La construcción de un nuevo orden cultural internacional*

Jorge Sánchez Cordero**

** Doctor en derecho por la Universidad de París. Panteón-Assas; director del Centro Mexicano de Derecho Uniforme y miembro del Consejo de Dirección del Unidroit.

* Artículo recibido el 27 de febrero de 2007. ]]> Aceptado el 6 de julio de 2007.

Resumen

La protección de bienes culturales participa de una gran complejidad que puede ser analizada desde diferentes disciplinas del derecho. Existen en el ámbito internacional evidencias que permiten percibir la existencia de un nuevo orden internacional cultural. Este nuevo orden normativo permite una mayor eficiencia en la protección de bienes culturales, asociada a la correlativa emergencia de una consciencia internacional de protección de bienes culturales. En este nuevo contexto, es el mejor interés cultural el que debe prevalecer como uno de los vértices del desarrollo del conocimiento universal.

Palabras clave: Bienes culturales, Unesco, Unidroit, Convenciones, ius commune, res extra commercium, mejor interés cultural.

Abstract

The protection of cultural property is embodied in a great complexity and could be analyzed under different legal scopes. Different pieces of evidence which support the existence of a new international cultural order have been identified in the international forum. This new legal order will allow for the efficient protection of cultural property, in addition to the correlative emergence of a new international cultural awareness. At the dawn of this context the best cultural interest shall prevail, among others, as a vertex of human knowledge.

Keywords: cultural property, Unesco, Unidroit, Conventions, ius commune, res extra commercium, the best cultural interest.

I. Introducción. II. El jus commune y las regiones mesoamericanas y andina central. III. América Latina y el nuevo orden cultural internacional. IV. Conclusiones.

A Clemency Coggins, mujer de letras e ideas

No lejos de allí, un templo antiguo cubría
la tierra con sus ruinas, dos o tres
columnas permanecían todavía en pie,
y el musgo crecía sobre el mármol y el granito
¡Tal es el tiempo inexorable!
No respetará el porvenir como no ]]> respetó el pasado, dejando siempre
los restos de lo que mata para hacernos
gemir sobre lo que fue y sobre lo que será.
Lo que nosotros hemos visto, nuestros
hijos lo verán como nosotros; los restos de
los monumentos que ya no existen y
los fragmentos de las piedras elevadas
por la mano de los hombres mortales.

Canto XVIII en The Siege of Corinth de
George Gordon, en referencia al Partenón.*

I. INTRODUCCIÓN

El autor de The Plunderer Past K. E. Meyer,¹ refiere que el curador americano de arte antiguo John D. Cooney del Museo de Cleveland, en 1972 estimó que el 95% de todas las antigüedades en los Estados Unidos habían sido ilegalmente importadas. Al margen de la exactitud de esta aseveración, lo que es incontrovertible es la tendencia sostenida cada vez más vigorosa del crecimiento del mercado de arte de los Estados Unidos.²

Se puede polemizar sobre la metodología e inclusive sobre los resultados numéricos obtenidos por el autor K. E. Meyer, cualquiera que éstos sean en cuanto al volumen de tráfico ilícito, pero expresan una realidad que no se puede soslayar.

En otras latitudes y en tiempos recientes, se han publicado pormenores bastante incómodos, que hasta épocas recientes habían permanecido ocultos, en lo que con eufemismo se ha llamado la "complicidad silenciosa" de las casas de subasta suiza. Los pormenores dan cuenta de transacciones bajo sospecha de estas casas de subasta en el mercado de arte suizo durante la Segunda Guerra Mundial, en la compra y venta de bienes culturales europeos fundamentalmente alemanes, provenientes de museos o de colecciones privadas de judíos.³ Los descubrimientos de la organización criminal Medici⁴ han puesto en predicamento la política de adquisición de objetos culturales en museos tan importantes como el Paul Getty, en Malibú, California.

Estas recientes revelaciones evocan en la memoria colectiva una realidad que encuentra su origen a inicios del siglo XIX, cuando se establecieron los fundamentos del mercado de arte tal y como lo conocemos ahora. Si estos fundamentos se actualizan a los tiempos modernos, un hecho que se ha impuesto bruscamente por el proceso de globalización se puede sostener, para empezar por lo obvio, que en tanto persista la demanda, continuará el pillaje de bienes culturales.

En la actualidad, pareciera que cualquier argumento, para ser sostenido, tiene que ser primero validado por el mercado, y conforme a esta regla el pillaje seguirá siendo rentable en tanto continúe habiendo compradores. Esta regla también enuncia que una prevención absoluta del tráfico ilícito de bienes culturales, incurriría en costos exorbitantes, sean cuales fueren los controles reguladores que se implementaren, y cuyos resultados muy predecibles, podrían anticiparse como bastante modestos.⁵ Las leyes internas protectoras del patrimonio cultural, que se han venido promulgando, se han multiplicado con generosidad, de tal suerte que hoy prácticamente cada Estado soberano cuenta con legislaciones que regulan la exportación de sus bienes culturales con diferentes grados restrictivos, con excepción de Estados Unidos de América, Dinamarca, Uganda, Singapur y Togo.⁶ Concomitantemente a estos fenómenos, nuestra época ha sido testigo de la emergencia de una conciencia y voluntad internacionales en la protección de bienes culturales. La agenda internacional ha registrado una intensa actividad en materia cultural en tiempos recientes. Es en la segunda mitad del siglo XX cuando puede ser perceptible la emergencia de esta conciencia cultural internacional. Las Convenciones de la Haya de 1954 y las de la Unesco de 1970 y de 1972, son los primeros puntos de referencia reconocibles de este nuevo orden cultural internacional.

Justamente la Convención de la Unesco de 1970 sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales⁷ (Convención de 1970) puede ser considerada como uno de los vértices en este contexto; esta Convención le atribuye a los Estados nacionales la potestad soberana de designar los bienes culturales que deben ser legalmente protegidos y los límites de su protección, lo que ha fomentado el nacionalismo cultural, ya que conforme a ella, son los gobiernos los que tienen el privilegio de determinar qué es lo que debe considerarse como culturalmente valioso. Con abstracción y sin soslayar el valor intrínseco de los bienes culturales, un efecto pernicioso secundario de la Convención ha sido el fortalecimiento de la hegemonía cultural del Estado soberano.

La Convención de 1970 es consistente con la proclividad nacionalista que, sobre todo en materia de cultura, es observable en los países de origen de bienes culturales. El caso de México es sintomático en este orden. México es un país heterogéneo, en donde cohabitaron diferentes culturas precolombinas; posteriormente después de la conquista española floreció una incipiente cultura novohispana que resistió al Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición y al régimen férreo de la metrópoli.⁸ Al advenimiento de la Independencia, se inició con muchos tropiezos la formación de una cultura mexicana. Sin embargo, se soslayó deliberadamente la enorme diversidad cultural del país, y desde su origen se favoreció la creación de una cultura "mexicana" única y hegemónica que implicaba una ausencia de valorización de esta multiculturalidad.⁹ La política indigenista adoptada por el Estado mexicano, desde sus orígenes aceptó como única premisa válida la integración de los pueblos indígenas a la sociedad mexicana. Una identidad "mexicana" única fue impuesta a toda la población en claro detrimento de la identidad propia de las diferentes etnias que cohabitaban sobre nuestro territorio. La educación nacional se concentró en la generalización del conocimiento, de valores y de comportamiento propios a todos los mexicanos, e ignoró las culturas indígenas. Una cultura nacional única fue impuesta verticalmente desde el pináculo.¹⁰

La consecuencia era obvia: el postulado de un patrimonio cultural único y común a todos los mexicanos. En su afán de uniformidad, la élite nacional elaboró un proyecto cultural que impuso a toda la sociedad.¹¹

El descubrimiento de sitios arqueológicos es un proceso gradual, y la asimilación y sistematización de la información y del conocimiento que conlleva son sumamente lentas. La tecnología¹⁴ en la materia ha avanzado en forma espectacular.¹⁵ El descubrimiento de sitios arqueológicos está gobernado por un lento y esmerado proceso de prospección.

Es por ello que es inaceptable asumir que únicamente los objetos pertenecientes a instituciones públicas debidamente inventariados, sean los bienes culturales sujetos a protección. Esta aseveración va más allá de cualquier racionalidad y constituye un verdadero desafío al sentido común.

La remoción inescrupulosa de bienes culturales ha significado la pérdida irreversible del conocimiento universal de culturas antiguas; la descontextualización de los objetos arqueológicos devalúa tanto el objeto arqueológico propiamente dicho, como el sitio arqueológico amputado, y con ello elimina toda posibilidad de recopilación de evidencias indispensables en cualquier proceso de investigación.

La protección de sitios arqueológicos, tales como los monumentos y zonas precolombinas, trasciende al debate entre nacionalismo e internacionalismo cultural, debate que está gobernado por un trasfondo ideológico. La protección de sitios arqueológicos debe situarse en otro contexto: el de la preservación del conocimiento universal.

Debe tenerse siempre presente la importancia de los bienes culturales para una comunidad. Ha sido sostenido con propiedad que la percepción de una cultura común y de un pasado común es una forma de aprehender que formamos parte de una comunidad, que de alguna forma nos pertenecemos unos a otros; el arte le habla directamente a la conciencia interior en la que se resuelve si efectivamente pertenecemos a un grupo o a una comunidad. Es por ello que los sitios arqueológicos también constituyen un elemento de cohesión en una sociedad; esto es particularmente cierto en las regiones mesoamericana y andina central, lo que hace posible que se pueda reconocer la especificidad legal en los bienes y zonas arqueológicas. Esta especificidad legal ha tenido importantes repercusiones en el derecho positivo, y el derecho mexicano no ha sido la excepción. Así verbi gratia en el ámbito jurídico de los bienes culturales mexicanos, el régimen de los bienes precolombinos es sin duda el más polémico. Los bienes arqueológicos se convirtieron en el centro de gravedad del patrimonio cultural mexicano. A las consideraciones anteriores debemos de agregar otro elemento de análisis: la preeminencia del mejor interés cultural. Es obvio que el mercado no puede convertirse en un catalizador de la destrucción o de la mutilación de bienes arqueológicos. Se argumenta recurrentemente que los sitios arqueológicos se destruyen debido a la negligencia o a la acción de los elementos naturales; si bien esto es cierto, de ahí no se puede concluir que el pillaje o mutilación preserven mejor los bienes arqueológicos.¹⁶ En tanto que es perfectamente identificable la génesis de la noción de protección de bienes culturales en Europa, actualmente esta noción tiene, empero, una dimensión universal. Para diluir la intensidad de la óptica eurocentrista, es necesario desplazarnos a otras latitudes como nuestro continente americano, y analizar los mecanismos de legalidad existente en la protección de bienes culturales.

II. EL JUS COMMUNE Y LAS REGIONES MESOAMERICANAS Y ANDINA CENTRAL¹⁷

Es en tierras americanas en donde la expansión de Occidente condujo a un evento sin precedente; el encuentro de dos culturas totalmente diferentes: la europea y la precolombina. Los vestigios de estas culturas precolombinas son actualmente el centro de intensas controversias jamás imaginadas por sus creadores. Pero lo que es más grave: las excavaciones inescrupulosas e ilegales de sitios arqueológicos precolombinos ha significado la pérdida de información valiosa, no solamente para los Estados nacionales concernidos, sino para el conocimiento universal, en donde más se resiente esta pérdida.

El legado de la cultura precolombina pertenece primariamente al conocimiento universal. La pérdida de información sobre estas culturas altera el desarrollo de la humanidad al desvanecer su pasado. Es en un contexto como éste, en donde la vigencia del postulado del legado cultural de la humanidad se impone por sí solo.

En términos de análisis jurídico, es posible diferenciar en el subsistema jurídico latinoamericano tres enfoques diferentes: los de los mecanismos propios de legislaciones internos, aquellos que tienen como vocación el ámbito territorial de validez de América Latina y los estrictamente regionales.

En esta perspectiva, en nuestra región, es identificable la emergencia de un jus commune en la protección de bienes precolombinos. Uno de los elementos identificables en este jus commune es la redacción de leyes protectoras de bienes culturales, entre otros, en las regiones de Mesoamérica (México, Guatemala, Honduras, Costa Rica, Nicaragua, El Salvador y Panamá) y en la región andina central¹⁸ (Perú, Bolivia, Colombia, Ecuador y Chile). Estas leyes son altamente restrictivas en lo que concierne a bienes precolombinos, pero diversas en lo que respecta a bienes coloniales o de tiempos más recientes. Los textos legales son bastante similares y convergentes, funcionalmente, en cuanto a su contenido.

Estas leyes nacionales tienen como común denominador, la protección de culturas precolombinas a través de la fórmula legal del dominio público, noción que es propia del sistema de codificación. Este legado cultural pertenece ex lege al Estado y por lo tanto está sometido al régimen de res extra commercium con los efectos legales consecuentes de inalienabilidad e imprescriptibilidad.¹⁹ Es una contundencia que no admite reservas, que cuando un Estado reivindica para sí y se proclama ex lege como legítimo propietario de bienes culturales, no hace más que ejercer plena y llanamente uno de los atributos de la soberanía.²⁰ Debe admitirse, sin embargo, que el grado de aplicación de estas leyes nacionales por las instancias gubernamentales es bastante azarosa y en algunos casos francamente cuestionable. Pero no solamente ello; la actividad jurisdiccional ha tenido también una incidencia importante en acrisolar la legislación protectora de bienes culturales; en este contexto debe destacarse cómo una jurisdicción, como lo es la Suprema Corte de Justicia de Costa Rica, máxima instancia judicial en ese país, en su resolución del 23 de abril de 1983, declaró contrario a la Constitución de Costa Rica algunas de las provisiones más importantes de la Ley núm. 6703 de 1981, conocida como la Ley de Protección del Legado Arqueológico Nacional.

Existen aún problemas sustantivos que no encuentran una solución en este nuevo jus commune de objetos precolombinos. Debido a la migración de diferentes culturas precolombinas como lo es verbi gratia la maya, es complejo aún para especialistas identificar el origen "nacional" de ciertos bienes culturales pertenecientes a esas culturas. Así, el juez del foro, en las jurisdicciones internacionales, puede elegir como ley aplicable la del país de origen del bien cultural, pero enfrentará serias dificultades si un bien cultural perteneciente a una misma cultura puede ser atribuido a dos o más sistemas jurídicos; problemas similares enfrentará la jurisdicción cuando ordene la restitución de bienes culturales. A la fecha se carece de reglas de derecho conflictuales que prevean la solución de controversias culturales entre los Estados nacionales de las regiones mesoamericana y andina central. Es precisamente en el diseño de estos mecanismos de legalidad en donde se debe responder primariamente al mejor interés cultural, y prescindir de los intereses nacionalistas.

otro elemento que caracteriza este nuevo jus commune latinoamericano es la redacción de instrumentos interamericanos de defensa del patrimonio cultural, como lo es la Convención sobre la Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas,²¹ conocido como la Convención de San Salvador de 1976, discutida y aprobada, no obstante la reticencia, sino es que con la franca oposición, de Estados Unidos de América.²² Esta Convención —lex specialis— está destinada a fortalecer los fundamentos de la Convención de la Unesco de 1970 —lex generalis— en laregión de América Latina. Con estas dos convenciones, con vocaciones convergentes —regional y universal—, América Latina ha procurado frenar el tráfico ilícito de bienes culturales. Todos los países de las regiones mesoamericana y andina central ya han ratificado la Convención de San Salvador, excepto México, que ha privilegiado acuerdos específicos de defensa del patrimonio cultural. Existe en efecto una diferencia de sustancia entre la Convención de San Salvador de 1976 y los Acuerdos de Protección y Restitución de Monumentos Arqueológicos, Artísticos e Históricos suscritos bajo los auspicios del Gobierno de México con los diferentes países del área que merecen ser mencionados.

La Convención de San Salvador de 1976, por su parte, prevé que indistintamente el Estado requirente como el Estado requerido pueden solicitar directamente a la jurisdicción la reivindicación de los bienes culturales de proveniencia ilícita y de imponer sanciones contra los culpables.²³ El mero planteamiento de que un Estado extranjero pudiera comparecer en las jurisdicciones mexicanas, resultaba en la época inaceptable para el Estado mexicano. Este rechazo estuvo motivado en gran medida por una noción decimonónica de soberanía que proviene del siglo XIX forjada en las complejas relaciones existentes entre México y Estados Unidos de América. El Tratado Bilateral de Cooperación de julio de 1970, existente en la materia entre ambos países, está gobernado por esta misma concepción. Sin embargo, los tratados de libre comercio suscritos por México han hecho a estos argumentos obsoletos y situado la noción mexicana de soberanía en una perspectiva diferente

Los acuerdos, por su parte, privilegian en primera instancia los canales diplomáticos;²⁴ en un segundo plano, es al Estado requirente a quien se le exige agotar todos los medios de defensa, incluido los recursos legales ante la jurisdicción del Estado requerido, en la restitución de sus bienes culturales.

En estos acuerdos se emplean las mismas nociones jurídicas de principio de monumentos arqueológicos, artísticos e históricos, tal y como han sido definidas en la legislación mexicana; estos acuerdos empero conllevan una alteración sustantiva del derecho común de los países del área, ya que al Estado requirente que reivindica sus bienes culturales en el territorio de otro Estado no se le exige el pago de indemnización alguna. En el caso del derecho mexicano, es altamente cuestionable, para decir lo menos, que mediante un simple acuerdo internacional, propalado por el Ejecutivo Federal, se vea alterado el orden jurídico interno, cuando su confección y modificación pertenece al ámbito de competencia del Poder Legislativo. Lo que es un hecho, es que estos acuerdos son una evidencia más de que en toda el área el tráfico de objetos arqueológicos precolombinos es considerado como ilegal, independientemente del origen nacional de estos objetos, y que su tráfico es contrario al orden público cultural común; evidencia igualmente que en toda el área estos bienes culturales están fuera del comercio a través de la fórmula de res extra commercium. En suma, la nueva fisonomía de este nuevo jus commune es la creación de un nuevo orden público común de índole cultural en la región que responde al propósito de mantener la unidad e integridad cultural y que está gobernada por el interés general de la preservación de una cultura que debe prevalecer sobre los intereses nacionalistas y de mercado.

Sería superfluo por evidente, mencionar que el mercado americano representa aproximadamente el 50% del total del mercado universal de arte y ha sido hasta la fecha el destinatario natural de los bienes precolombinos ilícitamente exportados; no lo es tanto si se considera que cualquier cambio legislativo en las leyes americanas en esta materia, son determinantes para los países de América Latina, y que las leyes internas de protección de los bienes culturales de los países de la región encuentran su límite en sus fronteras nacionales. La construcción del orden cultural internacional no puede ignorar estos dos postulados.

En esta construcción del nuevo orden jurídico internacional de naturaleza cultural, se ha constatado que una noción abstracta de bienes culturales pudiere llegar a ser aceptable por los diferentes sistemas legales o que pudiera ser satisfactoria para las comunidades nacionales o la comunidad internacional; los criterios definitorios contienen elementos de composición altamente volátiles, y responden a principios si no excluyentes, francamente divergentes.

El planteamiento jurídico ha consistido no tanto en considerar el problema de la calificación del bien cultural, que per se es un juicio de valor, sino determinar si es el Estado nacional en donde se encuentra el bien cultural, quien deba hacerlo, o si la decisión incumbe a las instancias internacionales. La determinación de privilegiar pura y simplemente las instancias internas es una decisión de una gran candidez, ya que ignora que para regular el tráfico trasfronterizo de bienes culturales, esas decisiones requieren de ser validadas por un reconocimiento internacional. Los Estados nacionales se esmeran en limitar y reglamentar la circulación y la exportación de bienes culturales; al margen, y con frecuencia en flagrante trasgresión de estas reglamentaciones, persiste el tráfico ilícito de bienes culturales y los agentes del mercado reivindican su legalización. En el fondo esto no hace más que traslucir un dilema de principio sobre el tráfico mobiliario de bienes culturales: los bienes culturales deben estar sometidos al régimen general de bienes corporales, o bien con base en su unicidad, o más aún a la información de culturalidad de la que son portadores, debe concluirse que tienen una especificidad suficiente que ameritan que se desarrolle un régimen mobiliario de excepción.

Las comunidades en Mesoamérica y en la región Andina Central tienen una gran susceptibilidad en torno al tráfico ilícito, y únicamente lo han querido enfrentar con zozobra.

Es necesario puntualizarlo con claridad, es la emergente conciencia internacional la única que ha podido propiciar a la fecha una inflexión en la tendencia ascendente del tráfico ilícito de bienes culturales.

Fueron justamente las protestas, la mayoría de ellas provenientes de la sociedad arqueológica y de la academia americanas que denunciaron el pillaje escandaloso al que fue sometida la cultura precolombina en la década de los sesenta, junto con la creciente conciencia internacional a favor de la protección de bienes culturales en los setenta, que propiciaron la redacción de una serie de convenciones, tratados bilaterales y acuerdos que sin discusión constituyen en materia cultural un nuevo orden jurídico internacional en el que América Latina tiene una presencia importante.

De este pillaje se beneficiaron importantes museos americanos como lo son el Cleveland Museum of Arts, el Houston Museum of Fine Arts, el Minneapolis Institute of Art, el Brooklyn Museum, el Nelson Rockefeller Museum of Primitive Art e incluso el Saint Louis City Art Museum. Este pillaje fue tan escandaloso, sobre todo en la década de los sesenta, y las estelas mayas tan importantes, que se llegó a afirmar que "para los especialistas de la cultura precolombina, las adquisiciones de estos museos equivalían a la compra del Arco de Tito".²⁵

En 1972, Estados Unidos de América ratificó la Convención de la Unesco de 1970, y no fue sino hasta 1983 que se promulgó el American Cultural Property Implementation Act (Acta Cultural Americana). La complejidad del fenómeno del tráfico ilícito de bienes culturales y su ingreso al mercado del arte estadounidense puede fácilmente constatarse en el análisis de esta Acta de Implementación, necesaria en el sistema jurídico americano, después de la ratificación de la Convención de la Unesco de 1970. En ella, el Gobierno estadounidense trató de conciliar y balancear intereses tan diversos como contradictorios como son los de los arqueólogos, etnólogos, comerciantes, coleccionistas, museos y comunidades académicas, para no mencionar los diferentes enfoques administrativos sostenidos por las dependencias administrativas del Ejecutivo Federal estadounidense, como los departamentos de Estado, de Justicia y el Servicio de Aduanas.

Debe de admitirse que la ratificación de la Convención de la Unesco de 1970 y su Acta Cultural Americana constituyen un avance sustantivo, a pesar del proceso tan intrincado para obtener la firma del "acuerdo especial", previsto por esta Acta Cultural Americana, conditio sine qua non para la procedencia de la restitución de los bienes arqueológicos y etnológicos, y de las escasas posibilidades reales de que la firma del acuerdo especial realmente acaezca.

En este mismo contexto, se puede mencionar igualmente el American Statute for the Importation of Pre Columbian Monumental or Architectural Sculpture or Mural de 1972. La rationae materiae de esta legislación comprende solamente la protección de los grabados en piedra y muros, producto de la cultura precolombina de las Américas, acotada a las que constituyen un "monumento inmóvil o una escultura arquitectónica", o bien una escultura que haya estado adherida a ella. Aun cuando modesta en su alcance, esta legislación es una evidencia más de la nueva conciencia cultural.

La modificación de ciertas prácticas en el sistema de la aduana americana, fuertemente criticadas por algunos sectores de la sociedad americana, ha disminuido en alguna forma la importación ilegal, especialmente de bienes arqueológicos precolombinos. La implementación de esta nueva práctica aduanal ha sido altamente cuestionada en Estados Unidos, con argumentos que van desde el rechazo a la benevolencia en favor de los países exportadores, hasta objeciones pragmáticas de sustancia, consistentes en la eliminación de todas las restricciones de importación de bienes culturales, para no favorecer, mediante la clausura del mercado americano, a otros mercados importantes de arte como es el japonés y el de la Unión Europea.

En la misma forma, es necesario tener presente en el análisis que bajo la US National Stolen Property Act (conocida por su acrónimo US NSPA) es considerado como un delito federal en Estados Unidos comerciar, transportar, recibir, encubrir, almacenar, vender o disponer bienes robados provenientes del comercio exterior.

El sólo hecho de que en los precedentes McClain²⁶ y Hollinshead²⁷ se haya invocado a la US NSPA, así como el vigoroso rechazo a su aplicación presentada en la corte mediante el documento amicus curiae formulado por la Asociación Americana de Comerciantes de Arte Antiguo, Oriental y Primitivo (American Association Dealers in Ancient, Oriental and Primitive Art) en el mismo precedente McClain, ha evidenciado que el debate está aun muy lejos de clausurarse y destaca la complejidad de favorecer el "mejor interés cultural".

Sectores importantes de la literatura americana especializada han mostrado una franca preocupación por la recurrencia jurisdiccional al régimen legal de la US NSPA. En efecto, algunos estudiosos americanos²⁸ han argumentado que, si se atiende exclusivamente a letra la US NSPA, bastaría con una simple declaración legal sobre la propiedad cultural por parte de un país exportador, que en sí misma no es más que una abstracción, para que tuviera un efecto jurídico de gran relevancia en el derecho interno de Estados Unidos.

Han sostenido estos autores que un bien cultural ilícitamente exportado, que haya ingresado a territorio americano, no puede ser considerado como robado por el solo hecho de ser lo conforme a una legislación extranjera. En otra forma, el país exportador podría fácilmente invocar la legislación nacional americana en su beneficio —específicamente la US NSPA—, con el solo propósito de reforzar su legislación de exportación mediante una simple y unilateral declaración "metafísica" de propiedad, y al hacerlo, así el país exportador estaría manipulando e imponiendo en su beneficio, y contrariando los intereses de la sociedad americana, su noción propia de bienes culturales "robados" en el derecho interno de Estados Unidos.

No obstante todas estas vicisitudes, el sistema judicial americano ofrece por su parte indicios alentadores de esta nueva conciencia cultural, como se puede constatar en el precedente Autocephalous Greek Orthodox Church of Cyprus v. Goldberg and Feldman Fine Arts. Inc.,²⁹ en el que el razonamiento del juez americano refleja una clara valoración del mejor interés cultural. En su resolución, el juez americano Cudahy razonó que la Convención de la Unesco de 1970 y el Acta Cultural Americana constituían, desde su perspectiva, un esfuerzo serio para infundir respeto a la propiedad y al legado cultural de todos los pueblos, en relación a los mosaicos de la Parroquia de Kanakaria en Chipre; determinó que no obstante su gran belleza intrínseca, éstos eran los vestigios de un período artístico temprano, y ordenó por lo tanto su restitución a su lugar de origen y a su legítimo propietario: la Iglesia griega ortodoxa chipriota. Pero lo que es más significativo: sentenció que el desprecio por la propiedad histórica y cultural de otros pueblos, no podían ser tolerados ni por la comunidad internacional ni por la Corte en donde actuaba.

Recientemente, en junio de 2003, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito³⁰ confirmó la sentencia penal condenatoria del señor Frederick Schultz, un prominente anticuario de la ciudad de Nueva York; al hacerlo, consideró que al Estado nacional reivindicante le asistía la razón al resolver que los bienes culturales pertenecientes ex lege a un Estado nacional deben ser considerados como robados, de haber sido sustraídos contra el consentimiento del Estado de origen, en términos de la US NSPA. En la especie, el Gobierno egipcio había demandado la restitución de varias piezas arqueológicas, entre las que destacaban una cabeza del faraón egipcio Amenhotep III³¹ que se había vendido en el mercado estadounidense en un millón doscientos mil dólares. Lo relevante de este precedente es que asimila el régimen de los bienes arqueológicos robados a los Estados soberanos, al de los bienes culturales robados a museos o a colecciones privadas.

Este precedente cobra especial relevancia en el área de Nueva York que es uno de los centros nerviosos del mercado de arte en los Estados Unidos.

En 1995 en Roma, se aprobó la Convención Multilateral de Unidroit sobre la Restitución de Bienes Culturales Robados o Ilícitamente Exportados, que representa una gran oportunidad para enriquecer el orden cultural interamericano. En su mismo preámbulo, la Convención de Unidroit revela en forma indubitable su vocación protectora del patrimonio cultural al expresar su preocupación por el tráfico ilícito de los bienes culturales y por los daños irreparables que a menudo éste produce, tanto a los propios bienes como al patrimonio cultural de las comunidades nacionales, tribales y autóctonas entre otras, así como al patrimonio común de todos los pueblos. En este preámbulo, se deplora en particular el pillaje de lugares arqueológicos y la pérdida irremplazable de información arqueológica, histórica y científica.

La Convención se estructura en dos planos diferentes: el régimen relativo a la devolución de los bienes culturales robados y el que norma la restitución de los bienes culturales ilícitamente exportados. Ambos regímenes, aún cuando son convergentes, obedecen a racionalidades diferentes.

Desde el inicio de las negociaciones internacionales para redactar la Convención Cultural de Unidroit, resaltó el conflicto jurídico entre esta reivindicación y los derechos cuyo carácter estaba perfectamente definido en los países de destino de los bienes culturales. En efecto, uno de los postulados plenamente aceptados en los países del sistema jurídico romano-germánico, y que constituye una de las premisas de la certeza jurídica en las transacciones comerciales, es el relativo a la protección del tercer adquirente de buena fe que le posibilita conservar el bien mueble adquirido como nuevo propietario, aun cuando se trate de un bien mueble robado, y por extensión de un bien mueble cultural robado. Pero por el otro extremo, un número significativo de Estados soberanos han reivindicado su derecho de recuperar los bienes culturales pertenecientes a su patrimonio cultural material que les hubieren sido robados.

De ahí que en el primer vértice de la Convención, la idea matriz consista en obligar al poseedor de un bien cultural robado a restituirlo. No obstante que este postulado per se contradice el régimen general mobiliario de los países sujetos al sistema de codificación, fue posible incorporarlo al texto de la Convención, ya que existe un consenso universal de sancionar al robo y a sus consecuencias, lo que facilita su aceptación en la comunidad internacional. Más aún, esta Convención contiene una protección de principio para la cultura mesoamericana y andina central, ya que considera como robado todo bien cultural que hubiere sido ilegalmente excavado, o legalmente excavado pero ilegalmente retenido, lo que asegura a los países de nuestra región la restitución de sus bienes arqueológicos. En la Convención Cultural de Unidroit, se atribuyó la legitimidad para exigir la devolución de los bienes culturales robados no solamente a la competencia del Estado requirente sino también a sus particulares. Con ello la protección de bienes culturales se independiza de cualquier decisión gubernamental cuyos efectos perniciosos pudieron constatarse en el siglo XX. El criterio empleado en la Convención de Unidroit se desarrolló pues en una perspectiva diferente al que se contiene en la Convención de la Unesco de 1970. En su ámbito, merecen la misma protección las colecciones privadas de bienes culturales que las colecciones públicas. La decisión de la protección de bienes culturales no requiere agotar ninguna instancia gubernamental previa, la que neutraliza la referida hegemonía cultural del Estado, creada como un efecto del privilegio soberano conferido de designar los bienes culturales protegidos en forma exclusiva. La Convención de Unidroit crea pues un nuevo espacio cultural de libertad que debe, contra todo acoso, ser preservado.

El segundo vértice de la Convención ordena que los bienes culturales que hayan sido exportados, en contravención de ciertos intereses culturales debidamente especificados, concernientes a la protección de bienes mobiliarios del patrimonio cultural, deben ser restituidos. Para definir con relativa precisión estos intereses culturales, la Convención los enuncia, creando en esta forma un orden público cultural en el ámbito internacional que evita que las jurisdicciones de los países de destino tengan que aplicar en su territorio las leyes imperativas protectoras del patrimonio cultural de los países de origen y calificar su trasgresión; evita igualmente que los Estados de destino tengan que someter a sus particulares a políticas culturales estatales, cambiantes de un país a otro, por más bondadosas que éstas pudieran ser. Los efectos jurídicos de este nuevo orden jurídico cultural en el ámbito internacional cobran vigencia para el futuro. Esto no conlleva la validación del tráfico ilícito anterior, antes al contrario, la Convención de Unidroit deja a salvo los derechos de los Estados requirentes para que agoten los otros mecanismos culturales existentes. Una vez delimitado los parámetros de este régimen de excepción, se previó un procedimiento específico con la finalidad de dar efecto jurídico a estos derechos culturales en el sistema jurídico interno del país de destino de los bienes culturales. Estos nuevos derechos culturales atribuidos a los Estados de origen únicamente podrán hacerse efectivos cuando se ratifique la Convención de Unidroit. Finalmente el ejercicio de los derechos previstos en la Convención de Unidroit precluye en un tiempo determinado.

En caso de controversia en relación al origen nacional, la devolución o restitución del bien cultural robado o ilícitamente exportado respectivamente, que se entiende pertenece al Estado soberano o a sus particulares, debe regirse por la regla del mejor interés cultural y el de la preservación del conocimiento de la cultura. La ratificación de la Convención Cultural de Unidroit por un número importante de países de América Latina es ya un paso significativo en la creación de este orden cultural internacional.

IV. CONCLUSIONES

La temática de la protección de bienes culturales participa de una profunda complejidad, y su análisis jurídico puede ser abordado desde diferentes ópticas, según se atiende a su incidencia en el derecho privado y a sus normas relativas al tercer adquirente de buena fe; al derecho internacional privado y su noción de punto de contacto, especialmente el dela rex rei sitae; o bien de sus efectos en el derecho internacional público a través de las diferentes convenciones, tratados y acuerdos relativos a los bienes culturales concluidos entre los diferentes Estados, y que se abocan al desarrollo de esta materia. E incluso no solamente se observa la participación de diversas disciplinas del derecho, sino la preeminencia de otros ámbitos del conocimiento como son la estética y la etnografía.³²

Otras evidencias de este orden cultural internacional pueden identificarse en la proliferación de declaraciones no vinculantes, pronunciamientos, cartas de intención, entre otros, que constituye un cuerpo de código cultural de conducta que puede ser calificado como soft law. La noción de soft law se aplica a un cuerpo de normas narrativas no vinculantes, y que en esta materia tienen una enorme influencia en las prácticas comerciales de adquisición de bienes culturales de museos y comerciantes de arte.

Las convenciones internacionales que aún estén pendientes de ser ratificadas, pueden ser conceptuadas en el régimen de legalidad del soft law, como es la propia Convención Cultural de Unidroit, adoptada en su parte esencial en su Código de Ética por los museos alemanes;³³ en tanto los museos americanos han hecho lo propio. La racionalidad detrás de estos códigos culturales de conducta es simple pero no por ello menos importante; uno de los principios que animan la raison d'etre de los museos es la preservación del patrimonio cultural de la humanidad. La recurrente adquisición ilegal de bienes culturales sencillamente fomenta la destrucción de los vestigios de las culturas antiguas, cuando su preservación presupone el acceso a la información que debe permanecer inalterable. En el último cuarto del siglo XX, emergió una nueva óptica para la defensa de los bienes culturales que pregona una nueva conciencia cultural consistente en una mayor preocupación para la preservación del patrimonio cultural de la humanidad y una condena vigorosa del vandalismo del libre mercado en su forma más conspicua, como es el pillaje y la mutilación para satisfacer la demanda del mercado, gobernados claramente por una racionalidad filistea.

El debate inédito del que hemos dado cuenta podría fortalecer la percepción de visualizar signos evolutivos en la defensa del patrimonio cultural; se debe permanecer con el espíritu abierto y presto a eliminar categorías jurídicas diseñadas para regular el tráfico comercial mobiliario, pero que no ofrezcan una explicación satisfactoria en la regulación de excepción de bienes muebles que conllevan un elemento de culturalidad.

El pasado, tan reciente como ayer, puede desaparecer frente a nosotros. Se ha dicho con razón que cuanto más pasado acumule una sociedad, resulta más difícil que lo retenga. La interrogante fundamental que se han formulado las sociedades, al paso del tiempo, consiste en cómo capturar el pasado. La captura del pasado es un problema de comunicación humana, ya que la captura debe ser accesible a todos. Este es el sentido de los bienes culturales. Los bienes culturales son vehículos de comunicación. La arqueología, en la actualidad, ha enseñado cuánta información contienen estos bienes culturales. Pero los bienes culturales también contienen enseñanzas. Deben contemplarse, no como meros bienes inertes o simples artefactos. Los bienes culturales revelan las aptitudes, las metodologías y los talentos de sus creadores. Los bienes culturales empero, sobrepasan su conceptuación de ser esfuerzos humanos, conllevan el significado mismo que se le ha dado a la naturaleza. A la naturaleza se le ha dotado de un significado, se le ha capturado en el drama, incluso en el milagro, de la existencia contemporánea. Los bienes culturales no hablan o se comunican por sí solos; llevan una receptividad particular que permite apreciar la captura del pasado. Los bienes culturales pueden desvanecerse, como se intentado constatar en este trabajo, y los esfuerzos científicos que se han venido realizando intentan asegurar su permanencia que permita preservar los instructivos de las formas de las civilizaciones. Por encima de cualquier consideración de tiempo o de espacio, los bienes culturales pueden ser más elocuentes que cualquier lenguaje. En este mismo sentido, las palabras de Octavio Paz son pertinentes, pues, refiriéndose a las esculturas y monumentos de los antiguos mexicanos, sostenía que éstas son obras a un tiempo maravillosas y aterradoras; son obras que están impregnadas de un sentimiento confuso y sublime de lo sagrado. Un sentimiento que brota de creencias e imágenes que vienen de profundidades psíquicas muy antiguas. No obstante, a pesar de su extrañeza, de una manera oscura, pero casi nunca racional, nos reconocemos en ellas. O más exactamente vislumbramos a través de sus formas complicadas una parte enterrada de nuestro propio ser. En esos objetos extraños —esculturas, pinturas, relieves, santuarios— nos asomamos a nuestro fondo infinito.

NOTAS

* Traducción libre del autor.

¹ Meyer, Karl E., The Plundered Past, Nueva York, Arts Books Society, Readers Union Group, 1973, p. 123.         [ Links ]

² Schorlermer, Sabine von, Internationaler Kulturgtersschutz, Berlín, Duncker y Humboldt, 1992, p 386.         [ Links ]

³ Kunze, Hans Henning, Restitution Entarteter Kunst, Berlín, De Gruyter, 2000, p. 334;         [ Links ] Buomberger, Thomas, Raubkkunst Kunstraub, Zurich, 1998;         [ Links ] Haase, Gunther, Herman Goering. Die Kunstsammlung des Reichsmarschalls, 2000, p. 104.         [ Links ]

⁴ Watson, Meter y Todeschini, Cecilia, The Medici Conspiracy. The Illicit Journey of Looted Antiquities from Italy's Tomb Raiders to the World's Greatest Museums,Nueva York, Public Affairs, 2006, p. 25.         [ Links ]

⁵ Bator, Paul M., "An essay on the international trade in art", Stanford Law Review, Stanford, Lelan Stanford Union University, vol. 34, 1981-1982, p. 325.         [ Links ]

⁷ Diario Oficial de la Federación del 4 de abril de 1973.         [ Links ]

⁸ En la ley iij del libro I, titulado XXIV. De la Recopilación de Leyes de las Regiones de las Indias, se ordenó lo siguiente "Mandamos a nuestros virreyes, audiencias y gobernadores de las Indias que provean, que cuando se hiciere algun arte o vocabulario de la lengua de las Indias, no se publique ni se imprima, ni se use de él, si no estuviese primero examinado por el ordinario y visto por la Real Audiencia del Distrito".

⁹ La diferencia entre la noción de pluriculturalidad y multiculturalidad puede ser consultado en Fenet, Alain et al., Le droit et les minorités. Analyses et textes,10a.ed.,Bruselas, Bruylant, 2000, p. 386.         [ Links ]

¹⁰ Sánchez Cordero, Jorge, Les bien culturels précolombiens. Leur protection juridique,París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudente, 2004, p. 4.         [ Links ]

¹¹ Bonfil Batalla, Guillermo, "Nuestro patrimonio cultural. Un laberinto de significados", en Florescano, Enrique, El patrimonio nacional de México, México, FCE, 1997, t. I, p. 47.         [ Links ]

¹² Siehr, Kurt, "The Protection of Cultural Property. The 1995 Unidroit Convention and the EEC Instruments of 1992/93 Compared", Unif.L.Rev./Rev. dr.unif., 1998, p. 671.         [ Links ]

¹³ Lord Byron, como se sabe, estuvo fuertemente influenciado en su concepción estética por las ideas prevalecientes en Venecia a fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX que lo convirtieron en uno de los grandes defensores del patrimonio cultural, y cuyas ideas quedaron plasmadas en su célebre poema autobiográfico "Childe Harold's Pilgrimage".

¹⁴ Arcos (Archaeological Computer System) desarrollado por la Fundación Volkswagen.

¹⁵ Schorlermer, op. cit., nota 2, p. 190.

¹⁶ Bator, op. cit., nota 4, p. 297.

¹⁷ Guillermo Bonfil Batalla lo expresa en estos términos: "En el mundo precolonial existían dos regiones de alta civilización (Mesoamérica y los Andes Centrales), con estados, ciudades, agricultura intensiva, alta densidad demográfica y un considerable desarrollo científico, técnico e ideológico; en la periferia de estas regiones de alta civilización y de acuerdo con las condiciones y posibilidades del medio natural, había pueblos agrícolas sedentarios, agricultores incipientes, o bandas recolectoras y cazadoras nómadas; en sitios más aislados, en las selvas, las islas, los desiertos y los extremos australes, vivían también pueblos nómadas dedicados a la caza, la pesca y la recolección de productos silvestres. Cada pueblo poseía su propia lengua y cultura, su identidad propia y sus límites sociales particulares: "el indio", como categoría genérica e indiferenciada que abarca y designa a ese abigarrado universo de pueblos diferentes, es una categoría del orden colonial que identifica globalmente a los colonizados". En Bonfil Batalla, Guillermo, op. cit., nota 11, p. 24.

¹⁸ En la época de la conquista, la región inca se extendía a varias regiones: Lambayeque Jequetepeque (Inca-Chimu) Chicama-Moche (Inca-Chimu), Viru (Estero) Santa (Inca), Casma (Inca), Chancay, Ancon-Chillon (Chancay), Rimac (Inca) Lurin (Inca-Pachacamac), Chilca (Inca), Cañete (Inca-Huarco), Chincha (Inca-Chincha), Paracas-Disco (Inca), Ica (Inca-Tacaraca), Nazca (Inca), Acari (Inca), Utcubamba (Inca) Cajamarca (Inca- Cajamarca), Huaylos (Inca), Huanuco (Inca Yachos-Chupaichos), Junin (Inca), Montaro (Inca), Ayacucho (Inca-Aya orqo) Cuzco (Inca) Chuquibamba (Inca), Arequipa (Inca). Tacna-Arica (Inca), Puno (Inca), Tiahuanaco (Inca) oruro (Inca). En Lumbreras, Luis G., The Peoples and Cultures of Ancient Peru, Smithsonian Institution Press, 1969, p. 14.         [ Links ]

¹⁹ El artículo 6o. de la Convención sobre Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas, conocido como la Convención de san salvador de 1976 dice: "El dominio de cada Estado sobre su patrimonio cultural y las acciones reivindicatorias relativas a los bienes que lo constituyen son imprescriptibles".

²¹ Aprobada el 16 de julio de 1976 en el sexto periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, en Santiago de Chile por Resolución AG/RES-210 (vi-0176).

²² Schorlermer, op. cit., nota 2, p. 460.

²³ El artículo 11 de la Convención de San Salvador de 1976 a la letra dice: "Al tener conocimiento el Gobierno de un Estado parte de la exportació         [ Links ]n ilícita de uno de sus bienes culturales, podrá dirigirse al Gobierno del Estado adonde el bien haya sido trasladado, pidiéndole que tome las medidas conducentes a su recuperación y restitución. Dichas gestiones se harán por la vía diplomática y se acompañarán de las pruebas de la ilicitud de la exportación del bien de que se trata, de conformidad con la ley del Estado requirente, pruebas que serán consideradas por el Estado requerido. El Estado requerido empleará todos los medios legales a su disposición para localizar, recuperar y devolver los bienes culturales que se reclamen y que hayan sido sustraídos después de la entrada en vigor de esta Convención. Si la legislación del Estado requerido exige acción judicial para la reivindicación de un bien cultural extranjero importado o enajenado en forma ilícita, dicha acción judicial será promovida ante los tribunales respectivos por la autoridad competente del Estado requerido. El Estado requirente también tiene derecho a promover en el Estado requerido las acciones judiciales pertinentes para la reivindicación de los bienes sustraídos y para la aplicación de las sanciones correspondientes a los responsables.

²⁴ Mayor información puede ser consultada en los diarios oficiales de la Federación de fechas 10 de febrero de 1993, 23 de octubre de 1975 y 27 de marzo de 1996.

²⁵ Bator, Paul M., "The Internacional Trade in Arts", en Merryman, John Henry y Elsen, E. Albert, Law, Ethics and the Visual Arts, 2a. ed., Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 1987, p. 51.         [ Links ]

²⁶ McClain, op. cit., nota 20.

²⁷ United States v. Hollinshead, 495 F 2d. 1154 (9th. Cir. 1974).

²⁹ Autocephalus Greek-Orthodox Church of Cyprus v. Goldberg and Feldman Fine Arts, Inc. 717 F Supp. 1374 (S.D. Ind. 1989).

³⁰ Archeological Institute of America Boston, Massachussets, United States of America. Press Release 617-353-9361.

³¹ Amenhotep III, llamado también El Magnífico, fue faraón de Egipto de 1417 a 1379 a. C.

³² Sánchez Cordero, Jorge, op. cit., nota 10.

³³ Jayme, Erik, "Eröffnungsvortrag-Rechtsbegriffe Kunstgeschichte", en Reichelt, Gerte (ed.), Neues Recht zum Schutz von Kulturgut: Internationale Kulturguterschutz, EG-Richtlinie, Unidroit-Convention und Folgerecht, Viena, Manzsche Verlags-Universitätsbuchhandlung, 1997, p. 11.         [ Links ] El Consejo de Dirección de los Museos Alemanes requirió en noviembre de 1996 que el Gobierno federal alemán informará del estado que guardaba la ratificación de la Convención de Unidroit o bien de la discusión que hubiese tenido lugar a esa fecha.