: dos años desde la entrada en vigor de la Ley, prorrogable por uno más, previo acuerdo del Consejo de Ministros.

Por lo que respecta al segundo apartado, se extiende el derecho de opción a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio. Se entiende que al tratarse del mismo derecho, también está sometido al mismo plazo.

No olvidemos, y así lo expresaremos posteriormente, que el derecho de opción a la nacionalidad española, regulado en el artículo 20 del Código Civil, no exime del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Civil, es decir, jura o promesa de fidelidad al rey, y obediencia a la Constitución y a las leyes españolas; renuncia a la anterior nacionalidad; inscripción de la adquisición en el Registro Civil. La renuncia mencionada no es necesaria hacerla para los nacionales de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal. De acuerdo con la Constitución Española de 1978, estos nacionales de origen, si así lo desean, podrán conservar su nacionalidad cuando opten por la española y tendrán la doble nacionalidad.

De la lectura de la disposición adicional séptima de la Ley de Memoria Histórica, se entiende que la nacionalidad española que se adquiere en virtud del derecho de opción depende de la nacionalidad que tuvieran quienes la transmiten aunque sea con efectos retardados, es decir, en el primer caso (Disposición adicional séptima, inciso 1), la disposición expresamente habla de "originariamente españoles", por lo tanto se adquiere por los hijos la nacionalidad española de origen u originaria. Para los segundos (Disposición adicional séptima, inciso 2), dependerá si la nacionalidad de los abuelos era de origen o por naturalización (carta de naturaleza o residencia), de esta manera en unos casos serán españoles de origen, en otros casos serán españoles derivativos o naturalizados; no obstante en este segundo apartado no queda clara su redacción porque expresa "2. Este derecho también se reconocerá..." —podríamos interpretar que la misma nacionalidad de origen expresada en el párrafo 1— a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio"; y cabría otra posible interpretación que podría ser adquirir la nacionalidad, asimismo, de origen; no obstante, esta cuestión deberá cobrar claridad con las reformas que quedan pendientes en el Código civil español, fundamentalmente.

En otro orden de ideas, tenemos que ambos apartados difieren en cuanto a las causas que motivaron la pérdida o la renuncia. En el primero no hay que demostrar nada, pues nada se pide; en el segundo expresamente se vincula la pérdida o renuncia con el exilio, y por lo tanto habrá que demostrar que esa fue la causa y no otra.

Entendemos que hay una cláusula general que da opción a la nacionalidad española de origen a los hijos de españoles originarios y una cláusula más amplia que extiende la nacionalidad española (de origen, naturalizada o derivada, según sea el caso del que transmite la nacionalidad española, en principio) a los nietos de los exilados.

Estas apreciaciones debería de ir acompañadas de una previa y breve explicación. Vayamos por partes, veamos cuáles son los criterios de atribución de la nacionalidad española, para así determinar la nacionalidad de origen, y por otra parte, los criterios de adquisición de la nacionalidad española.

Por lo que respecta al primero, los criterios de atribución de la nacionalidad,ius sanguinis y ius soli, se caracterizan porque son automáticos, es decir, la nacionalidad se otorga independientemente de la voluntad del individuo. En la actualidad, la configuración de estos criterios en el sistema español da lugar a cinco situaciones en las que se atribuye la nacionalidad española de origen:

2. El ius soli reforzado por el nacimiento en España de uno de los progenitores, estipulado en el artículo 17.I, letra b) del Código Civil, que a la letra expresa "Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España".

3. El ius soli para prevenir los casos de apatridia originaria, artículo 17.I, letra c) del Código Civil "Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad".

4. El ius soli con fundamento en el principio superior de protección del menor: se atribuye la nacionalidad española de origen, según el artículo 17.I, letra d) del Código Civil a "Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos fines, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea el territorio español".

5. Adopción por españoles de menores extranjeros según el artículo 19.I del Código Civil.

La última reforma del Código Civil español, en materia de nacionalidad, fue realizada por la Ley 36/2002, del 8 de octubre, publicada en el Boletín Oficial del Estado, núm. 242, del 9 de octubre de 2002, y no introdujo ninguna modificación en materia de atribución de la nacionalidad española de origen. De los cinco apartados que acabamos de esbozar, no se deriva la inclusión de la nacionalidad de origen del supuesto expresado a través de la disposición adicional séptima que estamos comentando, porque lo que se plantea es un derecho de opción.

Los criterios de adquisición de la nacionalidad española, en contraste con los criterios de atribución de la nacionalidad, se caracterizan porque precisan de la declaración expresa del interesado a través de una solicitud. Los criterios para la adquisición de la nacionalidad española son la opción y la naturalización. La diferencia entre la opción y la naturalización estriba, fundamentalmente, en que en la primera se restringe al máximo la discrecionalidad de la administración, limitándose su labor a supervisar que el interesado efectivamente se encuentre dentro de los cuatro supuestos estipulados en el artículo 20 del Código Civil.

Tienen derecho de opción:

1. Los extranjeros que estén o hayan estado sujetos a la patria potestad de un español.

]]> 2. Los extranjeros a los que se les determine su filiación o nacimiento en España después de los dieciocho años.

3. Los extranjeros mayores de dieciocho años adoptados por un español (se le otorga la nacionalidad de origen).

4. Los extranjeros cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España.

Este último supuesto fue introducido en la última reforma mencionada por Ley 36/2002, y responde a la convicción de que es necesario tomar medidas para promover el retorno de la población emigrada y el de sus descendientes, en cumplimiento del artículo 42 de la Constitución Española de 1978: "compensar al español que tuvo que emigrar, sin distinguir si es de origen o no, porque sólo se favorece a un sector de los descendientes de emigrantes españoles". Los españoles residentes en el extranjero hicieron llegar al Consejo de la Emigración, su petición de la derogación de los plazos preclusivos de opción establecidos en las leyes españolas desde 1990; no obstante, la buena voluntad de esta reforma no acaba con la porción discriminatoria o de inequidad que permea esta situación, es decir, sólo se otorga derecho de opción a los hijos, biológicos o adoptivos, de padre o madre que hubiera sido español de origen y nacido en territorio español, quedando fuera del supuesto a los hijos de españoles que adquirieron la nacionalidad de forma derivada y los hijos de españoles nacidos en el extranjero; se sigue sin cumplir el objetivo fundamental del mencionado artículo 42 constitucional.

En relación a todo lo que estamos comentando, hay que subrayar la presencia de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la Ciudadanía Española en el Exterior, publicada en el Boletín Oficial del Estado, núm. 299, del 15 de diciembre del 2006, en el que se reconoce, en la disposición adicional segunda, la posibilidad de la adquisición de la nacionalidad española por los descendientes de españoles. Por otra parte, hace un reconocimiento expreso de aquellos que se vieron obligados al exilio como consecuencia del franquismo.

Por lo que se refiere al segundo de los criterios de adquisición de la nacionalidad española, tenemos la naturalización que es la concesión de la nacionalidad por parte del Estado, es una decisión unilateral del Estado que, después de analizar las circunstancias de cada caso, concede o no el derecho a adquirir la nacionalidad a quien, además de reunir los requisitos, solicita expresamente su naturalización.

A la naturalización habría que incluirle el dato de residencia o el de integración con unos plazos que difieren unos de otros (cuatro plazos para el sistema de residencia —diez años, cinco años, dos años y un año—, según los distintos supuestos, y que en este momento no detallaremos). El criterio de la integración es más difícil de ponderar, al no ser tan objetivo como el del plazo.

Definitivamente, la disposición adicional séptima no tiene una redacción clara, se nos plantean dudas al respecto, y por lo tanto tendremos que esperar hasta ver las reformas que se realizarán en la normativa civil española.

De hecho, la disposición final segunda, que se refiere a la entrada en vigor de esta ley, establece que la presente ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con excepción de la disposición adicional séptima (la referida a la adquisición de la nacionalidad española) que lo hará al año de su publicación. Así, la ley establece una moratoria de un año para poder solicitar la nacionalidad, es decir, prácticamente a partir del 1o. de enero de 2009. Hasta esa fecha, no se podrán iniciar los trámites que tendrán un plazo de dos años, prorrogable por un año más, previo acuerdo del Consejo de Ministros, y aún se desconocen los requisitos solicitados (¿demostración de su identidad y la prueba de que sus padres eran españoles?, demostración del exilio para el inciso 2, etcétera) hasta que no sean modificadas las leyes atinentes al mismo, concretamente, el Código Civil español.

La moratoria de un año la entendemos como la puesta a punto de los consulados y embajadas para poder afrontar una "avalancha" de solicitudes de la nacionalidad española. Tan sólo en México tenemos el caso de los Niños de Morelia, 456 menores acogidos en México por órdenes del presidente Lázaro Cárdenas en junio de 1937, además de los cientos de refugiados que también fueron recibidos por Cárdenas en México, sin olvidar aquellos hijos de españoles, sin ser exiliados, que aún no han conseguido su nacionalidad española, después de la consagración de la doble nacionalidad a través de la Ley de Nacionalidad Mexicana de 1998, y que en su momento no recuperaron o adquirieron, y a los que ahora se les vuelve a abrir esta posibilidad.