The Rights of Indigenous Canadian People to Their Traditional Knowledge in the Field of Biotechnology. International Commitments

Claudia Anait Ocman Azueta**

** Profesora investigadora en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la BUAP, México. (c_ocman@hotmail.com).

* Recibido: 27 de mayo de 2011. ]]> Aprobado: 20 de junio de 2011.

Resumen

En Canadá los derechos de los pueblos indígenas sobre el conocimiento tradicional se encuentran limitados por cuatro causas, la primera se vincula a las formas de concebir a los indígenas desde el momento en que empezó a delimitarse y a construirse el Estado canadiense, la segunda a la tradición jurídica basada en el common law, la tercera a los intereses del Estado por la biotecnología, y la cuarta a los compromisos internacionales suscritos. Con base en estas cuatro causas, el artículo expone la problemática presente en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas canadienses a sus conocimientos tradicionales, como parte de las causas que sustentan el debate internacional al respecto.

Palabras Clave: Conocimiento tradicional, bioprospección, biotecnología, common law, acuerdos de reglamentos de tierras, patentes.

Abstract

In Canada the indigenous people's rights on traditional knowledge are limited by four reasons, the first one is linked to the ways of conceiving the indigenous peoples from the moment of demarcation and construction of the Canadian State, the second one is related to the juridical tradition based on the common law, the third one to the interests of the State by the biotechnology and the last one to the international signed commitments. Based in these four reasons; this paper exposes the present issue in the recognition of the Canadian indigenous peoples' rights especially in their traditional knowledge in order to contribute to the intention of set out part of the reasons that maintains the international debate.

Key words: Traditional knowledge, bioprospecting, biotechnology, common law, Land regulations agreements, patents.

1. El legado colonizador

2. El common law

3. Los intereses por la biotecnología

4. Los compromisos internacionales

5. El derecho al conocimiento tradicional en el sistema jurídico canadiense

6. Conclusiones

1. El legado colonizador

En Canadá, uno de los problemas a que se enfrenta el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas a sus conocimientos tradicionales radica en la forma de concebir a los indígenas desde el momento en que empezó a delimitarse y a construirse el Estado. En ello deben considerarse aspectos vinculados a una historia en la que confluyen diferentes naciones que poblaron el territorio. La llegada de los colonizadores no sólo creó conflictos con los pueblos indígenas,¹ sino entre ellos mismos al provenir de sistemas políticos, económicos y culturales distintos.

El tratamiento de los asuntos indígenas y de los mismos indígenas desde los primeros asentamientos europeos varió según las provincias, en algunos casos, por ejemplo en las provincias inglesas, no se contempló su evangelización e incorporación al proyecto de Estado, en otros como en el caso de Ontario, se creó un proyecto de evangelización, presentándose el surgimiento de poblaciones mestizas (métis) como resultado del contacto derivado de las actividades comerciales.²

Por otra parte y para algunos autores, la política de asimilación de los pueblos indígenas emprendida por el gobierno complicó su situación. En sus inicios, esta política llevó entre varios aspectos al establecimiento del Sistema Escolar Residencial Canadiense, a la prohibición de las prácticas culturales indígenas y al establecimiento del Acta India, y aun a principios del siglo XX y durante el lapso del mismo provocó la adopción de políticas de ciudadanización obligatorias que marginaron sus derechos.

Los intentos por asimilar a los pueblos indígenas constituyeron un mecanismo para consolidar la autoridad y la soberanía del Estado, de tal forma, que a través de normatividades y de la creación de reservas se trató de controlar sus actividades. El proceso de inclusión a la sociedad canadiense se presentó a manera de una cláusula de ingreso, mediante la cual los indígenas debían ceder algún derecho a cambio de ello. Como ejemplo puede citarse a la Ley Indígena de 1880 que permitía a los indígenas convertirse en ciudadanos con derechos políticos al obtener grados universitarios, pero siempre y cuando renunciarán a sus derechos de reclamos de tierras y a aquéllos resultantes de su identidad como indígenas.³ Los reclamos se efectuaban mediante los denominados Acuerdos de Reclamos de Tierras, a través de los cuáles los pueblos indígenas obtenían derechos a la realización de actividades de subsistencia y se les permitía el autogobierno.

El problema de la política de asimilación era que la integración a la sociedad no indígena implicaba hacer a un lado el reconocimiento de sus derechos como indígenas y en ello se incluyen sus prácticas y costumbres tradicionales. Esta situación se presentó desde el momento de la colonización, ya que la Corona firmaba tratados con las Primeras Naciones, a través de los cuales éstas perdían sus derechos y títulos de propiedad; para la década de los setenta se estableció una política de reclamos amplios, la cual aplicaba solamente a las Primeras Naciones que hubieran firmado tratados, con tal política se determinó cuáles eran los derechos a las tierras y a los recursos, el manejo y utilización de los mismos (derecho a llevar a cabo actividades, por ejemplo, de caza o tala, usos del agua, fauna, etcétera), en la protección del medio ambiente, y los beneficios por compartir en caso de que se obtuviera algún desarrollo.⁴

En cuanto a las reservas, son territorios oficiales otorgados mediante acuerdos, a través de los cuales la autoridad correspondiente se compromete a proporcionar ayuda económica.⁵ Para el gobierno eran espacios de control porque a pesar de otorgar autonomía las actividades quedaban limitadas y las tierras arrendadas. El arrendamiento ocasionó que se intentara expulsar a los indígenas, produciendo reclamos y movimientos de resistencia.

A este efecto se estableció, por ejemplo, la Ley de Reglamentación de la Tierra de 1870 de la Columbia Británica, la cual no permitía la apropiación de tierras por los indígenas, de igual manera que la Ley Indígena de 1876 que prohibió la apropiación de tierras en Manitoba o los territorios del noroeste.

En el siglo XX se presentaron algunos avances en los derechos de los pueblos indígenas. En la década de los sesenta se reconocieron algunos de ellos como el derecho a voto obtenido en 1961;⁶ sin embargo, en el Reporte Gubernamental de 1969, Jean CHRÉTIEN planteó, a través de la política de asimilación, abolir el Acta Indígena, concluir con los reclamos de tierras, otorgarles a estos pueblos el estatus de otras minorías étnicas y entre otros aspectos, romper con el autogobierno de los indígenas al recibir servicios de los gobiernos provinciales.⁷ A la par, fueron controlados sus movimientos evitando su incidencia como actores en la política canadiense.

Hasta esta etapa con la política de asimilación, el gobierno procuró la seguridad del Estado, incluso controlando las reservas indígenas, y a través de la difusión de la cultura europea se buscó revocar los derechos de los pueblos indígenas, los cuales empezaron a generar movimientos para que les fueran reconocidos derechos a sus prácticas tradicionales de gobierno y para la realización de actividades productivas a las cuales solían recurrir⁸ (han luchado por sus derechos a la pesca, por ejemplo, los movimientos de los Mi'kmaq de Burnt Church).⁹

En la década de los setenta se presentaron reclamos de tierras ante la Suprema Corte de Canadá, acto con el cual se crearon antecedentes jurídicos de utilidad para los pueblos indígenas en un sistema regido por el common law; sin embargo, ello no conduciría, siguiendo a JHAPPAN, al reconocimiento de sus derechos, aun a pesar de que desde esta etapa y posterior a ella se fueron estableciendo precedentes que abrieron paso al reconocimiento del concepto de "derechos indígenas" y a una política de reclamos sobre la tierra considerando sus derechos de propiedad sobre aquellos territorios que han ocupado ancestralmente.¹⁰

2. El common law

Ante sistemas jurídico-políticos diferentes que derivan de las formas de organización indígena y de anglo y franco-canadienses, la protección del conocimiento tradicional en Canadá se encuentra sujeta a otro problema, el cual es planteado por el gobierno canadiense en el siguiente sentido: ¿cómo incorporar las leyes consuetudinarias indígenas al common law?, ¿cuál de los dos sistemas proporcionaría mejores ventajas para definir el tipo de derechos que se deben otorgar?¹¹

Dentro de la tradición del common law, la ley se va creando por precedentes, esto trae dos tipos de problemas a los pueblos indígenas, primero: los precedentes pueden resultar con ventajas o desventajas dependiendo de si los casos se pierden o se ganan; segundo, el common law se registra, con lo que se producen choques con la tradición oral indígena de la cual no se crean registros, de esta manera el common law no puede reconocer los sistemas de organización jurídica, política y social de los pueblos indígenas si no existen precedentes tratados en las cortes canadienses.¹²

Consecuentemente, se produce un choque entre los sistemas indígenas y los del sistema jurídico canadiense, al no saber cómo integrar los derechos sobre el conocimiento tradicional a menos que se presenten reclamos por los indígenas a las cortes canadienses. De hecho desde la perspectiva oficial es mejor hablar de leyes indígenas que de derecho consuetudinario.¹³ Desde otro punto de vista, no existen leyes federales que apliquen a la relación de las provincias con los pueblos indígenas.

La literatura señala que el logro principal de los pueblos indígenas fue el reconocimiento de sus derechos en la Constitución de 1982, específicamente en la sección 35 y en la 25 (garantiza su protección) al no poder ser derogados por los mismos derechos y libertades constitucionales.¹⁴

En realidad los derechos de los pueblos indígenas quedarían sujetos a las interpretaciones de las cortes de los gobiernos provinciales y del gobierno federal, sobre todo ante su indefinición en la Constitución. Tales derechos estarían limitados a los Acuerdos de Reclamos de Tierras suscritos con las autoridades estatales a solicitud de los pueblos indígenas con base en la soberanía de la Corona.

Ejemplo de ello fue el Acuerdo Nisg'a, mediante el cual el pueblo de esta nacionalidad obtuvo derechos restringidos por las políticas provinciales y federales, además de aceptar regirse por la Carta de Derechos y Libertades de Canadá. En el caso del autogobierno en realidad no fue tal, al quedar por ejemplo sus servicios policiales y judiciales bajo la jurisdicción del gobierno provincial.¹⁵

Para algunos autores, los Acuerdos de Reclamos de Tierras fueron propuestos con la intención de encerrar a los indígenas en una especie de ghettos para no integrarlos a la sociedad canadiense remitiéndolos a espacios de autonomía limitada donde ejercen su derecho a sus prácticas y costumbres previa autorización de la autoridad estatal.¹⁶

En cuanto al autogobierno indígena, el gobierno canadiense lo reconoce pero no como un gobierno soberano, para que no sean desplazadas las leyes provinciales y para que tampoco se presenten intentos de separación considerando los conflictos entre anglo y franco-canadienses. Además, las características de los autogobiernos varían según la tradición y costumbre de cada pueblo indígena lo que crea diferencias con el common law. El reconocimiento del autogobierno implica la aprobación del Parlamento Federal y del Gobierno Provincial, pero es un autogobierno limitado a los derechos que le son reconocidos, quedando sus actividades productivas y administrativas también limitadas.

Desde algunas perspectivas, estas limitaciones van en contra de los derechos de los pueblos indígenas, pero desde otras identificadas como conservadoras, el Estado ha reconocido sus derechos colectivos y este reconocimiento implica ir más allá de lo establecido por las leyes canadienses, de manera que a los indígenas debería aplicarse la normatividad canadiense y en este sentido derechos de propiedad privada.¹⁸

Desde otro enfoque y de la misma forma que en otros países, los pueblos indígenas asentados en Canadá se enfrentan a las dificultades que resultan de ser distintas naciones. Sus percepciones que derivan de costumbres y tradiciones diferentes y su situación económica los lleva a tener intereses que distan entre sí, como resultado, tienen formas de gobernarse propias de cada pueblo que dificulta la labor de los gobiernos provinciales y federal.

Estos intereses disímiles han provocado una dirigencia indígena que es más bien débil desde las bases, que suele representar los intereses de unas naciones y que centraliza decisiones y recursos transferidos por el Estado, de forma que no ha existido un movimiento indígena fuerte y generalizado si no más bien localizado y que suele negociar de manera independiente con el gobierno canadiense.¹⁹

Un factor por considerar entre las oscilaciones de la política canadiense y lo que puede considerarse como una falta de impacto de los pueblos indígenas en la política y las normatividades, es la cantidad de población indígena que existe en el país, lo que hace una diferencia importante respecto de la población indígena ubicada en otros países, por ejemplo en América del Sur, en países como Bolivia, Perú y Ecuador, donde el movimiento indígena ha logrado incidir en las políticas y normatividades estatales por la capacidad de organizarse y por el porcentaje de su población.

En Canadá existen 633 naciones indígenas, para el año 2006, de acuerdo al Censo realizado; esta población sumó 1,172,790, siendo 698,025 de las Primeras Naciones, 389,785 Métis y 50,485 Inuit, esto es un 3.8% de la población total del país (véase tabla 1). Considerando este porcentaje resulta lógico pensar que ante los conflictos que para el Estado representan los Acuerdos de Reclamos de Tierras, entonces resulte mejor que los pueblos indígenas se rijan por las instituciones jurídicas que emanan del sistema jurídico canadiense que por un derecho consuetudinario que no es acorde al common law.

Con fundamento en la economía basada en el conocimiento, las políticas estatales y en particular de los países en desarrollo se impulsan la ciencia y la tecnología con la intención de incrementar su competitividad. Esto provoca que a los dos problemas anteriormente abordados se agregue uno más vinculado a los intereses de Canadá por la biotecnología.

Resultado de la revisión de las estructuras institucionales de 1983 establecidas por la Estrategia Biotecnológica Nacional, la Estrategia de Biotecnología de Canadá dada a conocer en 1998, fue elaborada con la finalidad de mejorar la gobernabilidad de la biotecnología, lo que implicó el involucramiento del sector privado en un proceso de consulta nacional.

Definida por la Canadian Environmental Protection Act como: la aplicación de la ciencia y tecnología en el uso directo e indirecto de organismos vivos, partes o productos de organismos vivos en sus formas naturales o modificadas,²⁰ la biotecnología se convirtió en uno de los puntos focales de la política económica. En esta etapa, al explorarse los alcances del mercado biotecnológico global, se encontró que entre 1995 y 2005 podía generar de 20 a 50 billones de dólares. Para 1998 la competitividad de Canadá en biotecnología fue evaluada en cuanto a la capacidad de sus empresas biotecnológicas y en este sentido se consideró el desarrollo de productos biofarmacéuticos y la aprobación de más de 800 pruebas para cultivar transgénicos, entre ellos canola y papa.²¹

Con la Estrategia de Biotecnología, el gobierno canadiense renovó la importancia de la biotecnología para la innovación y para la productividad de los sectores agrícola, salud, acuícola, minero, energético, forestal y para el mejoramiento ambiental. A finales de la década de los noventa las empresas biotecnológicas empleaban a 25,000 canadienses y arrojaban una ganancia de 750 millones de dólares provenientes de las exportaciones.²²

Las expectativas sobre los nutracéticos, los Organismos Genéticamente Modificados (OGM'S), los fitofármacos, el desarrollo de pesticidas y químicos para mejorar la agricultura renovaron las intenciones de incrementar la competitividad internacional a la par que se promovía el desarrollo sostenible.

Al depender la innovación biotecnológica de la biodiversidad, se crearon dos líneas de acción. Una de ellas consistió en valorar los ecosistemas del norte de Canadá, que aunque no es uno de los países megadiversos (éstos concentran el 70% de la biodiversidad mundial, el 30% restante se distribuye entre los demás países), posee aproximadamente 140,000 especies no identificadas, 68,000 que no han sido descritas y un número pequeño de especies endémicas en comparación con otros países. Toda esta biodiversidad fue considerada posible insumo para las innovaciones biotecnológicas.²³

La firma y ratificación del CDB en 1992 y 1993 respectivamente, para Canadá implicó considerar el valor económico de la biodiversidad y para ello, desarrolló una política que quedó establecida en la Estrategia Nacional de Biodiversidad. En la política se planteó la realización de inventarios, mediante los cuales se determinó la condición de los ecosistemas, especies y recursos genéticos, se impulsó el desarrollo de nuevas líneas de investigación y de planes y políticas regionales y locales para el uso de la tierra, se buscó determinar los índices de deforestación para la utilización sostenible de los recursos forestales, se consideró crear áreas protegidas, reforzar las actividades de conservación y difundir la información en especial, mediante las redes de conservación y crear centros de recursos biológicos adicionales a los de Quebec, Ontario, Manitoba, Saskatchewan y British Columbia.²⁴

La segunda línea de acción implicó más que proteger los derechos de los pueblos indígenas a sus conocimientos tradicionales, encontrar mecanismos para utilizarlo involucrando a los pueblos indígenas en la protección de los ecosistemas y procurando el reparto de beneficios con base en lo dispuesto por el CDB y lo establecido en The Canadian Environmental Assessment Act de 1992 y The Canadian Environmental Protection Act de 1999, las cuales señalan que el conocimiento tradicional debe ser integrado a las actividades de protección ambiental como fuente relevante de información para el tratamiento del medio ambiente. Por su parte, The Yukon Environmental and Socio-Económic Assessment Act de 2003 establece la importancia de integrar este conocimiento a los proyectos sobre el uso de tierras y administración de recursos naturales.²⁵

Percibido el conocimiento tradicional como una categoría más del conocimiento que integra un cuerpo de información ancestral, que ha sido transmitido de generación en generación generalmente sin cambios, y que ha sido útil para la investigación científica occidental taxonómica en cuya labor de identificación de plantas y animales es importante el manejo que de éstos efectúan los pueblos indígenas con fines rituales, alimenticios, medicinales, etcétera. El conocimiento tradicional es útil a la biotecnología porque contribuye en la identificación de recursos biológicos reduciendo el tiempo de la investigación. Por esta razón las empresas biotecnológicas buscan acercarse a los pueblos indígenas y en el mejor de los casos firmar acuerdos con los que puedan obtener información sobre sus conocimientos tradicionales.

En Canadá, los derechos de los pueblos indígenas a sus conocimientos tradicionales están en todo caso sujetos de la misma manera que en Estados Unidos a la firma de contratos entre las partes, esto es a los Acuerdos de Transferencia de Material, al establecimiento de códigos de conducta y a otras herramientas que puedan proponerse pero que permitan el acceso a estos conocimientos no implicando el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en oposición a los sistemas establecidos para la propiedad intelectual.

Al respecto es de resaltar que en Canadá se distingue entre aquel conocimiento que guarda relación con una producción artística y aquel conocimiento que guarda relación con el uso y manejo de la biodiversidad, en el caso del primero resulta más sencillo protegerlo mediante derechos de propiedad intelectual.²⁶ En el caso del segundo tipo de conocimiento, se considera a los acuerdos internacionales como el CDB y las decisiones derivadas de las Reuniones de las Conferencias de las Partes en relación a la creación del Régimen de Acceso y Reparto de Beneficios (APB) y los sistemas de regulación indígena reconocidos.

Por otra parte, al ser las actividades de bioprospección²⁷ necesarias para la competitividad biotecnológica, en Canadá no se ha dado gran relevancia a los casos de biopiratería.²⁸ Lo que se ha hecho es plantear la relevancia de controlar el uso y manejo de la biodiversidad y de sus recursos genéticos con la intención de competir en el mercado global de productos biotecnológicos.

Con base en sus intereses por la biotecnología, el gobierno de Canadá opta por que las empresas biotecnológicas se comprometan a obtener el conocimiento tradicional solo con el consentimiento informado previo y proveer beneficios a los pueblos indígenas como parte de la ética empresarial.²⁹ Desde el punto de vista empresarial, esto no implica se hagan responsables de resolver los reclamos sobre sus derechos a las tierras, ni de proteger la herencia cultural y el derecho a la autodeterminación indígena que son asuntos del Estado.

Actualmente la estrategia de biotecnología, la administración sostenible de la biodiversidad y la posibilidad de utilizar los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos, contribuye a la competitividad biotecnológica de Canadá a nivel mundial, ubicándose entre los cinco principales países en número de empresas biotecnológicas y en innovaciones.

4. Los compromisos internacionales

El que Canadá considere proteger los conocimientos tradicionales guarda relación con los compromisos internacionales que ha suscrito entre ellos, el CDB y los acuerdos en materia de propiedad intelectual. La entrada en vigor del Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual relativos al Comercio (ADPIC) implicó incrementar la protección de los derechos de propiedad intelectual y posibilitó el patentamiento de los recursos e innovaciones genéticas abriendo paso a lo que algunos denominan biopiratería o apropiación de la biodiversidad y de los conocimientos tradicionales a esta última asociada.

Por su parte, las clausulas de acceso del CDB impusieron el cumplimiento del consentimiento fundamentado previo, la distribución justa y equitativa de los beneficios y la difusión del origen de los recursos genéticos, las tres cláusulas sumadas a la soberanía del Estado sobre sus recursos complicó las actividades de investigación de la biotecnología al imponer estas modalidades para la protección tanto de la biodiversidad como del conocimiento tradicional.

En este contexto y aunque la representación del gobierno propone crear un sistema equilibrado entre los intereses de los titulares y los usuarios de los conocimientos tradicionales y los intereses de la "sociedad" (en ella incluyen a las empresas biotecnológicas), tal como señala la representación oficial canadiense ante la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), la protección de los conocimientos tradicionales debe ser acorde a los sistemas de propiedad intelectual vigentes en vínculo a los compromisos internacionales contraídos.

En este sentido, y aunque la agenda de Canadá sobre el conocimiento tradicional de acuerdo al documento Biostrategy plantea integrar al conocimiento tradicional a las políticas y leyes nacionales, tratar los conflictos vinculados a la autonomía de los gobiernos indígenas y las negociaciones sobre los reclamos de tierras, así como contemplar la necesidad de respetar, preservar y mantener a las culturas indígenas, incluyendo sus lenguajes, actividades, prácticas tradicionales y cosmovisiones; la política internacional no refleja un compromiso que implique reconocer los derechos de los pueblos indígenas a sus conocimientos tradicionales.³²

Por ejemplo, al interior del país se ha planteado desarrollar políticas para el acceso a los recursos genéticos (esto implica crear una normatividad para el APB sobre la que no se presenta una idea clara) y para la distribución de los beneficios contribuyendo a los intereses de los indígenas pero se dificulta el reconocimiento de los derechos a este conocimiento. En lo internacional tanto se propone crear un sistema equilibrado como se discute sobre las implicaciones y significados de los términos "consentimiento fundamentado previo", "apropiación indebida" y "participación y distribución justa y equitativa en los beneficios".³³ Con la misma postura de Estados Unidos, Canadá discute términos y definiciones y aspectos generales como una forma de detener el proceso de negociaciones del Régimen de APB.³⁴ Así, en el ámbito internacional el gobierno canadiense deja ver su apoyo a la participación indígena como ha sucedido desde la primera reunión de la Conferencia de las Partes del CDB en 1994,³⁵ pero a su vez ha obstaculizado el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas cuando éstos son considerados en las negociaciones del Régimen de APB.

En el 2007, Canadá, Nueva Zelanda, Australia y Estados Unidos se opusieron a la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas, específicamente al artículo 31 relativo al derecho de los pueblos indígenas de controlar, proteger, preservar, mantener y desarrollar su herencia cultural, conocimiento tradicional, expresiones culturales y de proteger y desarrollar sus derechos de propiedad intelectual sobre los mismos. Quedando como responsabilidad de los Estados tomar las medidas necesarias para proteger y reconocer el ejercicio de estos derechos de forma que se reforzarán ante las negociaciones del Régimen de APB.³⁶

En 2008, Canadá y Estados Unidos vetaron el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA).³⁷

Proteger los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas para Canadá significa considerar las prácticas y costumbres y el derecho consuetudinario siempre y cuando no se contraponga a la legislación y políticas nacionales, de manera que no se opone al principio de respeto del uso y la transmisión consuetudinaria de los conocimientos tradicionales, ni al principio de reconocimiento de las características específicas de los conocimientos tradicionales pero en cuanto a los compromisos internacionales suscritos, prioriza a los acuerdos en materia de propiedad intelectual.³⁸

5. El derecho al conocimiento tradicional en el sistema jurídico canadiense

Ante este panorama cabe preguntarse: ¿cuál es la situación de los derechos de los pueblos indígenas canadienses a sus conocimientos tradicionales? Para dar respuesta habría que considerar dos aspectos: la situación del derecho de los pueblos indígenas a su conocimiento tradicional ante el common law y los Acuerdos de Reclamos de Tierras.

Con base en la soberanía del Estado sobre sus recursos, al cuestionar el vínculo entre conocimiento tradicional e innovación biotecnológica partiendo de que este conocimiento no surge de toda la biodiversidad, en el planteamiento de un mecanismo mediante el cual se regule el acceso y reparto de beneficios, la protección de los conocimientos tradicionales es separada de la relación bioprospección-recursos genéticos, a causa de que los últimos forman parte de la biodiversidad asentada en las tierras pertenecientes al Estado. Sólo en los casos de existir Acuerdos de Reclamos de Tierras en los que se hayan reconocido actividades de caza, pesca y manejo de bosques por citar un ejemplo, y se pueda hacer alguna relación entre estas actividades con el conocimiento tradicional se considerará el reconocimiento de derechos a este conocimiento cuando sea apropiado por alguna empresa biotecnológica u otro sujeto.

Como ejemplo de los sistemas de regulación indígena reconocidos pueden citarse los casos del Acuerdo de Reclamo de Tierras de Nanavut y el Acuerdo de Reclamo de Tierras de los Inuit Labrador que son citados para ejemplificar la regulación del acceso de los recursos genéticos en territorios indígenas. En el primer caso, se estableció un sistema que otorgó al Nanavut Wildlife Management Board el derecho de negar el acceso a los investigadores con base en las creencias y tradiciones del pueblo indígena.

En lo que respecta al Acuerdo de Reclamo de Tierras de los Inuit Labrador se establecieron varios aspectos, entre ellos una lista de los beneficios que obtendrían de los Acuerdos de Impacto-Beneficio (IBA's siglas en inglés), los que son ejemplo del consentimiento fundamentado previo, el establecimiento de un procedimiento de consulta antes de iniciar con las investigaciones o continuarlas y el monitoreo de las actividades de investigación como parte del proceso de consentimiento.⁴⁰

El Acuerdo de Reclamo de Tierras permite a los Inuit elaborar registros de su conocimiento tradicional, sobre los que se otorga acceso confidencial a funcionarios gubernamentales cuando éstos lo solicitan.⁴¹

La protección del conocimiento tradicional queda también sujeta a casos expuestos por ejemplo mediante la Northwest Territories Scientists Act, la que establece el consentimiento de las comunidades locales antes de iniciar con actividades de bioprospección, así como recurrir al sistema de licenciamiento de los Nanavut para la realización de cualquier tipo de investigación incluyendo entrevistas a los indígenas, la norma aplica a quienes participan en la recolección de datos, esto es, tanto a investigadores como a informantes, pero no a terceras partes.

Independiente de los Acuerdos de Reclamos de Tierras, Canadá se encuentra ante la disyuntiva de cómo manejar la protección del conocimiento tradicional de manera generalizada (el gobierno se cuestiona respecto de integrar los conocimientos tradicionales a un sistema nacional de acceso y reparto de beneficios o tratarlo a parte) sin afectar sus intereses por la biotecnología ante lo establecido en los Acuerdos de Reclamos de Tierras.

Sin los Acuerdos de Reclamos de Tierras, los derechos de los pueblos indígenas son tratados junto con los derechos de los ciudadanos no indígenas y en este sentido, obtienen los mismos derechos establecidos en la Carta Canadiense de Derechos y Libertades. Consecuentemente, se afecta el reconocimiento de sus derechos a sus conocimientos tradicionales porque para el gobierno canadiense el que los indígenas posean derechos diferentes de la población no indígena con fundamento en una historia particular, a su relación con la tierra, a sus actividades tradicionales, a su identidad colectiva y a sus prácticas y culturas características no implica reconocer el derecho al conocimiento tradicional, porque no existe ningún marco legal o precedente al respecto e independientemente de que la Constitución de 1982 reconozca y reafirme sus derechos como pueblos indígenas no los define.⁴²

Como en las leyes canadienses no existen elementos suficientes que señalen que los pueblos indígenas tengan el derecho de propiedad del conocimiento tradicional, sin los Acuerdos de Reclamos de Tierras, los derechos de los indígenas existen con base en factores y circunstancias particulares del grupo que reclama el derecho.⁴³

La Constitución de 1982 establece que tales derechos pueden ser infringidos cuando se justifique ante el Principio de Honor de la Corona o por algún tipo de relación sui generis entre la Corona y los pueblos indígenas.⁴⁴ Por ejemplo, ante la creación de infraestructura hidroeléctrica, acciones encaminadas a la protección del medio ambiente u otro tipo de actividades que impliquen el desarrollo urbano o de los sectores productivos.

En el caso del conocimiento tradicional y la propiedad intelectual se considera la retención por parte del Estado de la autoridad de la ley, de manera que los pueblos indígenas pueden crear normatividades sobre su cultura pero no sobre aspectos relativos a la propiedad intelectual que le confieren al Estado.⁴⁷

Por otra parte, la falta de reconocimiento del derecho al conocimiento tradicional se debe a que no está incluido en la lista de la Aboriginal Self-Government Policy porque es visto como parte de la cultura, religión y lenguaje que son aspectos inherentes al pueblo indígena.⁴⁸ Otro elemento por considerar es que las leyes canadienses no regulan acuerdos de acceso que puedan suscribirse entre investigadores, empresas biotecnológicas, centros de investigación, etcétera y pueblos indígenas, y no establecen el procedimiento sobre cómo debe ser obtenido el conocimiento tradicional.

6. Conclusiones

Ante este panorama puede señalarse que en Canadá al igual que acontece en otros países, la protección de los conocimientos tradicionales oscila entre los intereses por la biotecnología y los compromisos internacionales suscritos. Son precisamente los últimos y en especial el CDB y el ADPIC los que han abierto el debate que en este país y en otros existe sobre el problema que enfrentan estos conocimientos y han sugerido su protección no para limitar la investigación biotecnológica sino para que pueda continuar desarrollándose con menos obstáculos.

Canadá tiene una fuerte inclinación por el desarrollo de la biotecnología y la posibilidad de que los pueblos indígenas controlen sus conocimientos tradicionales depende de los Acuerdos de Reclamos de Tierras; sin embargo, debido a su sistema jurídico no le resulta sencillo crear mecanismos de protección generalizados, por otra parte, considerando su política biotecnológica tampoco sería una buena opción en el caso de que los pueblos indígenas restrinjan el acceso.

La protección de los conocimientos tradicionales como derechos colectivos se complica aún más con la falta de reconocimiento del "derecho al conocimiento tradicional" y al convertirse en parte del dominio público una vez que sean utilizados como parte de actividades, por ejemplo: para el cuidado del medio ambiente.

El que Canadá se encuentre a favor de los contratos de acceso y aunque invite a los indígenas a participar en las negociaciones relativas a los conocimientos tradicionales, el gobierno tiende a la búsqueda de beneficios de tal conocimiento como parte de las tendencias del Estado y su tradición orientada por los sistemas de propiedad privada.

Que el gobierno reconozca los derechos de los pueblos indígenas a sus conocimientos tradicionales ante una política internacional que se proyecta ambivalente es difícil, sobre todo cuando para una economía basada en el conocimiento la biotecnología representa una alternativa para la competitividad estatal.

Notas

¹ En Canadá se utiliza el término "pueblos aborígenes" más que el de "pueblos indígenas", el cual será referido en el presente artículo a causa de que es el término al que más se recurre en lo internacional sin la finalidad de recaer en una discusión terminológica.

² BÁEZ, MARÍA ESTELA. "Las otras minorías en Canadá: conflicto, reto y compromiso", en GUTIÉRREZ-HACES, TERESA, Canadá,un Estado posmoderno, Plaza y Valdés Editores, México, 2000, p. 428.         [ Links ]

³ JHAPPA, RHADA. "Contra todos los pronósticos: triunfos y tribulaciones de los movimientos de derechos indígenas de Canadá", en ANTAL, EDIT (ed.). Nuevos actores en América del Norte, identidades culturales y políticas, CISAN-UNAM, México, 2005, vol. 2, p. 71.         [ Links ]

⁴ Ibidem, p. 88.

⁵ DEL OLMO PINTADO, MARGARITA. "La economía de las reservas en Canadá y el problema indio", en Revista Española de Antropología Americana, Universidad Complutense, pp. 241-242. [En línea]. vol. XV, 1985. [Citado 5 de agosto de 2009]. Disponible en: //revistas.ucm.es/ghi/05566533/articulos/REAA8585110241A.PDF.         [ Links ]

⁶ JHAPPA, RHADA. "Contra todos los pronósticos: triunfos y tribulaciones de los movimientos de derechos indígenas de Canadá", op. cit., p. 71.

⁷ Ibidem, p. 73, y CLAUDE, DENIS. "El autogobierno como derecho inherente de las comunidades indígenas en Canadá: el Acuerdo Nisg'a en Columbia Británica", en GUTIÉRREZ-HACES, TERESA. Canadá, un Estado posmoderno, cit., p. 414.

⁸ Para realizar actividades como las de subsistencia, los pueblos indígenas requirieron se les otorgara el derecho, éste se dio a partir de casos presentados a las cortes canadienses, en los cuales tales actividades fueron vinculadas a sus prácticas y costumbres tradicionales, sobre todo a aquellas actividades que no les estaban prohibidas efectuar por las leyes canadienses, como la pesca y la tala de árboles. Estos derechos, sin embargo, quedaron limitados a las disposiciones provinciales.

⁹ JHAPPA, RHADA. "Contra todos los pronósticos: triunfos y tribulaciones de los movimientos de derechos indígenas de Canadá", op. cit., p. 79.

¹⁰ Ibidem, pp. 71, 81 y 82.

¹¹ GOBIERNO DE CANADÁ. "Options to «Respect, Preserve and Maintain TK»". [En línea]. p. 3. [Citado: 7 de junio de 2009]. Disponible en: Biostrategy, http://www.biostrategy.gc.ca/HumanRights/HumanRightsE/ch7_5_e.html.         [ Links ]

¹² JHAPPA, RHADA. "Contra todos los pronósticos: triunfos y tribulaciones de los movimientos de derechos indígenas de Canadá", op. cit., p. 80.

¹³ GOBIERNO DE CANADÁ. "Options to «Respect, Preserve and Maintain TK»", op. cit., p. 3.

¹⁵ CLAUDE, DENIS. "El autogobierno como derecho inherente de las comunidades indígenas en Canadá: el Acuerdo Nisg'a en Columbia Británica", op. cit., pp. 416 y 417, y 420.

¹⁶ Ibidem, p. 424.

¹⁷ JHAPPA, RHADA. "Contra todos los pronósticos: triunfos y tribulaciones de los movimientos de derechos indígenas de Canadá", op. cit., pp. 84 y 90.

¹⁸ MOLINA A., PILAR. "Contra la marea indigenista. Experto canadiense critica política en boga", en El Mercurio Electrónico, Centro de Documentación Mapuche. [En línea]. Santiago de Chile, domingo 3 de septiembre de 2000. [Citado: 8 de junio de 2009]. Disponible en: http://www.mapuche.info/news01/merc000903b.html.         [ Links ]

¹⁹ Idem.

²⁰ GOBIERNO DE CANADÁ. "Biotechnology, Rights and Tradicional Knowledge" en Biostrategy, [En línea]. pp. 1 y 2. [Citado: 12 de agosto de 2009]. Disponible en: http://www.biostrategy.gc.ca/HumanRights/HumanRightsE/ch7_2_e.html.         [ Links ]

²¹ GOBIERNO DE CANADÁ. The 1998 Canadian Biotechnology Strategy: An Ongoing Renawal Process. [En línea]. p. 4. [Citado: 10 de junio de 2009]. Disponible en: http://www.biostrategy.gc.ca/CMFiles/1998strategyE49RAI-8312004-5365.pdf.         [ Links ]

²² Ibidem, pp. 4 y 5.

²³ GOBIERNO DE CANADÁ. Northern Workshop on Access to Genetic Resources and Associated Traditional Knowledge andBenefit-Sharing. [En línea]. Marzo de 2005, p. 19. [Citado: 10 de junio de 2009]. Disponible en: http://www.ec.gc.ca/apa-abs/documents/northern_workshop_eng.pdf.         [ Links ]

²⁴ GOBIERNO DE CANADÁ. Canadian Biodiversity Strategy. Canada's Response to the Convention on Biological Diversity. [En línea]. [Citado: 11 de agosto de 2009]. Disponible en: http://www.eman-rese.ca/eman/reports/publications/rt_biostrat/intro.html.         [ Links ]

²⁵ Una de las propuestas del gobierno canadiense ha sido proteger aquel conocimiento considerado sagrado y en todo caso, clasificarlo para facilitar el consentimiento fundamentado previo. GOBIERNO DE CANADÁ. "Overview: Biotechnology and Traditional Knowledge", en Biostrategy. [En línea]. 2005. [Citado: 27 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.biostrategy.gc.ca/HumanRights/HumanRightsE/ch7_2_e.html y "La piraterí         [ Links ]a biológica amenaza los conocimientos tradicionales indígenas", en Diario El Universo. [En línea]. 2004. [Citado: 27 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.llacta.org/notic/040219h.htm.         [ Links ]

²⁶ Al respecto se encuentran las actividades emprendidas por la organización Pauktuuti- Asociación de Mujeres Inuit en la obtención de protección jurídica para los productos basados en diseños, motivos y conocimientos tradicionales con fines comerciales de las mujeres Inuit, por lo que desde 1996 han participado en negociaciones vinculadas al CDB sobre el artículo 8.j) y en las reuniones de la Conferencia de las Partes entre ellas el Taller sobre conocimientos tradicionales en Madrid en 1997 y en la OMPI. COMITÉ INTERGUBERNAMENTAL SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL Y RECURSOS GENÉTICOS, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y FOLCLORE, "Expresiones del Folclore", [En línea] OMPI, 2002. [Citado: 27 de abril de 2009]. Disponible en: http://74.125.155.132/search?q=cache:W3TeYdFrNmYJ:www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/es/wipo_grtkf_ic_3/wipo_grtkf_ic_3_2.pdf+Inuit+proteccion+conocimiento+tradicional&cd=2&hl=es&ct=clnk&gl=mx.         [ Links ]

²⁷ En Canadá no existen normatividades federales que controlen la bioprospección, las que existen regulan dependiendo si los recursos de que se trate son ex situ o in situ, si están en territorios públicos o privados o en una zona federal, territorial o provincial o en reservas indígenas o en tierras pertenecientes a los pueblos indígenas, en todos estos lugares pueden aplicar normas específicas. GOBIERNO DE CANADÁ. "Biotechnology, Rights and Traditional Knowledge", cit., s/p.

²⁸ En 1980 la compañía biotecnológica CETUS Corporation, descubrió en el Parque Nacional de Yellowstone un organismo útil para el procesamiento del ADN, en 1990 sus patentes fueron vendidas a Hoffmann-LaRoche las ganancias obtenidas no fueron compartidas con el Parque Nacional. GOBIERNO DE CANADÁ. Northern Workshop onAccess to Genetic Resources and Associated Traditional Knowledge and Benefit-Sharing, cit., p. 15.

²⁹ Ibidem, pp. 1 y 2.

³⁰ Ibidem, p. 22.

³¹ Ibidem, p. 21.

³² GOBIERNO DE CANADÁ, "Biotechnology, Rights and Traditional Knowledge", op. cit., p. 21.

³³ Sobre la participación y la distribución justa y equitativa en los beneficios, Canadá plantea interrogantes como ¿Quién realizará tal distribución?, ¿el reparto aplicaría únicamente a los acuerdos entre comunidades?, ¿cómo se efectuaría el reparto equitativo si no se puede identificar a un titular individual? COMITÉ INTERGUBERNAMENTAL SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL Y RECURSOS GENÉTICOS, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y FOLCLORE. "La protección de los conocimientos tradicionales: cuadro de comentarios por escrito sobre los objetivos y principios revisados". [En línea]. Undécima Sesión, OMPI, Ginebra, 3 a 12 de julio de 2007, p. 11. [ Citado: 13 de agosto de 2009]. Disponible en http://www//74.125.47.132/search?q=cache:1_gYoa8JJ_8J:www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/es/wipo_grtkf_ic_11/wipo_grtkf_ic_11_5_b.doc+OMPI+conocimientos+tradicionales+cuadro+comentarios+2007&cd=26hl=es6ct=clnk6gl=mx.         [ Links ]

³⁴ Canadá, Japón, Australia y Estados Unidos estando a favor de las empresas biotecnológicas se inclinan por el establecimiento de códigos de conducta y por contratos bilaterales más que por el desarrollo de normatividades.

³⁵ Tal participación se fue incrementando al afiliarse organizaciones indígenas como Pauktuutit a la Secretaría Indígena del Grupo de Trabajo Canadiense por el artículo 8 (j). ASOCIACIÓN PAUKTUUTIT DE MUJERES INUIT, "Taller de conocimiento tradicional de la mujer Inuit el amauti y los derechos de propiedad intelectual, Informe Final", Rankin Inlet, Nunavut. [En línea]. 24-27 de mayo de 2001. [Citado: 15 de febrero de 2009]. Disponible en: http://74.125.155.132/search?q=cache:WmOaKp4PDFMJ:www.aulasvirtualesenlace.org/index2.php%3Foption%3Dcom_docman%26task%3Ddoc_view%26gid%3D48%26Itemid%3D72+Inuit+proteccion+conocimiento+tradicional&cd=16hl=es&ct=clnk&gl=mx.         [ Links ]

³⁶ Canadá, Australia y Nueva Zelanda hasta el 2006 obstaculizaron las negociaciones de la COP para el Régimen de APB así como el establecimiento de zonas marinas protegidas. GRUPO ETN. "Biopiratería sin freno en el tercer mundo". [En línea]. 2006. [Citado: 25 de abril de 2009]. Disponible en: http://etnodg.blogspot.com/2006/04/biopiratera-sinfreno-en-el-tercer.html,         [ Links ] y THIRD WORLD NETWORK. "United Nations: biopiracy meet ends with no progress". Published in SUNS. [En línea] No. 6345, 2007. [Citado: 25 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.twnside.org.sg/title2/intellectual_property/info.service/twn.ipr.info.100706.htm.         [ Links ]

³⁷ "Denuncian a EEUU y Canadá por bloquear Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas", en Ecoportal. El directorio ecológico y cultural. [En línea]. 2008. [Citado: 25 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.ecoportal.net/content/view/full/77772.         [ Links ]

³⁸ COMITÉ INTERGUBERNAMENTAL SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL Y RECURSOS GENÉTICOS, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y FOLCLORE. "La Protección de los Conocimientos Tradicionales: cuadro de comentarios por escrito sobre los objetivos y principios revisados", op. cit., p. 17.

³⁹ Sobre el concepto existen discrepancias en cuanto si es correcto o no usar la denominación conocimiento tradicional u otras como conocimiento aborigen, debido a que para los indígenas el término tradicional refiere a un conocimiento del pasado y, por ende, estático y no refieren a un conocimiento que evoluciona y se mantiene en el tiempo. GOBIERNO DE CANADÁ. Northern Workshop on Access to Genetic Resources and Associated Traditional Knowledge and Benefit-Sharing, cit., p. 11.

⁴⁰ Idem.

⁴¹ GOBIERNO DE CANADÁ. "Overview: Biotechnology and Traditional Knowledge", op. cit., p. 23 y "La piratería biológica amenaza los conocimientos tradicionales indígenas", en Diario El Universo. [En línea]. 2004. [Citado: 27 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.llacta.org/notic/040219h.htm.         [ Links ]

⁴² GOBIERNO DE CANADÁ. "Biotechnology, Rights and Traditional Knowledge", op. cit., pp. 1 y 2.

⁴³ Ibidem, p. 21.

⁴⁴ Ibidem, p. 23.

⁴⁵ Ibidem, p. 24.

⁴⁶ Ibidem, p. 30.

⁴⁷ Idem.

⁴⁸ Idem.

Claudia Anait Ocman Azueta

Doctora en Ciencias políticas y sociales con orientación en relaciones internacionales por la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM. Es catedrática de la licenciatura en relaciones internacionales en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla (BUAP). Ha participado en proyectos de investigación auspiciados por el Centro de Investigaciones de América del Norte (CISAN-UNAM) y colaborado con artículos en revistas nacionales. Asimismo, ha presentado ponencias en congresos nacionales e internacionales en eventos organizados por la Asociación Mexicana de Estudios Internacionales (AMEI), por la Asociación Mexicana de Estudios Canadienses (AMEC), por la Latin American Studies Association (LASA), de la cual es miembro, así como por el Consejo Europeo de Investigaciones Sociales de América Latina en diversos lugares, como México, Sudamérica, Europa y Canadá.