El derecho de acceso a la información pública en los países de la región Andina

Comisión Andina de Juristas*

I. ASPECTOS GENERALES

El acceso a la información pública es un derecho fundamental por medio del cual toda persona puede tener conocimiento de la información que se encuentra en cualquier entidad estatal.

El acceso a la información pública facilita su difusión entre los ciudadanos, y con ella, la formulación de críticas sobre el desarrollo de las actividades de la administración pública. Esto permite una adecuada participación de los ciudadanos en el debate sobre los asuntos públicos, pues sin acceso a esa información se carecería de los elementos necesarios para ejercer la crítica y control sobre las políticas públicas.

Como ha señalado la Relatoría de la CIDH para la Libertad de Expresión:

La falta de participación de la sociedad en el conocimiento de información que los afectaría directamente impide el desarrollo amplio de sociedades democráticas exacerbando posibles conductas corruptas dentro de la gestión gubernamental y promoviendo políticas de intolerancia y discriminación. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones. (1)

II. LINEAMIENTOS PARA GARANTIZAR EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Para garantizar el acceso a la información pública resulta imprescindible aplicar las siguientes medidas:

• Reconocer a nivel constitucional el derecho de acceso a la información pública.

• Regular a nivel legal el derecho de acceso a la informa ción pública.

• Establecer un mecanismo judicial adecuado y efectivo para proteger el derecho de acceso a la información pública.

• Diseñar y ejecutar una política de transparencia y publi cidad de la información pública.

1. El reconocimiento constitucional del derecho de acceso a la información pública

El derecho de acceso a la información pública debe reconocerse en forma clara y precisa a nivel constitucional, con el fin de que no existan dudas sobre su existencia y la posibilidad de ejercerlo. Sin embargo, esto no ocurre en todos los países de la región.

En Bolivia y Chile no existe un reconocimiento expreso de este derecho fundamental. En el caso de Bolivia, la próxima reforma constitucional debería contemplar una disposición al respecto, sin que eso impida que a través de una interpretación constitucional creativa, la jurisprudencia lo incorpore dentro de la relación de derechos fundamentales. En el caso de Chile, la omisión constitucional no ha sido un obstáculo para que a través de una ley se reconozca el derecho de todos los ciudadanos de acceder a la información pública.

En los otros países de la región existen disposiciones constitucionales que reconocen el derecho de acceso a la información pública, como se aprecia a continuación:

En el caso de Colombia y Perú las normas respectivas tienen una redacción clara sobre su contenido. En Ecuador y Venezuela, el texto de los artículos correspondientes podría dar lugar a dudas sobre los alcances de este derecho, por lo que corresponde a los tribunales de ambos países precisar los alcances de las normas constitucionales, en sentido favorable al reconocimiento del derecho de acceso a la información pública.

Aparte de las normas antes mencionadas, algunos textos constitucionales de la región contienen disposiciones en las cuales se reconoce el derecho de toda persona de acceder a la información que sobre ella exista en bases de datos o registros públicos. (2) Asimismo, en todos los países de la región existe el reconocimiento constitucional del derecho de petición. (3) La invocación de estos derechos puede ser extremadamente útil para solicitar el acceso a la información pública, especialmente en aquellos países en donde no exista un reconocimiento expreso de este derecho a nivel constitucional o se presente alguna duda al respecto. Sobre este tema es importante mencionar que la Corte Constitucional de Colombia ha señalado en forma reiterada en su jurisprudencia, que el acceso a documentos públicos es parte del núcleo esencial del derecho de petición. (4)

A la par del reconocimiento constitucional del derecho de acceso a la información pública, se requiere expedir una ley que precise todos aquellos aspectos que sean necesarios para su adecuado ejercicio, tales como el procedimiento a seguir para la solicitud de información y las excepciones a su ejercicio. Una ley sobre acceso a la información pública permite asimismo dejar establecido con carácter obligatorio los lineamientos a seguir en el marco de una política de transparencia y publicidad de la información pública, a los cuales haremos referencia (véase infra II, 4).

A nivel de la región andina, Colombia, Chile y Perú cuentan con normas sobre este derecho fundamental. En Colombia existe la Ley 57 de 1985; en Chile la Ley sobre Probidad Administrativa (de diciembre de 1999); (5) y en el Perú la Ley 27806 (publicada el 3 de agosto del 2002). En los otros países de la región, para acceder a información pública se aplican disposiciones sobre procedimientos administrativos, de alcance general o restringidas a un determinado sector de la administración pública. En estos casos, es preferible la expedición de una norma específica sobre este derecho fundamental, aplicable a todas las instituciones del Estado. En Bolivia y Ecuador existen proyectos de ley al respecto.

3. La protección judicial del derecho de acceso a la información pública

Al igual que todos los derechos fundamentales, el derecho de acceso a la información pública debe ser objeto de una adecuada protección judicial. A través de las decisiones judiciales que se emitan en el marco de los procesos previstos para tal efecto, se podrá ir delimitando el contenido de este derecho e identificar las situaciones que constituyen una violación a su ejercicio. La importancia de la jurisprudencia se manifiesta en forma especial al momento de analizar las excepciones al acceso a la información. Toda esta actividad jurisdiccional adquiere una especial importancia en aquellos países que no cuentan con un desarrollo legislativo sobre este derecho fundamental, o que cuentan con normas legales poco precisas o inadecuadas. Sobre estos temas precisaremos algunos aspectos adicionales más adelante (véase infra III, 3 y IV, 4).

4. El diseño y ejecución de una política de transparencia y publicidad de la información pública

La denominada "cultura del secreto" es el principal problema que enfrenta el derecho de acceso a la información pública. Se trata de una conducta que existe en las instituciones del Estado por medio de la cual se niega la difusión o entrega de información pública, bajo diferentes argumentos.

Con el propósito de garantizar el acceso a la información pública y eliminar la "cultura del secreto", se debe establecer la transparencia de la labor de la administración pública y la publicidad de los actos de gobierno como principios de observancia obligatoria en todas las instituciones estatales. En algunos países de la región estos principios se encuentran reconocidos en sus respectivas legislaciones sobre acceso a la información. Así, por ejemplo, en el caso de Chile, las normas respectivas señalan que "la función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella" (Ley 18.575, artículo 11 bis). Por su parte, la legislación peruana señala que "todas las actividades y disposiciones de las entidades (comprendidas en la ley) están sometidas al principio de publicidad" (Ley 27806, artículo 3o.). Para el diseño y ejecución de una política de transparencia y publicidad de la información pública se deben tomar en consideración los siguientes aspectos:

• Debe existir una interpretación amplia sobre la información a la cual se tiene derecho a acceder.

]]> • Debe existir una interpretación amplia sobre las entidades públicas obligadas a entregar y difundir información.

• Deben establecerse diferentes formas para acceder a la información

• El acceso a la información debe ser lo menos oneroso posible.

• La información que las entidades públicas entregan y difunden debe ser cierta, completa y clara; así como estar debidamente actualizada.

• Determinada información pública debe ser difundida en forma permanente.

• La entrega y difusión de información debe realizarse en forma oportuna.

• Las entidades públicas deben contar con funcionarios responsables de entregar y difundir información.

• Deben establecerse sanciones para los funcionarios que no cumplan con su responsabilidad de entregar y difundir información.

• Debe existir una capacitación permanente de los funcionarios sobre estos temas.

• Debe existir una política de conservación de la información pública.

A. La interpretación amplia sobre la información a la cual se tiene derecho a acceder

La información a la cual se tiene derecho a acceder es toda aquella que se encuentra en poder de las instituciones estatales, independientemente del formato en que se guarde (papel, soporte digital, etcétera), la entidad que la elaboró, obtuvo o posee, y la fecha de elaboración.

Así, por ejemplo, la legislación peruana sobre acceso a la información señala que las entidades de la administración pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en:

Documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control. Asimismo... se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones estatales [Ley 27806, artículo 10].

La precisión sobre la información a la cual se tiene derecho a acceder puede llevarse también a cabo través de los órganos jurisdiccionales del Estado. Así, por ejemplo, al analizar los alcances del texto constitucional de Colombia en relación al derecho de toda persona a "acceder a los documentos públicos", la Corte Constitucional de este país ha señalado que la expresión "documento público" no se circunscribe al concepto que sobre ella se encuentre prevista en diferentes normas del ordenamiento jurídico (Código Civil, Código Penal, normas administrativas, etcétera) y, en consecuencia, para su definición no cuenta tanto el carácter del sujeto o entidad que lo produce o la forma misma de su producción, sino el hecho objetivo de que no contenga datos que por expresa disposición de la ley deban ser mantenidos en reserva. Para la corte, la expresión "documento público" cobija, por ejemplo, expedientes, informes, estudios, cuentas, estadísticas, directivas, instrucciones, circulares, pareceres u opiniones, previsiones y decisiones que revistan forma escrita, registros sonoros o visuales, bancos de datos no personales, etcétera. (6)

B. La interpretación amplia sobre las entidades públicas obligadas a entregar y difundir información

Las entidades públicas obligadas a entregar y difundir la información a la que se ha hecho referencia en el acápite anterior son todas aquellas que la tienen en su poder, ya sea porque la ha producido u obtenido, o porque se encuentra bajo su control. En caso de duda, para calificar a una entidad como pública se deberá tomar en consideración la actividad que realiza antes que la denominación que recibe.

En este sentido, quedan obligados a difundir y entregar información todos los organismos del Poder Ejecutivo, incluyendo los ministerios; el Poder Legislativo; el Poder Judicial; los gobiernos regionales; los gobiernos locales; etcétera.

En el caso de las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, algunas legislaciones como la peruana, señalan que éstas sólo están obligadas a facilitar la información referida a la prestación de los mismos a sus respectivos organismos supervisores, con el fin de que éstos puedan cumplir con la obligación de difundir y entregar información (Ley 27806, artículo 9o.).

El acceso a la información puede llevarse a cabo a través de diferentes formas.

Una de ellas consiste en un acceso directo a los archivos o registros de las entidades públicas, en horarios que no dificulten la labor que realizan. Así, por ejemplo, la legislación peruana sobre la materia señala que las entidades de la administración pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la información pública durante las horas de atención al público (Ley 27806, artículo 12).

Asimismo, el acceso a la información pública puede llevarse a cabo a través de una solicitud dirigida a las entidades públicas, para lo cual se requiere contar con un procedimiento que facilite y garantice el ejercicio de este derecho fundamental, aspectos que desarrollamos en forma específica más adelante (véase infra IV).

Otro medio de acceso es a través de las publicaciones o sitios WEB de las entidades estatales, a través de los que se debe difundir en forma obligatoria, permanente y actualizada determinado tipo de información (como se describe en forma más precisa infra II, F).

Es importante remarcar la importancia de garantizar el acceso a la información pública en sus formatos originales, pues sólo de esa manera se puede verificar la veracidad de la información que las entidades públicas entregan a través de copias o que difunden por otros medios. Esto permite prevenir o denunciar cualquier práctica de desinformación de esas entidades.

D. El acceso a la información debe ser lo menos oneroso posible

El sistema de acceso a la información pública debe estar diseñado de tal manera que resulte lo menos oneroso posible, con el propósito de que el ciudadano no tenga que efectuar mayor gasto para acceder a ella. Sin lugar a dudas, el costo del acceso a la información pública es un factor que alienta o disuade el ejercicio de este derecho fundamental.

Para lograr que el acceso a la información sea lo menos oneroso posible, se deben adoptar todas aquellas medidas que permitan lograr ese acceso en forma gratuita, lo cual puede ocurrir, por ejemplo, a través de la difusión permanente de determinada información por medio de publicaciones o sitios WEB, o facilitando el acceso directo a archivos o registros de las entidades públicas.

En caso de que exista una solicitud para acceder a una información, el costo de ese acceso tampoco debe ser oneroso. Si una persona solicita el acceso a una información en su formato original, no debería sufragar ningún costo. Si su intención es conseguir una copia de esa información, sólo debería cancelar los gastos de reproducción. Esta opción, sin embargo, no ha estado libre de críticas (véase al respecto infra IV, 3).

Así, por ejemplo, en Colombia, una oficina de registro de instrumentos públicos tenía un cubículo donde se absolvían consultas sobre información de bienes inmuebles, como el nombre del propietario, los gravámenes sobre el inmueble y las medidas cautelares registradas. Estos datos eran de fácil acceso pues bastaba revisar los folios de cartón en donde se encontraba la información de los inmuebles. Pero el sistema de consulta fue cambiado y ésta se debía realizar a través de un sistema informático, a través del cual sólo se podía acceder al nombre del propietario y al número del folio. Para conocer otros datos se debía pagar el costo del servicio. Al llegar este caso a los tribunales, el demandante cuestionó el nuevo sistema, pues consideraba que se restringía el acceso a la información. A su consideración, se pudo diseñar el sistema informático de tal manera que el usuario pudiera acceder a la totalidad de la información a la que antes se podía consultar en forma manual.

Al pronunciarse sobre este caso, la Corte Constitucional de Colombia consideró que estos cambios implicaban una restricción irrazonable y desproporcionada al derecho de acceso a los documentos públicos, por lo que concedió un plazo prudencial de tres meses a la oficina de registro demandada para que aplicara las medidas técnicas que permitiesen a los usuarios el acceso a la información de los bienes inmuebles en los términos en que originalmente era posible, ya sea a través de un sistema informático u otro medio adecuado. (7)

E. La información que las entidades públicas entregan y difunden debe ser cierta, completa y clara; así como estar debidamente actualizada

Toda información pública que se entrega y difunde debe ser cierta, completa y clara; así como estar debidamente actualizada. Esto implica lo siguiente:

• Información cierta: Las entidades públicas no deben di fundir ni entregar información falsa.

• Información completa: Las entidades públicas no deben entregar ni difundir solamente indicios sobre determinada información, sino todos aquellos aspectos que permitan su adecuada comprensión.

• Información clara: Las entidades públicas no deben entre gar ni difundir información que no se entienda o sea inin teligible.

• Información actualizada: Las entidades públicas no deben entregar ni difundir información desfasada o que no se encuentra al día.

F. La difusión permanente de determinada información pública

Las entidades públicas deben difundir en forma permanente determinado tipo de información. Se trata de una información mínima que, debido a su importancia, debe estar siempre disponible para que cualquier persona pueda acceder a ella.

Entre la información mínima que toda entidad estatal debe difundir en forma constante se encuentra aquella relacionada con sus funciones y competencias, su estructura, el número de trabajadores, la labor que éstos realizan y el sueldo que perciben. Asimismo, las autoridades encargadas de las finanzas públicas deben hacer lo mismo en relación a la información sobre la ejecución del presupuesto público, los ingresos por concepto de recaudación de tributos, las operaciones de crédito y endeudamiento, etcétera.

Con la finalidad de garantizar esta práctica, las leyes sobre acceso a la información deben señalar cuál es la información mínima que las entidades estatales deben difundir en forma permanente, lo que no impide que éstas incorporen en forma progresiva otro tipo de información dentro de estos programas de difusión.

Existen diferentes medios a través de los cuales se puede realizar la difusión permanente de información. Sin duda, Internet se convierte en la actualidad en una alternativa inmejorable para lograr ese objetivo. Por eso algunas legislaciones sobre acceso a la información establecen la obligación de las entidades estatales de emplear este sistema para la difusión permanente de información. (8) Sin embargo, para lograr la efectividad de Internet en este campo, se requiere que cada vez más personas accedan a este medio de comunicación, y que la información en los sitios WEB de las entidades estatales se encuentre actualizada.

G. La entrega y difusión de información debe realizarse en forma oportuna

Toda información debe ser entregada o difundida de acuerdo a plazos razonables, que permitan su oportuno conocimiento para los fines que correspondan, ya sea de fiscalización, investigación, etcétera.

Estos plazos pueden estar referidos a la obligación de las entidades públicas para poner a disposición del público en forma permanente determinada información. Así, por ejemplo, la legislación peruana sobre acceso a la información establece la obligación de todas las entidades de la administración pública de publicar trimestralmente su presupuesto, información sobre su personal, los proyectos de inversión pública en ejecución, etcétera (Ley 27806, artículo 22).

Asimismo, los plazos pueden estar referidos al lapso que tienen los funcionarios públicos para dar respuesta a las solicitudes de información que presenten los ciudadanos, tema sobre el cual precisaremos algunos aspectos más adelante (véase infra IV, 2).

Con el propósito de facilitar el acceso a la información pública, todas las entidades públicas deben designar un funcionario responsable de difundir en forma permanente información, facilitar el acceso a archivos y registros, así como dar respuesta a las solicitudes de información.

En cuanto a las solicitudes de información, el funcionario responsable debe estar en capacidad de darles una respuesta adecuada e inmediata. Una de las críticas realizadas a la legislación peruana sobre acceso a la información se relaciona con este tema, debido a que en su artículo 2 señala: "las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú responden a las solicitudes de información a través del Ministerio de Defensa y del Ministerio del Interior, respectivamente". Sobre esta norma se ha señalado que dificulta el acceso a la información porque centraliza en una institución que tiene su sede en la capital, la expedición de respuestas a las solicitudes de información que se presenten en cualesquiera de sus dependencias en todo el país. (9)

I. Deben establecerse sanciones para los funcionarios que no cumplan con su responsabilidad de entregar y difundir información

Las sanciones de los funcionarios que no cumplan con su responsabilidad de entregar y difundir información pueden ser de diferente tipo, ya sea de carácter administrativo (considerar como una falta grave el incumplimiento de esa labor) o de tipo penal (considerar el incumplimiento como un caso de abuso de autoridad) .

Si al interior de una entidad estatal se ha designado al funcionario encargado de entregar y difundir información, las responsabilidades por el incumplimiento de esos deberes recaerán sobre él. Si no se ha designado a un funcionario para cumplir esas labores, las responsabilidades deberían recaer sobre las autoridades que estaban obligadas a realizar esa designación.

J. La capacitación de los funcionarios públicos

Al interior de las instituciones públicas debe existir una permanente capacitación de sus funcionarios sobre el derecho de acceso a la información pública, orientada a eliminar cualquier idea que pudiera hacerles pensar que cuando difunden o entregan información están haciendo un favor a los ciudadanos. Por el contrario, deben comprender claramente que toda medida orientada a facilitar el acceso a la información pública permite garantizar y hacer efectivo un derecho fundamental.

Estas actividades también deben orientarse a capacitar a los funcionarios públicos sobre la calidad que debe tener toda información que sea puesta en conocimiento del público: información cierta, completa, clara y actualizada.

K. La conservación de la información pública

Sobre esta materia resulta ilustrativo mencionar que la legislación peruana sobre acceso a la información señala que en ningún caso las entidades de la administración pública pueden destruir la información que posean. Éstas deberán remitir al Archivo Nacional la información que obre en su poder, en los plazos que señale la ley sobre la materia. El Archivo Nacional podrá destruir la información que no tenga utilidad pública, cuando haya transcurrido un plazo razonable durante el cual no se haya requerido dicha información, y de acuerdo a la normativa que rige sus actividades (Ley 27806, artículo 18).

III. LAS EXCEPCIONES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

El acceso a la información pública puede tener algunas limitaciones. En este sentido, no toda información que se encuentre en las entidades estatales puede ser difundida o entregada. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de información relacionada con la seguridad nacional o la intimidad de las personas. Pero la determinación de cuáles son estas excepciones no corresponde a las autoridades administrativas, sino que deben ser establecidas claramente en una ley. Además, deben estar "destinadas a proteger un objetivo legítimo y ser necesarias para una sociedad democrática". (11) Asimismo, debe garantizarse la posibilidad de una revisión judicial de las decisiones de las entidades estatales en las que se apliquen estas excepciones.

Describimos a continuación estos aspectos.

1. Las características de las excepciones

Las excepciones al derecho de acceso a la información pública deben quedar establecidas en forma precisa en una ley. De esta manera se evita que la determinación de las excepciones quede a la libre discrecionalidad de las entidades estatales.

Asimismo, se requiere que estas excepciones se orienten a proteger un objetivo legítimo, se apliquen en forma proporcional a ese fin, y que se trate de una medida necesaria para alcanzarlo. Estos aspectos se explican a continuación:

A. Las excepciones deben orientarse a proteger un objetivo legítimo

B. Las excepciones deben ser aplicadas en forma proporcional

Las excepciones al acceso a la información pública sólo deben aplicarse en la medida estrictamente requerida para proteger un derecho fundamental o algún bien de especial importancia. Esto implica el análisis de diversos aspectos.

En primer lugar, se debe considerar el interés público por conocer la información reservada. Al aplicar alguna excepción se debe realizar un balance entre el interés público y la necesidad de mantener en reserva una información. Esta ponderación permitirá determinar los beneficios o perjuicios de cualquier opción que se asuma. Si el interés público es mayor, deberá difundirse esa información. En este sentido:

Aunque se demuestre que la divulgación de la información causaría un daño importante a un fin legítimo, deberá procederse a ella si entraña un beneficio superior a ese daño. Por ejemplo, determinada información puede ser de carácter privado, pero al mismo tiempo revelar la existencia de corrupción en altos niveles del gobierno. (12)

Otro aspecto a tomar en consideración es el tiempo durante el cual una información puede permanecer reservada. Al respecto, las excepciones sólo podrán ser aplicadas por el periodo estrictamente necesario por las exigencias de las circunstancias, y dejadas sin efecto una vez que éstas han concluido. Así, por ejemplo, si una determinada información militar es considerada como secreta con motivo de un conflicto armado, no puede permanecer en esa calidad mucho tiempo después del conflicto, sino por aquél que resulte necesario para garantizar la seguridad nacional.

C. La aplicación de las excepciones debe ser necesaria

Las excepciones al derecho de acceso a la información pública solamente deben aplicarse si la reserva de información resulta necesaria para proteger un derecho fundamental o un bien de especial importancia. Para acreditar esa necesidad no basta con señalar que la reserva de información resulta útil para lograr dicha protección, sino que debe acreditarse que no existe otra opción que la reserva para lograr ese objetivo. Así, por ejemplo, para garantizar la seguridad nacional en un conflicto armado es necesario que exista una reserva sobre la información relacionada con las estrategias de ataque y contra ataque, por lo que la única opción para evitar la revelación de esa información es declararla como reservada.

2. Causas que justifican las excepciones

A. La protección de la seguridad nacional

El acceso a determinada información puede ser limitado si se considera que su difusión puede afectar a la seguridad nacional.

En los Principios de Lima sobre acceso a la información encontramos importantes referencias a este tema. En este sentido, el Principio 8, denominado "Excepciones al acceso a la información", señala que:

Las restricciones por motivos de seguridad nacional sólo serán válidas cuando estén orientadas a proteger la integridad territorial del país y en situaciones excepcionales de extrema violencia que representen un peligro real e inminente de colapso del orden democrático. Una restricción sobre la base de la seguridad nacional no es legítima si su propósito es proteger los intereses del gobierno y no de la sociedad en su conjunto.

En este sentido, la excepción relacionada con la protección de la seguridad nacional debe entenderse como referida a aquellos temas vinculados al resguardo del territorio nacional o la defensa de las instituciones democráticas ante situaciones de grave amenaza. Así, por ejemplo, la legislación peruana sobre acceso a la información ha señalado que la excepción por razones de seguridad nacional debe "tener como base fundamental garantizar la seguridad de las personas". Agrega además que "por razones de seguridad nacional se considera información clasificada en el ámbito militar, tanto en el frente externo como interno, aquélla cuya revelación originaría riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático" (Ley 27806, artículo 15, inciso a).

Es importante señalar asimismo que toda decisión por medio de la cual se califica una información como reservada por razones de seguridad nacional debe ser objeto de una revisión periódica, para evitar que permanezca bajo esa clasificación cuando su difusión ya no constituye ninguna amenaza a la seguridad nacional. Para tal fin es importante que en la legislación sobre acceso a la información se establezcan plazos y procedimientos apropiados que permitan revisar este tipo de decisiones. Ninguna información puede ser considerada como reservada en forma indefinida bajo el argumento de la protección de la seguridad nacional.

B. La protección del derecho a la intimidad

El acceso a determinada información puede ser limitado si se considera que su difusión puede afectar el derecho a la intimidad. Así, por ejemplo, la ley peruana sobre la materia señala que este derecho fundamental no podrá ser ejercido respecto a "información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal" (Ley 27806, artículo 15, inciso h).

Por ejemplo, los ingresos profesionales de un particular son considerados como parte de la intimidad en materia económica. Pero si una remuneración fue cancelada con fondos del Estado, como resultado, por ejemplo, de una labor de consultoría, existe un interés en acceder a esa información.

C. La necesidad de garantizar la investigación del delito en un proceso penal (la reserva del sumario)

Especial importancia merece analizar la posibilidad de establecer una reserva respecto a la información de los procesos penales durante la etapa de investigación de un delito, aplicable a quienes no sean sujetos procesales. Al respecto se ha señalado que esta medida se justifica en tanto en la etapa de investigación se acopian pruebas y se realizan averiguaciones de distinta índole, cuyo conocimiento público podría hacerla fracasar. De otra parte, la ausencia, en esta etapa, de un grado adecuado de certeza sobre la responsabilidad no permite al Estado formular una imputación sobre la autoría del delito, de modo que la publicidad causaría un detrimento injustificado a la dignidad de la persona, objeto de investigación, y podría influir de manera poderosa sobre los jueces, comprometiendo la imparcialidad y la objetividad de la justicia. (13)

Una vez culminada la etapa de investigación, se debe garantizar la publicidad del proceso penal, pues ya no existe el riesgo de socavar la investigación —que ha concluido—, ni de afectar de manera grave el respeto y la dignidad del imputado, pues sólo con suficientes elementos probatorios puede haberse formulado la acusación por la comisión de un delito, la que en todo caso no tiene la naturaleza de condena, y por sí misma no desvirtúa la presunción de inocencia. (14)

La publicidad del proceso, luego de la etapa de investigación, se torna imprescindible para llevar a cabo un control social de la actividad jurisdiccional del Estado, con el fin de evitar los procesos secretos y supervisar la estricta observancia del debido proceso por parte de las autoridades judiciales. Como ha señalado la Corte Constitucional de Colombia, la función jurisdiccional que ejercen los jueces penales, como actividad pública, debe estar sujeta al control y a la vigilancia de la sociedad, máxime si se tiene presente que a través de ellos, el Estado administra el uso de la fuerza legítima y puede restringir la libertad. (15)

Los argumentos aquí descritos concuerdan plenamente con el artículo 8.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en donde se establece que "el proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia".

D. La necesidad de garantizar las investigaciones en los procedimientos administrativos sancionadores

El derecho de acceso a la información puede ser limitado con el fin de garantizar las investigaciones en los procedimientos administrativos de carácter sancionador. Así, por ejemplo, la legislación peruana sobre la materia señala que no puede accederse a información sobre esos procedimientos hasta que quede consentida la resolución que pone fin a los mismos o transcurran más de seis meses desde que se iniciaron, sin que se haya dictado resolución final (Ley 27806, artículo 15, inciso f).

Este tema fue objeto de un interesante análisis por parte de la Corte Constitucional de Colombia, a propósito de una norma en la cual se señalaba que, salvo los fallos, las actuaciones de los procedimientos administrativos disciplinarios y de responsabilidad fiscal —investigaciones preliminares y autos de cargos y descargos— quedaban sujetas a reserva. Al pronunciarse sobre esta ley, la corte señaló que con el objeto de prevenir que la mora, dolosa o culposa, de los funcionarios investigadores postergue indebidamente el momento de la publicidad de las investigaciones en curso —en cuyo conocimiento se cifra un insoslayable interés público—, la constitucionalidad del precepto examinado queda condicionada a que la reserva se levante tan pronto se practiquen las pruebas o con independencia de la actuación cumplida, expire el término general señalado en la ley para hacerlo, el cual tiene carácter perentorio. (16)

Aparte de los motivos antes mencionados, existen otras razones por las cuales se puede limitar el acceso a determinada información que se encuentra en las entidades públicas.

A modo de ejemplo mencionamos las excepciones previstas en la legislación peruana sobre acceso a la información (Ley 27806, artículo 15), algunas de las cuales no han estado exentas de críticas por su escasa precisión. La norma en cuestión establece que también puede negarse la difusión o entrega de la siguiente información:

• Aquella cuyo conocimiento público pueda afectar los intereses del país en negociaciones o tratos internacionales.

• La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil.

• La información interna de las entidades de la administración pública o de comunicaciones entre éstas que contengan consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la administración pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones.

• La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la administración pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado.

• La información que tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el país, y cuya revelación pueda entor pecerla.

Por su parte, la legislación de Chile sobre acceso a la información (Ley 18.575, artículo 11 bis) señala que las únicas causales en cuya virtud se podrá denegar la entrega de los documentos o antecedentes requeridos son:

• La reserva o secreto establecidos en disposiciones legales o reglamentarias.

• El que la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido.

• La oposición deducida por los terceros a quienes se refiere o afecta la información contenida en los documentos requeridos.

• La afectación de los derechos o intereses de terceras personas.

• La afectación de la seguridad de la nación o el interés nacional.

En torno a esta legislación, se ha criticado la posibilidad de establecer excepciones al acceso a la información a través de disposiciones reglamentarias, lo cual ya ha ocurrido a través del Decreto 26 del ministerio, Secretaría General de la Presidencia (publicado el 7 de mayo del 2001) por medio del cual se establece una lista de actos o documentos que pueden ser calificados como reservados, entre los cuales se encuentran, por ejemplo, los relativos a la política exterior o las relaciones internacionales, los relativos a la política monetaria y divisas, aquellos que puedan perjudicar la moneda y el crédito público, entre otros.

Asimismo, especial crítica ha merecido la causal referida al impedimento o entorpecimiento del debido cumplimiento de las funciones del órgano al cual se solicita la información, pues la interpretación amplia de esta causal podría originar restricciones arbitrarias al derecho de acceso a la información pública.

3. La revisión judicial de la aplicación de las excepciones

Toda decisión a través de la cual se decide que una información no puede ser difundida o entregada con base en cualquier excepción, debe ser objeto de una revisión por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado. Para tal efecto, las autoridades judiciales deben estar facultadas para solicitar la información considerada como reservada y evaluar si merece esa calificación.

Una de ellas puede ser la revisión judicial obligatoria de las decisiones adoptadas por las autoridades estatales, mediante la cual se califica como reservada una información. Así, por ejemplo, si la ley le asigna a un órgano estatal la facultad de calificar una información como reservada por razones de seguridad nacional, debería existir la posibilidad de una revisión obligatoria e inmediata de esa decisión por parte de una instancia judicial.

La otra opción consiste en que la revisión judicial se efectúe a propósito de una solicitud de información que ha sido denegada en aplicación de alguna excepción. En este sentido, toda persona cuya solicitud sea rechazada debe contar con la posibilidad de acudir a una instancia judicial para que se analice si la excepción fue adecuadamente empleada. En un caso en que se negó una información bajo la excepción de la seguridad nacional, el Tribunal Constitucional peruano señaló que el solo hecho de que una norma o un acto administrativo atribuya o reconozca esa condición a determinada información, no es razón suficiente para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter (17) (para alcances adicionales sobre la revisión judicial de las decisiones que deniegan el acceso a la información, véase infra IV, 4).

IV. EL PROCEDIMIENTO PARA ACCEDER A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Como se señaló anteriormente (véase supra II, 4), el acceso a la información pública puede llevarse a cabo de diferentes formas. Una de éstas consiste en el acceso a través de una solicitud dirigida a las entidades públicas, para lo cual se requiere establecer un procedimiento que facilite y garantice el ejercicio de este derecho fundamental. A continuación se presentan algunos lineamientos generales que deben ser observados para tal efecto.

1. La solicitud de la información

En la solicitud de la información no se requiere fundamentar la razones por las que se desea acceder a ella, ni demostrar que existe un interés directo en esa información. Por lo tanto, las autoridades no pueden exigir al ciudadano que exprese los motivos por los cuales solicita acceder a una información o la utilidad que le dará a la misma.

La solicitud respectiva debe señalar en forma clara y precisa la información a la cual se desea acceder, así como si se desea tener acceso a los documentos originales de esa información o a una reproducción de los mismos. Sólo de esta manera el ciudadano podrá recibir la información que desea. Los funcionarios que reciban la solicitud deben ofrecer la ayuda necesaria al ciudadano para lograr esa precisión.

Es importante señalar, asimismo, que la solicitud que se presente no puede estar referida a información que no existe o que no se encuentra en poder de la autoridad ante la cual se presenta la solicitud.

La información solicitada debe ser entregada dentro de un plazo razonable, que debe encontrarse previamente establecido. En el caso de Colombia, la legislación sobre la materia establece un plazo de 10 días para dar respuesta a las solicitudes (Ley 57 de 1985, artículo 25). (18) Por su parte, la legislación peruana señala que:

La entidad de la administración pública a la cual se haya presentado la solicitud de información deberá otorgarla en un plazo no mayor de 7 (siete) días útiles; plazo que se podrá prorrogar en forma excepcional por 5 (cinco) días útiles adicionales, de mediar circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. En este caso, la entidad deberá comunicar por escrito, antes del vencimiento del primer plazo, las razones por las que hará uso de tal prórroga [Ley 27806, artículo 11-b].

Todo plazo que se establezca para entregar la información solicitada debe tomar en consideración la importancia que tiene, para el desarrollo de las actividades periodísticas, el acceso oportuno a la información pública, lo que hace necesario que no se establezcan plazos muy extensos para la entrega de la información solicitada.

En caso de que no se entregue la información en los plazos establecidos, se producen los efectos jurídicos que cada país ha previsto para tal situación. En el caso de Colombia, la Ley de Acceso a los Documentos Públicos contempla la figura del silencio administrativo positivo para aquellos casos en los cuales las autoridades se abstengan de responder las solicitudes de información, y precisa que, en consecuencia, el documento requerido deberá ser entregado dentro de los tres días inmediatamente siguientes (Ley 57 de 1985, artículo 25). En el Perú, la legislación sobre acceso a la información señala que de no mediar respuesta en los plazos previstos legalmente, el solicitante puede considerar denegado su pedido (Ley 27806, artículo 11, inciso d).

3. El costo del acceso a la información pública

El costo del acceso a la información pública es un factor que alienta o disuade el ejercicio de este derecho fundamental, por lo que debe ser lo menos oneroso posible. (19) En este sentido, si una persona solicita el acceso a una información en su formato original, no debería sufragar ningún costo. En caso de que su solicitud se dirija a conseguir una copia de esa información, sólo debería cancelar los gastos de reproducción, es decir, el costo de las fotocopias, del disco compacto o disquete en donde se va a reproducir la información, etcétera. (20) Para algunas legislaciones, cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al derecho de acceso a la información pública. (21)

Estas opciones parten de la premisa de que la información solicitada existe, y que las instituciones públicas sólo tienen que acceder a sus bases de datos, registros o archivos para entregarla o reproducirla.

Sin embargo, estas opciones no han estado libres de críticas, pues se considera que las horas de trabajo de los funcionarios públicos dedicadas a la búsqueda y reproducción de la información solicitada también debería ser tomada en consideración al momento de determinarse los costos por acceder a ella.

Con una tarifa fija para cada solicitud y una tarifa progresiva dependiente del costo real de recuperar y suministrar la información. Esa tarifa variable debería suprimirse o reducirse considerablemente para las solicitudes de información personal o de interés público (se presumirá la existencia de interés público cuando un objetivo de la solicitud sea publicar la información). En algunas (legislaciones) se imponen tarifas más altas a las solicitudes comerciales como forma de subvencionar las solicitudes de interés público. (22)

4. La revisión de la decisión que deniega el acceso a la información

Toda respuesta de la administración pública por medio de la cual se niega el acceso a una información debe ser objeto de revisión, por lo que la legislación respectiva debe establecer los mecanismos adecuados y las instancias competentes para tal efecto. Esta revisión debe, asimismo, proceder si a pesar de entregarse la información solicitada, ésta no es cierta, completa o clara.

La revisión de la decisión que deniega el acceso a la información debe realizarla una instancia administrativa superior a la que rechazó la solicitud. Si en el ámbito administrativo se confirma esa respuesta o no existe una instancia administrativa superior a la cual acudir, debe existir la posibilidad de acceder a un mecanismo de revisión a cargo de las instancias jurisdiccionales del Estado. Esta revisión judicial puede efectuarse a través de un proceso ordinario (por ejemplo, el proceso contencioso-administrativo) o uno excepcional (por ejemplo, el proceso de amparo o el proceso de hábeas data), lo cual depende del ordenamiento jurídico de cada país.

En la decisión respectiva, la autoridad administrativa o judicial puede confirmar la resolución que deniega el acceso a la información u ordenar a la autoridad respectiva que entregue la información que fue solicitada.

V. A MANERA DE CONCLUSIÓN

]]> • El acceso a la información pública es un derecho funda mental por medio del cual toda persona puede tener conocimiento de la información que se encuentra en cual quier entidad estatal, lo cual permite una adecuada par ticipación de los ciudadanos en el debate sobre los asuntos públicos, pues sin acceso a esa información se carecería de los elementos necesarios para ejercer la crítica y control sobre las políticas públicas.

• Con el propósito de garantizar el derecho de acceso a la información pública, resulta imprescindible su reconoci miento a nivel constitucional, el desarrollo legal del dere cho y el establecimiento de mecanismos judiciales adecua dos y efectivos para su protección.

• Los Estados deben diseñar y ejecutar una política de trans parencia y publicidad de la información pública, con el fin de garantizar el acceso a la información pública y eli minar la "cultura del secreto". En otros aspectos, esa po lítica debe implicar una interpretación amplia sobre la in formación en manos de las entidades públicas a la cual se tiene derecho a acceder; así como de las entidades pú blicas obligadas a difundir y entregar esa información.

• El acceso a la información pública puede tener algunas excepciones, las que deben quedar establecidas en forma precisa en una ley. Asimismo, se requiere que éstas se orienten a proteger un objetivo legítimo, se apliquen en forma proporcional a ese fin, y que se trate de una me dida necesaria para alcanzarlo. Toda decisión a través de la cual se dispone que una información no puede ser di fundida o entregada, con base en cualquier excepción, debe ser objeto de una revisión por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado.

• El procedimiento a través del cual se solicita el acceso a una información debe estar diseñado de tal forma que fa cilite y garantice el ejercicio de este derecho fundamental. En este sentido, no se puede exigir que se expliquen las razones por los que se desea acceder a esa información, ni demostrar que existe un interés directo en ella. La in formación solicitada debe ser entregada dentro de un pla zo razonable y, de ser el caso, el costo a sufragar debe ser lo menos oneroso posible.

• Toda respuesta de la administración pública por medio de la cual se niega el acceso a una información, debe ser objeto de una revisión, por lo que la legislación respectiva debe establecer los mecanismos adecuados y las instancias competentes para tal finalidad. Esta revisión debe asimis mo proceder si, a pesar de entregarse la información so licitada, ésta no es cierta, completa o clara.

REFERENCIAS

1. Informe de 2001 de la Relatoría de la CIDH para la Libertad de Expresión, capítulo III, párrafo 14. REGRESAR

2. Así ocurre en los textos constitucionales de Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Colombia (artículo 15): "Todas las personas tienen derecho... a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas ". Ecuador (artículo 94): "Toda persona tendrá derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, así como a conocer el uso que se haga de ellos y su propósito". Perú (artículo 2o., inciso 6): "Toda persona tiene derecho: A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afectan la intimidad personal y familiar". Venezuela (artículo 28): "Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley". REGRESAR

4. Se puede consultar al respecto las sentencias T-473/92 y T-053/96. REGRESAR

5. Se trata de la Ley 19.653, publicada el 14 de diciembre de 1999, que estableció cambios y agregó disposiciones a la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Entre los artículos agregados se encuentran el 11 bis y el 11 ter, que regulan el acceso a la información pública. La denominación oficial de la Ley 19.653 es "Ley sobre probidad administrativa aplicable de los órganos de la administración del Estado". REGRESAR

6. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-473/92. REGRESAR

7. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-053/96. REGRESAR

8. Así, por ejemplo, la legislación peruana sobre acceso a la información pública (Ley 27806, artículo 5o.) señala que las entidades de la administración pública establecerán en forma progresiva, de acuerdo a su presupuesto, la difusión a través de Internet de la siguiente información: a) datos generales de la entidad de la administración pública, que incluyan principalmente las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigrama y procedimientos; b) las adquisiciones de bienes y servicios que realicen, lo cual debe incluir la difusión de información relacionada con los montos comprometidos, los proveedores, la cantidad y calidad de bienes y servicios adquiridos; y, c) la información adicional que la entidad considere pertinente. REGRESAR

9. Defensoría del Pueblo del Perú, Resolución defensorial núm. 024-2002/DP, del 6 de diciembre del 2002. REGRESAR

10. Article 19. International Center Against Censorship. El derecho del público a saber. Principios en que debe basarse la legislación relativa a la libertad de información (Principio 1). REGRESAR

11. Informe de 2001 de la Relatoría de la CIDH para la Libertad de Expresión, capítulo III, párrafo 24. REGRESAR

12. Article 19. International Center Against Censorship. El derecho del público a saber. Principios en que debe basarse la legislación relativa a la libertad de información (Principio 4). REGRESAR

14. Idem. REGRESAR

15. Idem. REGRESAR

16. Idem. La norma objeto de análisis fue el artículo 33 de la Ley 190 de 1995: "por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción administrativa". A esta ley también se le conoce como "Estatuto anticorrupción". REGRESAR

17. Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente núm. 950-00-HD/TC, publicada el 10 de setiembre del 2001. REGRESAR

18. Esta norma modificó el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. REGRESAR

19. En el Perú, antes de aprobarse la ley sobre la materia, varias instituciones establecieron cobros desproporcionados por la tramitación de las solicitudes de información. Véase al respecto: Defensoría del Pueblo del Perú. El acceso a la información pública y la cultura del secreto. Serie: Informes Defensoriales núm. 60. Lima: Defensoría del Pueblo, septiembre de 2001, pp 123-128. REGRESAR

20. Así, por ejemplo, la legislación peruana sobre la materia señala que: "el solicitante que requiera la información deberá abonar el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida" (Ley 27806, artículo 17). REGRESAR

21. Esto ha sido previsto, por ejemplo, en la legislación peruana sobre acceso a la información (Ley 27806, artículo 17). REGRESAR

22. Article 19. International Center Against Censorship. El derecho del público a saber. Principios en que debe basarse la legislación relativa a la libertad de información (Principio 6). REGRESAR

* La Comisión Andina de Juristas (CAJ) es una organización internacional privada que desarrolla sus actividades en los seis países de la región: Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela. Su objetivo principal es la construcción y difusión de las instituciones democráticas, y la reforma y modernización del Estado en una perspectiva democrática, y de vigencia de los derechos humanos. Fundada en 1982, tiene su sede en Lima, Perú. El presente ensayo fue elaborado por Luis Alberto Huerta Guerrero, investigador de la institución, con la colaboración de Cecilia Beltrán Varillas. REGRESAR