El contrato de Outsourcing*

Daniel Echaiz Moreno**

** Catedrático en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de Lima y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. E-mail: daniel@echaiz.com.

* Artículo recibido el 26 de junio de 2007 ]]> Aceptado el 11 de septiembre de 2007.

Resumen

En el presente artículo, el autor analiza un tema de suma actualidad en materia de contratos empresa riales: el outsourcing, el cual se ha constituido en una atractiva herramienta de gestión de negocios para maximizar beneficios y minimizar costos. Entre los principales temas de análisis destacan la naturaleza jurídica, las características estructurales, el contenido y los beneficios económicos del contrato de outsourcing, así como sus diferencias con las distintas figuras contractuales. Final mente, se analiza la atipicidad legal de este contrato, tanto en Perú como en el extranjero, y se plantea la necesidad de regular un marco legal para los con tratos empresariales en general (entre ellos, el outsourcing).

Palabras clave: Outsourcing, administración, contrato.

Abstract

In the present article, the author analyzes a topic of supreme current importance as for managerial contracts: the outsourcing, which has been constituted in an attractive business management tool to maximize benefits and to minimize costs. Among the principal topics matter of analysis is emphasized by the juridical nature, the structural characteristics, the content and the economic benefits of the contract of outsourcing, as well as his differences with the different contractual figures. Finally, the legal atipicidad is analyzed so much in Peru as abroad of this contract and there appears the need to regulate a legal frame for the managerial contracts in general (among them, the outsourcing).

Key words: Outsourcing, administration, contract.

I. Introducción. II. Antecedentes del contrato. III. Ubicación conceptual del contrato. IV. Denominación del contrato. V. Definición del contrato. VI. Partes del contrato. VII. Derechos y obligaciones de las partes. VIII. Características estructurales del contrato. IX. Contenido del contrato. X. Beneficios del contrato. XI. Diferencias con otros contratos. XII. Tipicidad legislativa del contrato. XIII. El contrato en la legislación extranjera. XIV. El contrato en la legislación peruana. XV. Anexos.

I. Introducción

En el actual contexto, el outsourcing surge como una atractiva herramienta de gestión de negocios que procura maximización de beneficios y minimización de costos, a la vez que genera valor para la empresa y sus grupos de interés.¹ Perú y México comparten la atipicidad de este contrato, como sucede en la mayoría de países, a pesar que su desarrollo es cada vez más creciente, según lo demuestran las diversas empresas que actualmente operan en el mercado, tal es el caso —por ejemplo— de Atento México, CRM Mexicana, EDS de México, Grupo Sitel de México, Impulse Telecommunications de México, Tele Tech México, Telshop de México y Teleperformance México,² todas ellas en México. El presente artículo procura sentar las bases del contrato de outsourcing, tomando como punto de partida el derecho peruano,³ aunque su contenido es perfectamente asimilable a otros ordenamientos jurídicos.

II. Antecedentes del contrato

Es imposible referirse al contrato de outsourcing sin antes abordar sus antecedentes⁴ que se relacionan con los conceptos trabajo y globalización, lo que jurídicamente ahora nos lleva hacia el derecho laboral⁵ y el novísimo derecho global.⁶ Sobre el particular, existen dos posiciones que explican el nacimiento del outsourcing:

a) Por un lado, es la posición más aceptada aquella que explica que el outsourcing nace incipientemente en los años setenta del siglo pasado con la revolución post-industrial, y encuentra su punto de ebullición dos décadas después con la revolución informática, para culminar con el modelo fordista.⁷ Durante este periodo, la empresa estadounidense se convierte en gran empresa, dedicándose no sólo a su negocio principal, sino también a actividades satelitales que, aunque no son esenciales, sí son necesarias. Y es el modelo post-fordista el que, de acuerdo a Raffaele De Luca Tamajo,⁸ posibilita la flexibilización laboral, transformando los cimientos del entonces tradicional derecho laboral.

b) Por otro lado, se encuentra la posición que sostiene que en Italia la economía informal es la creadora de la especialización flexible, antecedente del outsourcing; en efecto, surgió a propósito de la informalidad del sector agrario en su paso a la economía agroindustrial, donde la pequeña empresa agraria necesitaba de servicios especializados del sector informal (por tener menor costo de servicios) y de donde nace la entonces incipiente figura del outsourcing.

La nueva era del outsourcing

Construir y mantener la colaboración empresarial entre consumidores y proveedores de servicios, se dice es esencial en esta práctica del negocio.

El reciente estudio global de Price Waterhouse Coopers (PWC) (Outsourcing entra a la nueva era: El inicio de la colaboración empresarial) nos muestra que es vital para las empresas adoptar un nuevo modelo de outsourcing que incluye la colaboración entre empresarios, para enfrentar los retos del futuro.

Pat McArdle, global outsourcing partner de PWC, dijo que el outsourcing se está desarrollando rápidamente, desde ahora necesitamos administrar redes de trabajo basadas en relaciones que impliquen más transparencia, mejor comunicación, confianza extrema y reciprocidad genuina.⁹

III. Ubicación conceptual del contrato

Sin perjuicio de la posterior explicación, diremos que el contrato de outsourcing no guarda relación con las figuras de intermediación laboral definidas en nuestra legislación laboral, y ello obedece a que no constituye una institución del derecho laboral, como tampoco lo es del derecho civil, pues se ubica en el derecho comercial, específicamente en el ámbito contractual.¹⁰

Francesco Messineo diferencia entre las obligaciones do ut des (de dar), do ut facias (de hacer) y facio ut facias (mixtas),¹¹ y Pablo Salvador Coderch indica que la teoría general de los contratos permite la creación de nuevos tipos contractuales, los cuales en ocasiones gozan de un alto grado de desarrollo en su tipicidad económica y social sin haber alcanzado la tipicidad legal.¹² Ambas referencias doctrinarias, en cuanto al contrato de outsourcing, permitirían arribar a dos conclusiones: primera, que dicho contrato podría contener obligaciones tanto de dar como de hacer; y, segunda, que se trataría de un contrato, aunque nominado, atípico.

Sin perjuicio de la naturaleza jurídica de este contrato y de las diferencias que ostenta respecto al mandato, la locación de obra, la locación de servicios y la subcontratación, todo lo cual trataremos más adelante, afirmamos que el contrato de outsourcing es un contrato mercantil (en el criterio tradicional) y un contrato empresarial (en el criterio moderno) que constituye una herramienta de gestión de negocios.¹⁵

La constante redefinición del outsourcing

ThinkHR, proveedor a través de HR Outsourcing, HR Consulting y HR Recruiting Services a empleadores en toda el área de la Bahía de San Francisco, ha anunciado oficialmente la creación de HR Assist, la nueva línea de negocio de ThinkHR. HR Assist está enfocada en apoyar a aquellas compañías que trabajan día-a-día con las empresas HR, pero que, ocasionalmente, necesitan apoyo extra. A diferencia de otros servicios de outsourcing de bajo costo que proveen solamente un acceso remoto, esta nueva y económica solución combina periódicamente la asistencia on-line conjuntamente con soporte telefónico y e-mailing, además de acceder a ThinkHR y HR Tools.¹⁶

IV. Denominación del contrato

Suele utilizarse el nomen juris anglicano outsourcing para referirse a este contrato que los italianos conocen como decentralizzacione della produzione, esternalizzazione di business o terzarizzazione, y que en los países francófonos se refiere como externalisation d'activités. Aquí la denominación no es un tópico que pueda soslayarse fácilmente, porque la misma, en su amplísima traducción, ha generado la confusión del concepto originalmente estadounidense y su tergiversación, especialmente en el derecho continental, con términos como tercerización y subcontratación. Añádase a lo anterior que el derecho laboral internacional abordó el tema de la externalización productiva u outsourcing en la 85o. Conferencia Internacional del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), llevada a cabo en 1997, donde se adoptó el termino de subcontratación¹⁷ para delinear los derechos laborales del trabajador, confundiendo aún más el panorama de la figura contractual del outsourcing, llegando al extremo de dudarse doctrinariamente si es que el contrato de outsourcing es un contrato comercial o, como algunos consideran (aunque se trata de una minoría), un contrato laboral.

En el Perú, por el contrario, existen distinciones entre tercerización y outsourcing, lo que se aprecia en la normatividad de la materia: la Ley de Intermediación Laboral, aprobada mediante Ley núm. 27626; su Reglamento, aprobado mediante Decreto Legislativo núm. 003-2002/ TR; y su modificatoria, aprobada mediante Decreto Supremo núm. 008-2007/TR. Si bien la tercerización implica la realización de trabajos fuera de la actividad principal, los trabajadores tienen una relación de subordinación con la empresa contratante, lo que no sucede en el outsourcing por la desvinculación laboral, pues es un contrato que únicamente exige resultados, eliminando toda relación de subordinación, y quedando sólo un régimen de supervisión de dichos resultados, mas no de la actividad que realiza el outsourcer.

En la citada normatividad peruana encontramos tres conceptos subsumidos dentro del campo de la intermediación laboral: empresa de servicios temporales, empresa de servicios complementarios y empresa de servicios especializados, los cuales merecen abordarse a partir de la Ley de Intermediación Laboral (artículos 11.1, 11.2 y 11.3, respectivamente) en contraste con el contrato de outsourcing.

b) La empresa de servicios complementarios destaca "su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de éstas".

c) La empresa de servicios especializados brinda servicios de alta especialización en relación a la empresa usuaria que la contrata, careciendo la empresa usuaria de la "facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados".

Los supuestos anteriores difieren del outsourcing en que aquí no es necesario que el trabajador se destaque a la empresa precisamente porque los equipos y/o la especialización se encuentran en la empresa que realizará el outsourcing. El Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral prescribe en su artículo 4o.:

Artículo 4o. De la tercerización de servicios.

No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia..., los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa (agregado nuestro: outsourcing) y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal.

La norma trascripta concluye tácitamente con la discusión en torno a la confusión entre tercerización y subcontratación, apreciando que no son equiparables, aún cuando así lo recomiende la versión en español de la OIT, para referirse al outsourcing. Si deseáramos castellanizar el vocablo anglicano consideramos que, a partir de las expresiones utilizadas en Francia e Italia, bien podría denominarse contrato de externalización de actividades.

Escasas son las definiciones del contrato de outsourcing, aunque sí es numerosa la bibliografía que resalta su utilidad como herramienta de gestión administrativa, pero las referencias suelen ser desde la perspectiva económica,¹⁸ mas no jurídica, por ejemplo cuando se alude a la combinación del offshore con el outsourcing bautizado como offshore outsourcing u offshoring para pronunciarse en torno a las inversiones fuera del territorio donde fue constituida la empresa.

En ese contexto, es meritoria la Circular de la Comisión Federal de Bancos (de Suiza) sobre la externalisation d'activivités, donde define al outsourcing en los siguientes términos: "una empresa practica un outsourcing (externalización de actividades) en el sentido de la presente circular, cuando encarga a otra empresa (delegataria) asegurar, de manera independiente y duradera, una prestación de servicios esencial para la actividad de la empresa".¹⁹

Partiendo de la definición transcrita, nosotros consideramos que el contrato de outsourcing es aquel acuerdo de voluntades mediante el cual una empresa cliente encarga al outsourcer la prestación de servicios especializados, en forma autónoma y duradera, que le permitirán la realización de su core business.²⁰

VI. Partes del contrato

En el contrato de outsourcing intervienen dos partes contratantes:

a) Por un lado, la empresa que contrata el outsourcing; en este caso nos adscribimos a la denominación que le otorga la doctrina uruguaya, esto es, empresa cliente que, en términos generales, es la que decide cuál es la actividad que se delegará a la empresa de outsourcing.

b) Y, por otro lado, el outsourcer, que será a quien se le delega el core business, esto es, la tarea de realizar la actividad de la empresa cliente, porque cuenta con el expertise del negocio.²¹

A continuación nos referiremos a los más importantes derechos y obligaciones tanto de la empresa cliente como del outsourcer.

Los principales derechos de la empresa cliente son: a) Definir el objeto del outsourcing; b) Supervisar al outsourcer; c) Ejercer sus derechos de propiedad intelectual; d) Exigir la exclusividad del outsourcer; e) Mantener la propiedad de los bienes trasladados al outsourcer; f) Exigir la confidencialidad de la información proporcionada al outsourcer; g) Coordinar la estrategia del negocio sin que esto cree una relación de subordinación del outsourcer respecto a la empresa cliente;²² y h) Obtener los resultados en los términos pactados.

Asimismo, las principales obligaciones de la empresa cliente son: a) Determinar los alcances de la delegación de la actividad que realizará el outsourcer; b) Proporcionar la información necesaria al outsourcer para el cumplimiento de su prestación; c) Supervisar el cumplimiento de la actividad en los plazos pactados; d) Retribuir al outsourcer; y e) Cumplir con las demás cláusulas pactadas en el contrato de outsourcing.

Por otro lado, los principales derechos del outsourcer son: a) Gozar de autonomía jurídica,²³ económica y administrativa; b) No subordinarse a la dirección de la empresa cliente; c) Realizar negocios con otras empresas en tanto no viole el pacto de exclusividad; d) Recibir la información necesaria de la empresa cliente para el cumplimiento de su prestación, y e) Ser retribuido.

Finalmente, las principales obligaciones del outsourcer son: a) Contratar personal capacitado para la realización del outsourcing; b) Respetar los derechos de propiedad intelectual de la empresa cliente; c) Mantener la exclusividad y la confidencialidad a favor de la empresa cliente; d) Responsabilizarse por la pérdida de bienes o documentos de la empresa cliente; e) Presentar informes periódicos a la empresa cliente; f) Lograr los resultados en los términos pactados, asumiendo el riesgo de dichos resultados; y g) Cumplir con las demás cláusulas pactadas en el contrato de outsourcing.

VIII. Características estructurales del contrato

Son características estructurales del contrato de outsourcing las siguientes:

a) Es un contrato nominado. Su nomen juris más utilizado es "contrato de outsourcing", aunque en Italia también se le denomina "de centralizzacione della produzione" (descentralización de la producción), "esternalizzazione di business" (externalización del negocio) y "terzarizzazione" (tercerización); en los países francófonos, "externalisation d'activités" (externalización de actividades); y en la Unión Europea, "externalización de la producción".

c) Es un contrato de organización. Supone la redefinición de la estructura organizativa de la empresa cliente.

Dell subcontratará manufactura a China, Taiwán e India

Dell Computer, el segundo mayor fabricante de computadoras personales del mundo, anunció en un comunicado que subcontratará más producción a compañías en Asia para bajar los costos y acelerar el lanzamiento de nuevos modelos.²⁴

d) Es un contrato de duración. Las prestaciones se extienden en el tiempo (tracto sucesivo) para la realización de las actividades delegadas.

e) Es un contrato de resultados. El outsourcer suele estar obligado a conseguir los resultados que inicialmente planteó la empresa cliente (como metas cuantificables en el mercado).

Se lanza vantage de Epicor al mercado de outsourcing

La filial australiana de externalización de procesos de negocio HPA ha implementado el ERP Vantage 8.03 de Epicor para reforzar sus procedimientos de negocio y sustituir sus antiguos sistemas de gestión. El ERP mejorará la eficiencia y automatizará el flujo de trabajo así como la integración de los sistemas de negocio y de producción.

]]> Vantage llegará a 275 usuarios de HPA y 200 colectores de datos en la planta de producción. HPA puede acceder ahora a un sistema completo de información, ofrecer una visibilidad completa de la información sobre el cliente y reduce el tiempo de los empleados en la gestión de proyectos.²⁵

f) Es un contrato principal. Goza de autonomía y está acompañado, más bien, de otros contratos, que son accesorios a él, como licencia de uso de marca o know-how.

g) Es un contrato consensual. Al ser atípico, no existe solemnidad alguna para su celebración, siendo suficiente el acuerdo de voluntades de las partes contratantes.

h) Es un contrato con prestaciones recíprocas. La empresa cliente y el outsourcer deben cumplir las respectivas prestaciones que se deben mutuamente.

i) Es un contrato oneroso. El outsourcer será retribuido por la actividad que realiza.

j) Es un contrato de vinculación. La vinculación ocurre en el escenario económico y/o empresarial, puesto que —en términos simples— tanto la empresa cliente como el outsourcer apuntan a la realización de un mismo negocio con la división y consecuente especialización de tareas,²⁶ pero si no existe dicha vinculación no perjudica la autonomía jurídica de los contratantes (quienes conservan su denominación, objeto, titular o titulares, plantel de trabajadores, derechos y obligaciones contraídas, etcétera) y es que aunque el outsourcer está obligado a entregar resultados, tiene pleno poder de dirección sobre aquella parte del negocio que le ha sido delegada.²⁷

IX. Contenido del contrato

Advertimos el extremo cuidado que debe tenerse al celebrar un contrato de outsourcing, pues este contrato supone transferir una actividad, incluyéndose información confidencial. Siendo ello así, es menester atender particularmente a las siguientes cláusulas fundamentales:

a) El objeto. Aquí se indicará la actividad que realizará el outsourcer durante la vigencia del contrato.

c) El plazo. María José Viega afirma: "Normalmente, el plazo del outsourcing va de 5 a 10 años. Casi siempre se tiende a la renovación de este plazo, debiendo informarse con un plazo de 4 a 6 meses de anticipación al vencimiento del plazo en caso de no realizarse la renovación".²⁸ Si bien la práctica comercial establece estos márgenes temporales, recalcamos que el plazo de duración y el plazo de preaviso para la renovación son fijados exclusivamente por las partes contratantes.

DHL & Fujitsu renovaron su contrato de outsourcing logístico por cinco años más

DHL, empresa de courier y logística que lidera mundialmente en su rama, provee servicios de supply chain en Japón y ha extendido su contrato de outsourcing logístico con Fujitsu por cinco años más. Este acuerdo es la continuación de una relación prolongada que se inició con la adquisición de Fujitsu Logistics en junio del 2004 por DHL...

Esta adquisición y contrato de outsourcing fue el primero de su tipo en el mundo de la logística de la industria de alta tecnología del Japón, en términos de escala y scope de servicios.²⁹

d) El conocimiento empresarial. Al celebrarse este contrato, la empresa cliente transferirá al outsourcer parte de su conocimiento del negocio al outsourcer, por lo que se debe especificar qué conocimiento está transfiriéndose para luego pactar la cláusula de confidencialidad.

Elektroskandia en manos de Volvo

AB Volvo dice que la unidad Volvo IT se responsabilizará del área de negocios y finanzas de Elektroskandia, filial de Hagemeyer.

]]> Volvo indica que esto significa que todas las transacciones electrónicas de los clientes y proveedores de Elektroskandia pasarán a formar parte de las bases de datos de Volvo IT en Gothenburg.

Volvo IT también será responsable de operar los sistemas financieros de Elektroskandia en Suecia y Noruega.³⁰

e) La exclusividad. A nuestro parecer, la exclusividad no significa que tanto la empresa cliente como el outsourcer se comprometan a mantener negocios sólo entre ellos, sino que procura restringir la actuación del outsourcer con el fin de que no realice la misma labor para quien es directo competidor de la empresa cliente, como medida de protección por el know-how que se hubiese transferido, siendo necesario determinar el mercado relevante que permita definir quiénes califican como su directo competidor.

f) Los bienes. Los bienes de la empresa cliente que se necesitarán para la realización de la tarea encomendada.

g) La capacitación. Durante mucho tiempo el outsourcing ha servido para el improvement³¹ de la empresa, sobre todo tratándose de mejoras en las tecnologías de la información; para esos casos resulta conveniente incluir en el contrato la capacitación de los trabajadores de la empresa cliente.

h) El traspaso de personal técnico. Los trabajadores de la empresa cliente que tengan pleno conocimiento del negocio que se va a delegar al outsourcer podrían trabajar conjuntamente en las dos empresas.

i) La inexistencia de relación de subordinación. Debe especificarse que no existe relación de subordinación del outsourcer respecto a la empresa cliente ni viceversa.

X. Beneficios del contrato

Los beneficios que se obtienen con la celebración del contrato de outsourcing no son meramente jurídicos porque, al insertarse en la estructura organizativa del negocio, aquellos serán también de carácter económico.³² En este orden de ideas podemos mencionar los siguientes beneficios:

El Core Business de Golden Temple

La empresa de alimentación estadounidense Golden Temple ha firmado un contrato con el proveedor de servicios de gestión outsourcing para ERP OneNeck para hospedar y gestionar sus sistemas de gestión Oracle E-Business Suite en entorno Microsoft Exchange. La externalización de las tareas de gestión de la infraestructura IT permitirá a la empresa centrarse en nuevas estrategias para mejorar el servicio al cliente.³³

b) Delegación de facultades. El outsourcer prestará servicios especializados³⁴ para la realización de determinadas actividades, las que por ello mismo supondrán mayor rentabilidad y mejor calidad en el servicio.³⁵

HP y Morgan Stanley firman un acuerdo de outsourcing

Morgan Stanley y HP han anunciado la firma de un acuerdo TI según el cual Hewlett-Packard gestionará las infraestructuras de TI de la entidad financiera, en España, durante los próximos cinco años.

El acuerdo incluye la gestión, por parte de HP, de los centros de datos, los sistemas, las comunicaciones y los puestos de usuario de Morgan Stanley, la planificación e implantación de distintos proyectos de transformación y de un modelo de gobierno (oficina de gestión), así como la transferencia a HP de 18 personas que hasta ahora formaban parte de la entidad financiera.³⁶

c) Transferencia del riesgo. Con la delegación, la empresa cliente también transfiere el riesgo al outsourcer, quien asumirá el costo que conllevaría la pérdida del negocio.

La reducción de costos con el outsourcing farmacéutico

Compañías de la industria farmacéutica continúan sus intentos para reducir costos y mejorar su eficiencia a través del outsourcing de varios procesos y servicios; ellas continúan incrementando nuevas áreas, especialmente la administración del área de fármaco vigilancia e historias clínicas.

Quien fuera, tal vez, la primera que inició este nuevo outsourcing en la industria fue el contrato celebrado entre Bristol-Myers Squibb y Accenture..., donde el trabajo está siendo realizado en India.³⁸

e) Estabilidad en el precio. En tanto la empresa cliente ya no asume por sí misma la elaboración del producto o la prestación del servicio, cuenta con un precio invariable, acordado en el contrato de outsourcing con el outsourcer.

f) Maximización del capital. Al reducirse los costos y estabilizarse el precio, la empresa cliente maximiza su capital al tener la posibilidad de destinar a éste los mayores beneficios económicos obtenidos en el negocio.

g) Diversificación. Desde la aparición del contrato de outsourcing, éste se ha diversificado por diferentes mercados (uno de los más desarrollados es la India) y áreas (particularmente, la informática), existiendo actualmente diferentes modalidades que seguidamente sólo mencionamos: el business process outsourcing, el application service provider, el cosourcing, el nearshoring, el offshoring, el service level agreement, los shared services y el knowledge process outsourcing.

Aumenta el outsourcing en Europa occidental

]]> Según un estudio de IDC, el mercado de servicios de outsourcing de sistemas de información en Europa occidental alcanzó los 32.700 millones de dólares en el 2006, lo que supone un incremento del 7,5%. Esta tendencia continuará hasta el 2011, aunque la madurez del mercado y las dinámicas cambiantes influenciarán las estrategias de salida de mercado y outsourcing de las empresas...

Por otra parte, hay mucho debate acerca del outsourcing con muchas empresas y su aumento a medida que el año avanza. Según IDC la estrategia multisourcing y el ahorro de costes a través del offshoring se seguirá manteniendo, pero el impacto de estas prácticas y su verdadero coste están comenzando a salir a la luz.³⁹

China seguirá liderando el outsourcing en el 2010

En los próximos años, la industria mundial de la electrónica aumentará la carga de trabajo que deja en manos de otras empresas (outsourcing o externalización), especialmente en las de la India, quien registrará la tasa de crecimiento más rápida en el mercado, aunque no llegará a alcanzar las cifras de China, que se mantendrá como líder del sector.

Actualmente, cerca de diez firmas especialistas de externalización de electrónica (entre ellas la taiwanesa Hon Hai, Flextronics en Singapur, las estadounidenses Sanmina-SCI y Solectron, así como la finlandesa Elcoteq) hacen la mayor parte del trabajo de grandes grupos como Hewlett Packard, Cisco, Nokia y Sony. Éstos, por su parte, venden al consumidor final productos con su marca, si bien en la mayoría de los casos no colaboran con su producción física.⁴⁰

XI. Diferencias con otros contratos

Como el contrato de outsourcing supone la prestación de servicios, se le suele confundir con los contratos de locación de servicios, de obra y de mandato, regulados en nuestro Código Civil, precisamente dentro de la categoría de los contratos de prestación de servicios, a tenor de lo prescrito en el artículo 1756 de dicha norma legal. Seguidamente anotaremos las principales diferencias entre el contrato de outsourcing y los contratos de locación de servicios, obra y mandato.

Mediante el contrato de locación de servicios, "el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución", dispone el artículo 1764 del Código Civil, distinguiéndose así del contrato de outsourcing en que éste, como ya se afirmó, es un contrato de duración cuyas prestaciones se extienden en el tiempo (tracto sucesivo) para la realización de las actividades delegadas. El artículo 1766 del mismo texto legal expresa que "el locador debe prestar personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su propia dirección y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboración de otros está permitida por el contrato o por los usos y no es incompatible con la naturaleza de la prestación", siendo entonces la regla general el carácter personal de la prestación del servicio, mientras que en el contrato de outsourcing estamos ante una clarísima figura contractual donde el outsourcer suele ser una empresa especializada en la realización de las actividades delegadas por la empresa cliente que dispone, en procura de dicha labor, del personal técnico adecuado.

En el caso del contrato de obra, el artículo 1771 del Código Civil sostiene que "por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución", apreciándose que el contrato de outsourcing no se restringe a una obra determinada, sino a la prestación de servicios especializados en el tiempo. Por su parte, el artículo 1772 del mismo texto legal regula la subcontratación en el contrato de obra, a lo que algunos autores han pretendido asimilar el contrato de outsourcing, pero ello no corresponde porque la empresa cliente que contrata al outsourcer no ha contraído previamente ninguna obligación con un tercero que le hubiese encargado una tarea específica, sino que la delegación de tareas responde al propósito de mejorar su estructura organizativa, aparato productivo, atención al cliente, requerimientos tecnológicos, etcétera.

Ahora bien, desde otra perspectiva, hay quienes han pretendido asimilar el contrato de outsourcing a los contratos asociativos, como el consorcio y la asociación en participación, regulados en nuestra Ley General de Sociedades, aprobada mediante Ley núm. 26887, lo cual también es equivocado como expondremos a continuación.

El artículo 438 de la norma societaria aludida contiene la base normativa matriz para contratos asociativos y ahí se afirma ab-initio que "se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes". En el contrato de outsourcing, por el contrario, no hay ni participación ni integración de la empresa cliente en el outsourcer ni del outsourcer en la empresa cliente.

Con mayor especificidad encontramos el artículo 445 de la Ley General de Sociedades, en cuyo primer párrafo se lee que el contrato de consorcio "es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía". Esto no acontece en el contrato de outsourcing donde la empresa cliente se focaliza en su core business, mientras que el outsourcer presta sus servicios especializados para las actividades delegadas por aquella, a cambio de una retribución.

En semejante sentido, el artículo 440 de la norma sub-examine prescribe que el contrato de asociación en participación "es el contrato por el cual una persona, denominada asociante, concede a otra u otras personas, denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución". Se distingue entonces del contrato de outsourcing en que aquí no hay participación del outsourcer en el resultado o en las utilidades de la empresa cliente, sino una retribución previamente pactada; y en que tampoco existe contribución del outsourcer, sino la realización de las actividades delegadas por la empresa cliente.

XII. Tipicidad legislativa del contrato

Al igual que tantos otros contratos empresariales (como el franchising, el underwriting y el swap), el outsourcing no se encuentra regulado en la mayoría de las legislaciones, siendo pues un contrato atípico.⁴¹ Esta atipicidad conlleva a que, en la materia, existan más preguntas que respuestas, siendo algunas de aquellas las siguientes: ¿qué sucederá si el outsourcer revela el know-how de la empresa cliente?, ¿será responsable el outsourcer si alguno de sus trabajadores emprende un negocio similar al efectuado por la empresa cliente, aprovechándose del know-how de ésta?, ¿qué plazo de preaviso habrá que considerar para renovar el contrato de outsourcing si es que no se pactó al respecto? y ¿cómo podrá promoverse entre las empresas multinacionales el offshoring en el Perú? Por ello postulamos, como ya lo hemos expuesto en otras ocasiones, la necesidad de regular un marco legal general para los contratos empresariales (entre ellos, el outsourcing) que recoja su estructura básica,⁴² sin perjuicio que se complementen mediante el acuerdo de voluntades de las partes contratantes, plasmado en el propio contrato.

XIII. El contrato en la legislación extranjera

Italia, Estados Unidos y la mayoría de países latinoamericanos (como Perú y México) han avocado sus esfuerzos a regular los beneficios laborales de los trabajadores del outsourcer, a propósito del interés en este tema de la OIT, mas no regulan propiamente al contrato de outsourcing en el ámbito empresarial.

Suiza sí es un ejemplo digno de resaltar en la materia examinada porque regula al contrato de outsourcing mediante la Circular de la Comisión Federal de Bancos sobre la externalisation d'activivités (de 1999)⁴⁴ y, aunque meritoria, es sectorial pues se restringe al ámbito bancario. En ella se legisla la definición de outsourcing, la aplicación territorial para el caso de los grupos de empresas y sus sucursales en Suiza, las actividades que pueden delegarse, las medidas de previsión, la responsabilidad del outsourcer frente a la entidad financiera, la supervisión estatal, la seguridad en el encargo de la tecnología, el secreto profesional y la información de los clientes. Respecto a la forma del contrato, la mencionada Circular determina que debe ser celebrado por escrito, y que, en sus cláusulas, será obligatorio citar las condiciones que están contempladas en la referida Circular. En su anexo se enumeran las actividades que estarán supervisadas por la Comisión Federal, tales como el comercio y la administración de valores, el control del tráfico de pagos y billetes, los sistemas de tecnologías de información, la gestión de riesgos, la administración de base de datos y contabilidad, los recursos humanos, la logística, el funcionamiento de tarjetas de crédito, el control de cartera y la consejería jurídica y fiscal.

XIV. El contrato en la legislación peruana

En el Perú, no existe legislación específica e integral en torno al contrato de outsourcing, aún cuando ella —según lo que hemos expuesto— se juzga necesaria. Sólo tenemos dos alcances normativos que merecen comentarse.

Por un lado, el ya citado Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral, en cuyo artículo 4o. primer párrafo, manifiesta tácitamente que el contrato de outsourcing no califica como intermediación laboral:

Artículo 4. De la tercerización de servicios

No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia..., los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa (agregado nuestro: outsourcing) y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Artículo 6. Subcontratación (outsourcing)

La empresa es responsable y debe verificar que se mantengan las características de seguridad de la información contempladas en la presente norma, incluso cuando ciertas funciones o procesos críticos puedan ser objeto de una subcontratación. Para ello se tendrá en cuenta lo dispuesto en la primera disposición final y transitoria del Reglamento. Asimismo, la empresa debe asegurarse y verificar que el proveedor del servicio sea capaz de aislar el procesamiento y la información objeto de la subcontratación, en todo momento y bajo cualquier circunstancia.

XV. Anexos

Notas

¹ White, Robert, Manual de outsourcing. Guía completa de externalización de actividades empresariales para ganar competitividad, Barcelona, Gestión, 2000, s/f, p. 17.         [ Links ]

³ Cuando se cite una norma legal sin referencia al país se entiende que se trata de una norma legal peruana.

⁴ Valenciano, Manuel, "El outsourcing: componentes y condicionantes", E-Deusto, Barcelona, núm. 62, julio del 2007, pp. 56-58.         [ Links ]

⁵ Dolorier Torres, Javier, "El outsourcing y su regulación en nuestro ordenamiento jurídico laboral", Actualidad Jurídica, Lima, núm. 145, diciembre de 2005, pp. 223-229.         [ Links ]

⁶ Domingo Oslé, Rafael et al., Principios de derecho global. 1000 reglas y aforismos jurídicos comentados, Madrid, Aranzadi, 2006.         [ Links ]

⁷ El modelo fordista, inspirado en la empresa de automóviles Ford, supone "la organización de la producción por línea de montaje, donde las tareas se hallan rígidamente divididas, tanto en su aspecto técnico como social: la división del trabajo entre aquellos que generaban las ideas, los que controlaban su implementación y quienes las llevaban adelante, dando lugar a lo que se llamó la organización científica del trabajo, donde la mejor forma de producir una pieza es igual a la suma de determinados movimientos mecanizados y rutinarios".Cfr. Godoy, Marcelo, "De la orientación vocacional a la gestión de futuro", Portal de la Asociación Argentina de Psiquiatras, Buenos Aires, http://www.aap.org.ar/publicaciones/dinamica/dinamica-6/tema-5.htm.         [ Links ]

⁸ De Luca Tamajo, Raffaele, "Diritto del lavoro e decentramento produttivo in una prospettivita comparata: scenari e stumenti", Rivista Italiana de Diritto del Lavoro, Roma, núm. 1, 2007, p. 3.         [ Links ]

⁹ En http://www.workplacelaw.net/display.php?resource_id=8628.

¹⁰ "Outsourcing: la tercerización, una herramienta de gestión del conocimiento", Industria Peruana, Lima, núm. 813, junio del 2007, pp. 36-38.         [ Links ]

¹¹ Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, 3a. ed., Milán, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1986, p. 35.         [ Links ]

¹² Salvador Coderch, Pablo et al., Autonomía privada, fraude a la ley e interpretación de los negocios jurídicos, Barcelona, InDret, 2004, p. 5.         [ Links ]

¹³ Garrigues, Joaquín, Curso de derecho mercantil, 7a. ed., Bogotá, Temis, 1987, t. IV, p. 13.         [ Links ]

¹⁴ Arosemena del Alcazar, Milagros, La aplicación del outsourcing como soporte a la gestión de instituciones públicas: caso Perú, Lima, Universidad de Lima, 2006, p. 112.         [ Links ]

¹⁵ Pezo Vizcarra, Jorge Enrique, Una reinterpretación del concepto de outsourcing como herramienta de gestión, Lima, Universidad de Lima, 2006, p. 14.         [ Links ]

¹⁶ En http://www.prweb.com/releases/2007/prweb529075.htm.

¹⁷ Término utilizado en su traducción al español, pues no se puede interpretar lo mismo de la versión en idioma inglés que se puede encontrar hoy en la página web de la OIT: www.ilo.org.

¹⁸ Descailleaux Brou, Juan José, La importancia de los servicios de outsourcing como herramienta en la modernización de las instituciones peruanas, Lima, Universidad de Lima, 2005, p. 89.         [ Links ]

¹⁹ Circulaire de la Commission Fédérale des Banques: Externalisation d'Activités (outsourcing), de fecha 26-8-1999 y modificada el 22-8-2002.

²⁰ Ross Schneider, Ben, "El core business del outsourcing", Comercio & Producción, Lima, núm. 2316, octubre del 2004, pp. 16-18.         [ Links ]

²¹ Donayre, José, "Outsourcing: empresas optan crecientemente por la tercerización de sus áreas de soporte", Business, Lima, núm. 34, julio de 1997, pp. 8-20.         [ Links ]

²² Drtina, Ralph, "Cuando practicas outsourcing", Harvard Deusto Finanzas & Contabilidad, Bilbao, núm. 7, setiembre-octubre de 1995, pp. 6-13.         [ Links ]

²³ Arce Ortiz, Elmer, "El outsourcing y sus efectos sobre la relación de trabajo", Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano; libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez, Lima, Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, pp. 425-440.         [ Links ]

²⁴ En: http//www.wallstreet-inversiones.com/?go=wsn_index&n=655&PHPSESSID=isifd9s212a55f81p2_dmdjkon1.

²⁵ En: http://www.erp-spain.com/portal/erp-spain/listadonoticias/Controller?mvchandler=portas&action=dispatch&idInstance=33836&sector_id=&Action=preview&idPortlet=57971&idPortal=portal0&idSection=58010&jsfInit=null.

²⁶ Gidrón, Gil, Nuevos modelos de gestión empresarial: el outsourcing de procesos de negocios, Madrid, Círculo de Empresarios, 1998, p. 54.         [ Links ]

²⁷ Sempere, Joan, "Química fina: los riesgos del outsourcing y otros aspectos", Ingeniería Química, Madrid, núm. 351, noviembre de 1998, pp. 77-80.         [ Links ]

²⁸ Viega, María José, Análisis de un contrato complejo: el outsourcing, Montevideo, s/e, 2002, p. 7.         [ Links ]

²⁹ En http://www.fibre2fashion.com/news/company-news/dhl/newsdetails.aspx?News_id=36024.

³⁰ En http://www-abcmoney-co.uk/news/30200779291.htm.

³¹ Traducción: la mejora.

³² Marín López, Juan José, "Outsourcing: de la reducción de costes a la aportación de valor", E-Deusto, Barcelona, núm. 32, abril-mayo del 2004, pp. 34-38.         [ Links ]

³³ En http://www.erp-spain.com/portal/erp-spain/listadonoticias/Controller?mvchandler=portas&action=dispatch&idInstance=40326&sector_id=&pAction=preview&idPortlet=57971&idPortal=portal0&idSection=58010&jsfInit=null.

³⁴ Schneider, Ben, Outsourcing: compartiendo el conocimiento, Lima, Apoyo, 2002, p. 101.         [ Links ]

³⁵ "El extraordinario aporte de Textil La Mar: outsourcing en casa", Mundo Textil, Lima, núm. 73, diciembre del 2003, pp. 11-22.         [ Links ]

³⁶ En http://www.vnunet.es/Actualidad/Noticias/Inform%C3%Altica_profesional/Acuerdos/20070604_029.

³⁷ Brian Quinn, James, "El outsourcing estratégico", Harvard Deusto Business Review, Bilbao, núm. 67, julio-agosto de 1995, pp. 54-69.         [ Links ]

³⁸ En http://www.pharmpro.com/ShowPR.aspx?PUBCODE=021&ACCT=0000100&ISSUE=0706&RELTYPE=ATO&PRODCODE=0000&PRODLETT=L&CommonCount=0.

⁴⁰ En http://www.siliconnews.es/es/silicon/news/2007/05/28/india-apodera-mercado-del.

⁴¹ Doig, Stephen, "Ha ido demasiado lejos el outsourcing", Harvard Deusto Business Review, Bilbao, núm. 107, marzo-abril del 2002, pp. 82-90.         [ Links ]

⁴² Camaleño Simon, María Cristina, "Outsourcing. Táctica utilizada por los directivos para la consecución de beneficios estratégicos", Alta Dirección, Barcelona, núm. 212, julio-agosto del 2000, p. 257.         [ Links ]

⁴³ Traducción: la ley apropiada es la ley que las partes han escogido expresa o implícitamente, o aquella que le puede ser imputada en razón del lugar donde tengan una más amplia conexión.

⁴⁴ Op. cit., nota 19.