Los fundamentos del ius puniendi nacional; en particular, su aplicación extraterritorial¹

Kai Ambos*

* Catedrático de Derecho penal, Derecho procesal penal, Derecho comparado y Derecho penal internacional de la Georg-August-Universitàt Göttingen, Alemania.

Resumen

Palabras clave: Derecho penal internacional, extraterritorialidad, principios de derecho internacional.

Abstract

The author examines the international ius puniendi, i. e. the legitimacy of States to apply their criminal law extraterritorially. He analyses in detail the traditional principies of international criminal law, i. e., territoriality, active personality, protection, universal jurisdiction and subsidiary criminal justice (principle of representation).

Keywords: International criminal law, extraterritoriality, principles of international law.

Sumario

I. El punto de partida: el principio de no intervención. II. El doble requisito del ius puniendi nacional. III. Los principios concretos del derecho internacional. IV. Conclusión. V. Bibliografía.

Después de que Binding en 1885 circunscribiese el ámbito del ius puniendi aladecisiónsoberanadecadaEstadonacional,² se está hoy de acuerdo en que sería inadmisible una extensión ilimitada de dicha potestad desde una perspectiva jurídico-internacional. Esto deriva ya de la resolución de la Corte Permanente de Justicia Internacional (Permanent Court of International Justice -PCIJ-) sobre el clásico caso Lotus de 1927; si bien ésta, como consecuencia de pasajes contradictorios, frecuentemente ha sido invocada para respaldar lo contrario. En el caso Lotus se reconoce ante todo el principio de no intervención: "La primera y más importante restricción que el Derecho internacional impone a un Estado es la exclusión del ejercicio de poder en el territorio de otro Estado".³

En consecuencia, el PCIJ parte, en principio, de un ius puniendi territorialmente limitado, que sólo cabe traspasar en el marco del derecho internacional:

En este sentido la potestad jurisdiccional está sin duda circunscrita a un ámbito espacial; no podría ser ejercitada fuera del propio territorio, si no fuera con fundamento en una regla de derecho consuetudinario internacional o de un convenio que lo permita. En estas circunstancias se puede requerir a un Estado que no traspase las fronteras que el derecho internacional establece a su ámbito competencial; dentro de estos límites el fundamento del ejercicio de su potestad jurisdiccional se encuentra en su soberanía.⁴

El principio de no intervención deriva en el moderno derecho internacional del artículo 2,1 de la Carta de Naciones Unidas, que establece el principio de la igualdad soberana de los Estados. Éste se aplica tanto verticalmente en la relación de Naciones Unidas con los Estados (artículo 2,7 de la Carta), como de forma más débil⁵ horizontalmente en las relaciones interestatales.⁶ La proyección del ius puniendi nacional sobre casos extra-territoriales puede representar una intervención en los asuntos internos⁷ de Estados soberanos, al afectar a su competencia exclusiva para el ejercicio de la potestad sancionadora penal en su propio territorio, obligándole a soportar el ejercicio de un ius puniendi "extranjero", en la medida en que el Estado extranjero ejercita su propio "poder de prohibición" en territorio ajeno. Al mismo tiempo, esto puede constituir una intervención contraria al derecho internacional, si se constata una eficacia coactiva o una intensidad de la intromisión suficientes.

Este latente conflicto de soberanías ofrece considerables motivos de conflicto, ya que lo que para un Estado es soberano ejercicio de su derecho penal, es para el otro una intervención en sus asuntos internos. Como una de las tareas del derecho internacional es prevenir tales conflictos, el principio de no intervención representa la límite jurídico internacional del ejercicio del ius puniendi estatal. Todo ello es también constatable⁸ en numerosos acuerdos de derecho internacional.⁹ La aceptación de una posible competencia-sobre-la-competencia de los Estados, como la que todavía se defiende en parte en la moderna literatura penalista,¹⁰ es incompatible con ese escenario jurídico, porque implica una subordinación del derecho internacional al derecho nacional. Este punto de vista ignora que, con el reconocimiento de la igualdad de los Estados, los conflictos derivados de la superposición de ámbitos de soberanía sólo pueden resolverse a través de un ordenamiento jurídico supranacional o transnacional, si no se quiere que prevalezca la ley del más fuerte, es decir, la del Estado nacional más poderoso. Partimos, por tanto, de una competencia-sobre-la-competencia del derecho internacional.¹¹

II. El doble requisito del ius puniendi nacional

Se admite ciertamente que el derecho internacional no contiene, aparte del límite general del principio de no intervención, ninguna regla concreta para establecer límites al ius puniendi nacional. Para aclarar la compatibilidad de la extensión del ius puniendi con el principio de no intervención debe practicarse siempre un examen en dos fases. En una primera se comprueba si el caso de referencia muestra una especial relación de afinidad o un contacto suficiente con el Estado que pretende ejercer el ius puniendi, o, en otras palabras, si existe un punto de conexión suficiente. La Corte Internacional de Justicia (International Court of Justice -ICJ-) a la hora de apreciar la relación entre un Estado y una persona natural necesaria para el ejercicio de la protección diplomática, ha exigido una real link o bien una genuine connection.¹² La jurisprudencia alemana ha remitido, desde siempre, a un punto de conexión 'razonable o "legítimo";¹³ si falta tal punto de conexión, se vulnera el principio de no intervención.

Sólo cuando se cuenta con un punto de conexión legítimo surge una presunción favorable de la legalidad y legitimidad de la extensión del ius puniendi. Y con ello llegamos a la segunda fase o al segundo nivel y examinamos si a la extensión del ius puniendi legitimada por un punto de conexión abstracto se opone en ese caso concreto una expresa prohibición jurídico-internacional. Para ello sólo entran en juego como principios generales, la prohibición de la arbitrariedad y del abuso del derecho¹⁴ y apenas cabe encontrar una norma prohibitiva jurídico-internacional más específica. En lo esencial, tiene lugar en esta segunda fase un examen material jurídico-internacional de si el punto de conexión general-abstracto legitima también el concreto ejercicio de la potestad jurisdiccional, o sea si se muestra de hecho como razonable (reasonable)¹⁵ en relación a la extensión del ius puniendi que lleva consigo. Por ello, generalmente se aplica el principio de la moderación y limitación en el ejercicio extraterritorial del ius puniendi que el juez Fitzmaurice formuló en el caso Barcelona Traction como regla de conducta estatal.¹⁶

En concreto es necesario una ponderación de los intereses de Estado y soberanía afectados, que ha resolverse en el sentido de un mandato de optimización jurídico-internacional semejante al principio jurídico-constitucional de concordacia en relación a otros Estados, sólo en la medida en que sea necesario para no vulnerar de modo indebido sus intereses.¹⁷ Se da una violación indebida cuando el interés del Estado lesionado en su soberanía es prevalente respecto al del Estado que pretende ejercitar su ius puniendi extraterritorialmente, con lo que tal ejercicio implica una intervención inadmisible en los asuntos internos del Estado afectado.

La caracterización dogmática de los puntos de conexión es discutida. Son calificados como "indicadores",¹⁸ "ejemplos típicos"¹⁹ o "instrumentos de ponderación".²⁰ Generalmente, se los equipara a los llamados principios de derecho penal internacional, regulados en el §§ 3-7 del Código Penal alemán; así, el Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht) reconoce como puntos de conexión el principio de territorialidad, el de protección, el de personalidad activa y pasiva o el de jurisdicción universal, así como el principio de justicia criminal supletoria.²¹ Aquí, sin embargo, es preciso ser precavido. Los principios del derecho penal de competencias nacional no suponen per se un punto de conexión legítimo en sentido del derecho internacional porque no fueron creados con miras al principio de no intervención sino con arreglo a consideraciones de política criminal o intereses meramente nacionales. Desde el punto de vista del derecho internacional, tales principios -y por tanto los del derecho penal internacional alemán- no pueden considerarse vinculantes sin más,²² sino sólo en la medida en que resulten compatibles con el principio de no intervención. Esto quiere decirse cuando se reclama una fundamentación jurídico-internacional de los principios (nacionales) de conexión.²³ Que el principio de no intervención no se deje traducir con trazos claramente perfilados al ejercicio del ius puniendi nacional, no debe conducir a que no se le preste atención; precisamente porque su vulneración acarrearía también consecuencias intraestatales: expresa en efecto una regla general de derecho internacional, en el sentido del artículo 25 de la Ley Fundamental alemana y, como tal, tiene prioridad sobre las leyes ordinarias.²⁴

III. Los principios concretos del derecho internacional

1. Punto de partida; el principio de territorialidad

El principio de territorialidad vincula al lugar de los hechos y asigna en consecuencia a cualquier Estado el ius puniendi sobre todos los actos cometidos en el territorio sobre el que ejerce su soberanía. El principio es absolutamente razonable desde el punto de vista político-criminal, dada la proximidad de dicho Estado al hecho realizado, y es reconocido en el derecho internacional como expresión de la soberanía interna de ese Estado.²⁵ Esto se ve de nuevo confirmado por el artículo 12.2(a) del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma),²⁶ al hacer depender su competencia, entre otras cosas, de que el Estado del lugar del hecho sea parte en el Estatuto.²⁷ Esta posición jurídica internacional se ve apoyada por el derecho comparado y transnacional, que ha configurado desde tiempo inmemorial el principio de territorialidad como punto de partida del derecho penal de competencias en los principales sistemas jurídicos, del ámbito angloamericano o del continental europeo, así como en la praxis internacional de solución de conflictos interestatales. Su indiscutible ventaja radica en que la limitación de la competencia penal al territorio nacional excluye ad limine colisiones interestatales sobre el ejercicio del ius puniendi.

Un análisis del derecho internacional y comparado pone en evidencia que el principio de territorialidad nunca fue reconocido de modo absoluto en el sentido de que el derecho penal nacional realmente renuncia a extender su ámbito de aplicación. Ya se advirtió en el caso Lotus que el principio no tiene validez absoluta y en modo alguno es identificable con la soberanía territorial;²⁸ que de hecho "casi todas... las legislaciones extienden su ámbito de validez a conductas punibles perpetradas fuera de su territorio".²⁹ Existen, por ello, diferentes técnicas de ruptura del principio de territorialidad. Junto a la conexión con la nacionalidad -sea del autor en el sentido del principio de personalidad activa (más abajo, epígrafe 2) o de la víctima en el sentido del principio de personalidad pasiva (epígrafe 3.2)- es preciso remitir ya en este contexto al principio del efecto o al principio del pabellón.

A. El principio del efecto (effects principle)

El principio del efecto fue aducido, como se sabe, en el caso Lotus para fundamentar la jurisdicción turca, pero es de dudosa aplicación cuando los efectos-resultados son causados por negligencia (imprudencia) porque el autor que se comporta (sólo) de modo no diligente no sabe normalmente dónde repercutirá su conducta. Por ello, en tales casos, el hecho debería ser punible tanto de acuerdo con el derecho del lugar de la acción como con el del lugar del resultado (exigencia de doble incriminación en el lugar del hecho).³¹

El principio del efecto es hoy reconocido en el derecho internacional.³² El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas consideró en el caso Ahlstrom vs. Comission³³ aplicable el artículo 85 del Tratado de la Comunidad con fundamento en el principio de territorialidad; porque acuerdos pactados sobre los precios fuera del territorio de la Comunidad se implementaron adentro del territorio, cobrando así un efecto: "the decisive factor is... the place where it [el acuerdo sobre los precios, K. A.] is implemented".³⁴ El abogado general del Tribunal en su informe ha hecho notar que el principio del efecto se apoya en el mismo artículo 85³⁵ y el Tribunal lo avaló por lo demás; se apoya en el principio de territorialidad objetivo y es (por eso) compatible con el derecho internacional.³⁶ También la Comisión ha aplicado en varias ocasiones el principio del efecto.³⁷ Sin embargo, la viabilidad jurídico-internacional del principio ha de apoyarse, por falta de una praxis estatal uniforme, menos en el derecho consuetudinario internacional que en los principios generales del derecho internacional, en el sentido del artículo 38.1,c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.³⁸

El derecho alemán aúna los principios de territorialidad subjetivo y objetivo en el principio de ubicuidad, entendido éste como lugar de comisión del hecho, tanto lugar de la acción (territorialidad subjetiva), como también lugar del resultado (territorialidad objetiva). Para el § 9 inc. 1, 3era. alternativa del CP alemán (Strafgesetzbuch-StGB) bastaría incluso con la mera intención de causar del resultado.

B. El principio del pabellón

El principio del pabellón atribuye el poder soberano sobre buques, aeronaves y vehículos espaciales al Estado cuyo pabellón enarbolen o bajo el que estén registrados; desde el punto de vista del derecho internacional poseen su "nacionalidad". El Estado del pabellón ejercita por ello el ius puniendi sobre hechos realizados en los buques o aeronaves, con independencia de en qué lugar se consumen o cuál sea la nacionalidad de los autores. En consecuencia, el § 4 del CP alemán dispone que el derecho penal será aplicable a los hechos cometidos en una aeronave o buque alemán. El principio del pabellón fue reconocido ya en el caso Lotus: "Es ciertamente correcto, que... los buques en alta mar sólo están sometidos al poder del Estado, cuya bandera enarbolan".³⁹

Sin embargo, su reconocido parentesco con el principio de territorialidad se imita a la posible extensión de la competencia penal pero no implica ninguna ampliación del territorio nacional: "un buque en alta mar resulta equiparado al territorio del Estado cuyo pabellón enarbola; pues, como en ese territorio, el Estado ejerce allí su poder y ningún otro Estado podrá hacerlo".⁴⁰

Del punto de vista del derecho internacional, el principio del pabellón no es sino una pragmática extensión extraterritorial de la soberanía y del ius puniendi, para asi evitar, por razones de orden y protección, lagunas de competencia penal en alta mar o en el espacio aéreo. Esto lleva consigo que se produzca en el mar territorial una competencia concurrente con la del Estado ribereño. El artículo 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar dice en consecuencia: "La jurisdicción penal del Estado ribereño no debería ejercerse a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial, salvo en los siguientes casos:...".

Falta ciertamente una previsión análoga a la de este artículo aplicable a las aeronaves, pero según la opinión dominante les es aplicable el principio del pabellón también cuando se encuentran todavía en tierra.⁴¹

2. El principio de personalidad activa

Al someterse en el extranjero a los nacionales propios al ius puniendi nacional, sin exigir una idéntica norma penal del lugar del hecho o sea la doble incriminación de la conducta (principio absoluto de personalidad activa), se entra en conflicto con el derecho internacional de extranjería y con la pretensión de soberanía del Estado territorial. Si se supone que el extranjero debe observar el ordenamiento jurídico del Estado territorial o Estado receptor, al que se dirigió por propia voluntad, sometiéndose también de acuerdo con el principio de territorialidad a su ius puniendi, no le parecerá razonable verse perseguido por su Estado de origen por una conducta que no sea punible en el Estado receptor, en el que en ese momento reside. El ius puniendi que pretende ejercer su Estado de origen no respeta el ordenamiento jurídico del Estado receptor, en la medida en que no tiene en cuenta su decisión de no considerar punible la conducta en cuestión. Con este trasfondo, el principio absoluto de personalidad activa sólo puede justificarse con una sobrevaloración ideológica de la conexión entre Estado de origen y autor, vinculada a un punto de vista basado meramente en la nacionalidad; primaría pues el deber de lealtad al país de origen.⁴² Pesa en éste más la realización de planteamientos valorativos jurídico-penales que el respeto al principio de no intervención.

El planteamiento de un Estado con querencia autoritaria, que cobra así expresión, ha sido clásicamente rechazado por el derecho internacional por su escaso respeto al principio de no intervención,⁴³ ya que subordina totalmente el individuo a la voluntad estatal. Esto es plenamente inaceptable para el derecho internacional, cuando el principio absoluto de personalidad activa -como ocurrió durante el nacionalsocialismo con su decreto del ámbito de validez del derecho penal alemán (Geltungsbereichsverordnung) del 6-5-940-⁴⁴ se convierte en la regla.⁴⁵ Como resultado de esto, se deriva que el principio de personalidad activa sólo no ofrece inconveniente para el derecho internacional cuando, más allá de la nacionalidad del autor, o bien exige una idéntica norma penal del lugar del hecho (doble incriminación) o se combina con otro punto de conexión más aceptado. Sólo entonces cabe hablar de un principio de personalidad activa limitado que es compatible con el derecho internacional, y puede también jugar en interés del Estado territorial, en la medida en que éste descarga a su justicia penal.

Una variante del principio de personalidad activa es el principio del domicilio. La raison d'être de este principio radica en que la concesión de la nacionalidad por un Estado no constituye automáticamente un punto de conexión suficiente desde el punto de vista del derecho internacional. La Corte Internacional de Justicia, en el llamado caso Nottebohm,⁴⁶ lo formuló del siguiente modo: "nationality is a legal band having at its basis a social fact of attachment, a genuine connection of existence of reciprocal rights and duties".

La doctrina considera generalmente este principio como una extensión del principio de personalidad activa. Esto es solamente correcto si el domicilio opera como alternativa al criterio de la nacionalidad. Si para determinar la personalidad se exigen ambos, nacionalidad y domicilio, operando los dos criterios acumulativamente, la exigencia del domicilio implicaría una restricción de la personalidad. Este es el caso del § 5, núm. 9 del Código penal alemán: "cuando el autor es alemán en el momento de producirse el hecho y tiene sus medios de subsistencia en el ámbito espacial de validez de esta ley" (las cursivas son del autor).

En resumen, se puede concluir que el principio de personalidad activa es legal y legítimo, si se exige la punibilidad de la conducta en el lugar del hecho, y si existe, además de la nacionalidad, una incardinación del autor al país de origen. En este caso, el principio no precisa ninguna restricción adicional, ni tampoco ha de combinarse con otros puntos de conexión.⁴⁷

3. El principio de protección

De acuerdo con el principio de protección (protective principle) se amplía el ius puniendi nacional también a hechos que lesionan o amenazan bienes jurídicos internos, con independencia de dónde y a través de quién se produzcan. En la práctica, este principio incluye en particular hechos realizados en el extranjero y por extranjeros contra bienes jurídicos nacionales. Cabe distinguir dentro del principio de protección entre un principio de protección entendido como garantía jurídica del Estado (principio real) y un principio de protección como garantía jurídica individual (principio de personalidad pasiva).

A. El principio real

No hay ya prácticamente en la actualidad autores que nieguen de modo categórico validez al principio real; es reconocido por el derecho consuetudinario internacional y se ha extendido también en el derecho comparado. Late en el fondo la reflexión correcta de que ningún Estado puede verse impotente, obligado a presenciar pasivamente atentados a su integridad política y militar, mientras que, como es frecuente, el Estado territorial o no puede perseguirlos por falta de punibilidad o, por razones políticas, renuncia a hacerlo.

En los famosos casos de espionaje entre las dos alemanias, la República Federal debería, de acuerdo con ello, haber acordado un tratado jurídico-internacional con la antigua RDA para que ésta procesara por vía penal a los propios agentes del Ministerio para la Seguridad (Ministerium für Staatssicherheit), que fueron entrenados y pagados para actuar contra la República Federal; situación apenas concebible, como el Tribunal Constitucional alemán ha reconocido en su sentencia sobre el particular: "El Estado, que ha creado y mantenido tal servicio, no puede a la vez amenazar con penas a sus colaboradores y agentes".⁴⁹

Como es el autor quien pone de manifiesto a través de sus propios hechos su relación con el Estado afectado, y éste -en práctica situación de legítima defensa- tiene que poder defenderse de él por sí mismo, se puede renunciar a la exigencia de una idéntica norma del lugar del hecho (principio de doble incriminación). Ello lleva al Tribunal Constitucional Federal alemán en su ya citada sentencia sobre espionaje a afirmar:

Es preciso partir de que la República Federal alemana, precisamente cuando tenían lugar los hechos de referencia, se veía particularmente expuesta, por su significativo papel como aliado occidental, a operaciones de los servicios de información enemigos, con los peligros consiguientes. Dada la dimensión organizativa transnacional de los modernos servicios secretos y de su actividad de investigación, que afecta a todos los pormenores del Estado, estaba claramente legitimada para proteger penalmente la seguridad de su propio Estado, también de modo amplio contra las operaciones que desde el exterior llevaban a cabo los servicios secretos extranjeros.⁵⁰

En dicha medida, de lo que se habría tratado era de perseguir "esa legítima finalidad de protección".⁵¹

Sin embargo, está claro que el Estado agredido no puede, apelando a un estado de legítima defensa, llevar a cabo de modo ilimitado intervenciones en el territorio del Estado del lugar del hecho aplicando su ius puniendi para preservar de dichos atentados todos los "bienes internos" imaginables.⁵² Del punto de vista del derecho internacional, ha de tratarse más bien de atentados que lesionan o amenazan la seguridad y existencia del Estado. Pues, el principio real se refiere en efecto a hechos llevados a cabo por extranjeros en el extranjero y requiere por ello (¡principio de no-intervención!) un legítimo punto de conexión intraestatal.

B. El principio de personalidad pasiva

Más fundamental es la crítica a la extensión del ius puniendi, por la vía del principio de personalidad pasiva.⁵³ Tal principio implica la persecución de un extranjero por la Justicia del Estado de la víctima, pretendiendo el ejercicio de su ius puniendi sobre un hecho realizado en el extranjero contra uno de sus nacionales.

Desde un punto de vista material, tal extensión del ius puniendi resulta cuestionable, ante todo, porque no se trata aquí -a diferencia del principio real- de proteger la existencia del país de origen; por lo que éste sólo puede hacer valer un interés más débil por la persecución y el posible enjuiciamiento. Además, en la medida en que la relación entre el Estado de origen y el territorio estatal ajeno sólo surge a través del atentado contra el nacional del Estado de origen, ésta no existe -como ocurría con el principio de personalidad activa- en cualquier momento, ni en particular antes de la comisión del hecho. Finalmente, el Estado de origen aplica su derecho penal a autores extranjeros, que con frecuencia ni saben que han atacado a un extranjero y que por ello van a verse sometidos al derecho del país del que sea nacional, ni conocen ese derecho. Las fricciones con el principio de culpabilidad que esto conlleva sólo pueden atemperarse con la exigencia de que exista una norma penal idéntica del lugar del hecho,⁵⁴ ya que si la conducta incriminada es también punible en el lugar del hecho, no debe el autor verse sometido -al menos sin su consentimiento- a un ordenamiento jurídico extranjero; podría también ser penado de haber cometido el hecho contra un nacional de su propio Estado (del lugar del hecho). Si él yerra acerca de la nacionalidad (extranjera) de su víctima, y en consecuencia sobre el derecho (adicionalmente) aplicable, no puede resultar afectado, ya que sólo puede verse sancionado si su conducta fuera también punible según el derecho nacional.

Protección del Estado, en el sentido del principio real, y protección de los nacionales, en el sentido del principio de personalidad pasiva, tienden a confundirse a veces. Buen ejemplo de ello ofrece el ejercicio del ius puniendi por el país de origen ante conductas punibles realizadas contra sus diplomáticos. Cabe fundarlas tanto desde una perspectiva de protección del Estado como desde otra de protección de los individuos, ya que los diplomáticos son tanto representantes oficiales del Estado de origen como nacionales suyos. En tales casos cabe hablar de la existencia de un doble punto de conexión de los diplomáticos con el Estado de origen, que hace retroceder al principio de no intervención.

4. El principio de jurisdicción universal

El principio de jurisdicción universal⁵⁶ permite una persecución extraterritorial a nivel mundial, con independencia de cuál sea el lugar del hecho y la nacionalidad del autor o de la víctima. En tal sentido, resulta idéntico al principio de justicia criminal supletoria. Sin embargo, en el principio de justicia criminal supletoria, el Estado enjuiciador ha de obtener el consentimiento del Estado del lugar del hecho, propiamente competente en razón del principio de territorialidad. El ius puniendi del Estado enjuiciador es en este sentido derivado: es el Estado del lugar del hecho el que finalmente decide si el Estado enjuiciador debe extender su ius puniendi al hecho en cuestión. El Estado enjuiciador aparece como "representante" del Estado del lugar del hecho. Este se refuerza con la exigencia de una idéntica norma del lugar del hecho (lex loci). El principio de universalidad va sin embargo más allá. No sólo renuncia a la exigencia de una idéntica norma del lugar del hecho (véase el § 6 CP alemán: "El derecho penal alemán se aplica... con independencia de la ley del lugar del hecho"). También se excluye cualquier posible influencia del Estado del lugar del hecho. El Estado enjuiciador no ejerce su ius puniendi, supliendo o representando al Estado del lugar del hecho, sino legitimado de modo originario.

En el principio de jurisdicción universal debemos diferenciar dos vías de fundamentación: un Estado puede perseguir un hecho cometido fuera de su territorio, porque su comisión vulnera determinados bienes jurídicos universalmente reconocidos. Un hecho tal afecta no sólo al Estado nacional relacionado con el hecho, sino a la comunidad de Estados o a la humanidad en cuanto tal, pues quebranta valores fundamentales comunes. Esto se reconoce particularmente a la hora de proteger los derechos humanos fundamentales, al derivar de ellos una efecto erga omnes que hace que su protección no se realice sólo en interés de un Estado determinado. Se excluye ante este panorama la vulneración del principio de no intervención: el respeto a los derechos humanos fundamentales no es asunto interno de un Estado. Al ser una cuestión que afecta a toda la humanidad, sobre tales asuntos no pueden darse derechos de soberanía nacional. Por ello, éstos tampoco pueden vulnerarse cuando un Estado, en el marco del principio de jurisdicción universal, extiende su ius puniendi a un hecho cometido en el extranjero. En consecuencia, en lo que respecta al tipo penal del genocidio, dice Eser de modo contundente: "Sobre el derecho a la vida de sectores de la humanidad no se pueden dar derechos exclusivos de soberanía nacional".⁵⁷ Ahora bien, si el principio de no intervención ni siquiera resulta afectado, tampoco será exigible, para el ejercicio del ius puniendi en el marco del principio de jurisdicción universal, ningún punto de conexión interno que legitime la intromisión en la soberanía nacional de otro país; pues no es viable ya en este contexto una pretensión de soberanía nacional por parte de ese otro país.

Por otra parte, el principio de jurisdicción universal enlaza con hechos que lesionan, o al menos amenazan, los intereses de seguridad no sólo del Estado enjuiciador sino también de otros Estados; en esta línea defiende comunes intereses de seguridad de todos los Estados, especialmente en ámbitos, como el alta mar, que no se hallan bajo ningún poder soberano. Un ejemplo clásico es la persecución de la piratería que a todo Estado compete; lo mismo ocurre más recientemente con la persecución del terrorismo internacional, que en última instancia amenaza la seguridad de todos los Estados, incluso y de modo particular en su propio ámbito de soberanías.⁵⁸ Con esto como fondo, se excluye también la violación del principio de no intervención en estos casos: ningún Estado puede pretender ejercer su soberanía en perjuicio de la seguridad de un Estado o de la comunidad de Estados. En consecuencia, también aquí resulta superflua la existencia de un legítimo punto de conexión interno.

En lo que se refiere a delitos concretos, que protejan esos bienes jurídicos universalmente reconocidos, hay que aludir ante todo a la enumeración contenida en el ya mencionado Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.⁵⁹ La tarea de la CPI consiste según el artículo 1 del Estatuto de Roma precisamente en "ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional". Como tales se consideran, de acuerdo con el artículo 5.1 aquéllos "más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto". De acuerdo con ello se incluyen entre los delitos internacionales, ante todo, el genocidio (artículo 6) y los crímenes de lesa humanidad (artículo 7). Entre estos últimos se incluyen la esclavitud y el tráfico de seres humanos. Finalmente, se alude en el artículo 8 del Estatuto a los crímenes de guerra (internacionales o no). Es común a todos ellos la necesidad de ser perpetrados de modo colectivo y organizado, por lo que acarrean regularmente un elevado número de víctimas. Junto a ellos suelen darse hechos individualizados, que suelen provocar pocas víctimas. Éstos no están recogidos en el Estatuto de Roma, pero no obstante, en la medida en que constituyan graves violaciones de derechos humanos, son igualmente objeto del principio de jurisdicción universal. Entre éstos, se incluyen la tortura las ejecuciones extrajudiciales y la llamada desaparición forzada de personas.

Resulta dudoso si los delitos relativos al tráfico de drogas caen también bajo el principio de jurisdicción universal. Pese a que estos hechos han sido criminalizados de modo amplio por los correspondientes acuerdos jurídico-internacionales,⁶⁰ sería ir muy lejos, a la vista de las divergencias entre las políticas nacionales sobre drogas y las legislaciones penales sobre el particular -en concreto, en el ámbito jurídico europeo respecto al estadounidense- someter al principio de jurisdicción universal a cualquiera de las conductas contempladas en acuerdos internacionales: desde la mera posesión al tráfico transfronterizo, pasando por la venta limitada a locales específicos. En cualquier caso, podría decir que tanto los acuerdos internacionales como las numerosas formas de cooperación policial y judicial expresan la voluntad de la comunidad de Estados de luchar en común y sin límites de frontera contra el tráfico de drogas internacional. Los hechos relacionados con este tráfico internacional caerían por tanto bajo el principio de jurisdicción universal.⁶¹ Por lo demás, dada su vinculación con el tráfico de estupefacientes, se ha ido llevando a cabo a nivel mundial -con fundamento en el Convenio de Viena sobre Drogas de 1988-⁶² una penalización del blanqueo de dinero;⁶³ lo que permitiría situarlo también bajo el principio de jurisdicción universal, sobre todo cuando entra en juego bajo las formas de la llamada criminalidad organizada.⁶⁴

5. El principio de la justicia criminal supletoria

El principio de la justicia criminal supletoria colma en primer lugar lagunas en la persecución de los delitos, que surgen cuando su autor se fuga a otro Estado para eludir la pena. En tales casos la persecución penal podría tropezar con que el autor, por razones jurídicas o fácticas, no puede ser entregado por el Estado que lo capturó al Estado del lugar del hecho. Como razones que se oponen a una extradición se mencionan al aplicarse el derecho penal alemán, según el § 7.II.2 del Código penal, que "una solicitud de extradición no se plantea o es rechazada o no puede ejecutarse". De esta manera entonces, podría un extranjero eludir la condena en el Estado del lugar del hecho. Tampoco resultaría posible la condena en el Estado que lo capturó: si los delincuentes y las víctimas son extranjeros, falta un legítimo punto de conexión interno, que pueda fundamentar el ejercicio de su ius puniendi. En consecuencia, el principio de justicia criminal supletoria renuncia también a fundarse en un legítimo punto de conexión interno.

Desde un punto de vista jurídico-internacional, el principio remite a la regla de Grocio de aut dedere aut punire; hoy: aut dedere aut iudicare. Cabe encontrarla en numerosos acuerdos de derecho internacional,⁶⁸ en los que es norma que haya de cumplirse alternativamente la obligación de extraditar o enjuiciar, de modo que sólo excepcionalmente se planteen de modo jerarquizado.⁶⁹ Sólo en este caso cabe hablar stricto sensu de justicia criminal supletoria, dado que la voluntad de persecución penal del Estado del lugar del hecho, o su consentimiento para la persecución por el Estado que captura, deriva del correspondiente acuerdo.

El significado de la fórmula aut dedere aut iudicare también para la determinación del principio de justicia universal no debe empañar la constatación de que, de acuerdo con su concepción teórica, los fundamentos de la justicia criminal supletoria y del principio de jurisdicción universal no pueden ser más diferentes. En contra del punto de vista tradicional,⁷⁰ está en juego más que la inviabilidad de la extradición, en el caso de la justicia criminal supletoria, o que la jurisdicción universal no dependa de la posibilidad de extradición. La justicia criminal supletoria, en sentido estricto, es derivada como extensión del ius puniendi en representación y con el consentimiento del otro Estado. Dependiendo de la voluntad de persecución penal del Estado del lugar del hecho, el Estado que captura actúa, como ya hemos dicho, para él o en su lugar. Por el contrario, el principio de jurisdicción universal se basa en la idea de un ius puniendi originario que existe respecto a determinados crímenes internacionales, con independencia de la voluntad del Estado del lugar del hecho, actuando el Estado que captura para o en lugar del conjunto de la comunidad de Estados. De ahí deriva en particular, como consecuencia, que impedir una impunidad jurídica o fáctica en el Estado del lugar del hecho no pueda ser cometido de la justicia criminal supletoria, sino sólo del principio de jurisdicción universal. Ello invita a hablar no de impunidad sino de una consecuente delimitación de principios.

IV. Conclusión

Retomando la diferenciación entre jurisdicción universal y justicia criminal supletoria se puede concluir que si la sociedad internacional quiere asegurar a escala mundial la punibilidad de determinadas conductas, ha de someterlas al principio de jurisdicción universal. Por otro lado, sirve de indicio del carácter internacional del correspondiente delito, la posibilidad derivada de tratados internacionales o del derecho consuetudinario de someter a juicio o extraditar al incriminado, en línea con el aut dedere aut iudicare, pues la distinción teórico-conceptual de ambos principios no se refleja con plenitud en la praxis de los tratados jurídico-internacionales.⁷¹

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Notas

¹ El texto está basado en el comentario extenso del autor sobre las reglas de competencia jurisdiccional (Strafanwendungsrecht, §§ 3-7 Strafgesetzbuch) en Ambos, Kai, Münchner Kommentar zum StGB, trad. del alemán de José Antonio Santos Arnáiz, rev. de Andrés Ollero y del autor, Madrid, 2003, t. 1.

³ Permanent Court of International Justice (PCIJ), serie A, núm. 9, p. 18. Las cursivas son mías.

⁴ Idem.

⁵ La prohibición de intervención interestatal protege sólo frente a una injerencia bajo la amenaza o ejercicio de la fuerza (Fischer, en Ipsen, Völkerrecht, 4a. ed., 1999, § 59 número marginal = nm. 50), mientras el artículo 2,7 de la Carta protege a los Estados de toda injerencia de Naciones Unidas en los asuntos de domaine reservé (Fischer, en Ipsen, op. cit., en esta misma nota, § 15, nm. 65).

⁶ Matizando Ziegenhain, Extraterritoriale Rechtsanwendung und die Bedeutung des Genuine-Link-Erfordernisses, 1992, pp. 33 y s.

⁷ Cfr. Jennings y Watts, Oppenheim's International Law, 1992, p. 457.

⁸ Desde una perspectiva alemana: Resoluciones del Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE) t. 63, pp. 343 (369): 77, 137 (153); 92, 277 (320 y s.); también en Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 2001, 240, p. 81; Resoluciones del Tribunal Supremo en Materia Penal (BGHSt) t. 27, pp. 30 (32); 34, 334 (336); BGH-Rechtsprechung in Strafsa-chen (BGHR) Strafgesetzbuch (StGB)§6núm.1,Völkermord1; BGH NStZ 1994, pp. 232 (233); BGH NStZ 1999, p. 236; BGH Juristische Rundschau (JR) 1977, pp. 422 (423); Ba-yerisches Oberstes Landgericht (BayObLG) Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1998, p. 393.

⁹ Cfr. últimamente al respecto la Convención de la ONU sobre el crimen organizado internacional del 3-11-2000 (documento de la ONU A/55/383/Add.1), que somete el principio de personalidad (activa y pasiva) al de la no intervención (artículo 15,2 en relación con el 4).

¹⁰ Gribbohm, en Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch, 11a. ed., 2003, t. 1, §§ 1-31, especialmente § 3, nm. 145; también Eser, en Schönke y Schröder, Strafgesetzbuch, Kom-mentar, 26a. ed., 2001, vorbemerkung §§ 3-7, nm. 11.

¹¹ Cfr. Jescheck, "Zur Reform der Vorschriften des StGB über das internationale Strafrecht", en Internationales Recht und Diplomatie (IRuD) 1956, pp. 75 (83); Rosswog, Das Problem der Vereinbarkeit des aktiven und passiven Personalitàtsprinzips mit dem Völkerrecht, 1965, pp. 36 y s.

¹³ BVerfGE 63, 343 (369); 77, 137(153); 92, 277 (320 y s); Resolución de 12-12-2000, 2 BvR 1290/99 = Europäische Grundrechte-Zeitschrift (EuGRZ) 2001, 76 = NStZ 2001, 240; BGHSt 27, 30 (32); BGHSt 34, 334 (336); BGHSt 45,60 (65); cfr., sin embargo, en relación al § 6, núm. 9, recientemente BGHSt 45, 292 (306 y s.).

¹⁴ Sobre la prohibición de la arbitrariedad fT.Wendt, Das passive Personalitätsprinzip, 1965, pp. 98 y s.; Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen, 1989, p. 142; Henrich, Das passive Personalitätsprinzip im deutschen Strafrecht, 1994, pp. 186 y ss.; sobre la prohibición del abuso de derecho cfr. Dahm, Zur Problematik des Vöerstrafrechts, 1956, pp. 38 y s.; Rosswog, op. cit., nota 11, pp. 158 y ss.; Zieher, Das sogenannte Internationale Strafrecht nach der Reform, 1977, pp. 67 y s.; discrepando Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, 1996, p. 89.

¹⁵ Cfr. Oxman, "Jurisdiction of States", Encyclopedia of Public International Law (EPIL) III, 1997, pp. 55 (56).

¹⁶ Fizmaurice, ICJ, cit., nota 12, 1970, p. 105: estatal "obligation to exercise moderation and restraint... and to avoid undue encroachment on a jurisdiction more properly... exercisable by another State". También Council of Europe, Extraterritorial criminal jurisdiction, 1990, p. 21.

¹⁷ Cfr. detalladamente Ziegenhain, op. cit., nota 6, pp. 36 y ss.

¹⁸ Henrich, op. cit., nota 14, pp. 21 y s.; en desacuerdo, Scholten, "Das Erfordernis der Tatortstrafbarkeit", en § 7 StGB, 1995, p. 61.

¹⁹ Pappas, op. cit., nota 14, p. 84.

²⁰ Ibidem,p.87.

²¹ BVerfGE 92, 277 (320 s.); BverfG EuGRZ 2001, 76 (81); cfr. también Verdross y Simma, Universelles Völkerrecht, 3a. ed., 1984, § 1183; Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 1994, § 68 II; Doehring, Völkerrecht, 1999, nm. 1155.

²³ Roggemann, Strafrechtsanwendung und Rechtshilfe zwischen beiden deutschen Staaten, 1975, pp. 13 y s.; de acuerdo: Lemke en Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch Loseblat-tausgabe, 2002, Vorbem. §§ 3-7, nm. 4.

²⁴ BGHSt 27, 30 (31 y s.); cfr.también,Holthausen, NJW, 1992, p. 214; id., NStZ 1992, p. 269.

²⁵ Cfr. PCIJ, cit., nota 3(asícomolas dissenting opinions de Weiss, p. 44; Nyholm, pp. 59, 62; y Altamira, p. 95); cfr. también Harvard Draft-Harvard University (ed.), "Dratt convention on jurisdiction with respect to crimes" ("Harvard Draft"), American Journal of International Law (AJIL) 29, 1935, p. 480; Council of Europe, op. cit., nota 16, p. 8; Amnesty International, Universal Jurisdiction, cap. I, pp. 4 y ss.; Rosswog, op. cit., nota 11, pp. 172 y s.; Henzelin, Le principe de l'universalité en droit pénal international, 2000, pp. 24, 126 y ss.; Dahm, op. cit., nota 14, pp. 27 y s.; Gribbohm, op. cit., nota 10, nm. 126; Jennings y Watts, op. cit., nota 7, p. 458; Gloria en Ipsen, op. cit., nota 5, § 23 nm. 3 y s.; Verdross y Simma, op. cit., nota 21, § 1184; Brownlie, Principles ofPublic International Law, 1998, p. 303: Danilenko, "The Statute of the ICC and Third States", Michigan Journal of International Law, 21, 2000, pp. 445 (457); Frimpong en Eser y Lagodny (eds.), Principies and Procedures for a New Transnational Criminal Law, 1992, p. 30.

²⁶ UN-Dok. A/Conf. 183/9; www.un.org/icc.

²⁷ Ambos, "Zur Rechtsgrundlage des Internationalen Strafgerichtshofs", Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), 111, 1999, p. 181.

²⁸ PCIJ, cit., nota 3, p. 24: "territoriality of criminal law... not an absolute principle of international law"; cfr. también Jennings y Watts, op. cit., nota 7, pp. 457, 468.

²⁹ PCIJ, cit., nota 3, p. 20.

³⁰ Otro punto de vista: Doehring, op. cit., nota 21, nm. 823, que lo orienta hacia el principio de protección en sentido amplio.

³¹ En cuanto a la consecuencia, incluso Kunig y Uerpmann, Jura, 1994, pp. 186 (193), que sin embargo exigen equivocadamente la punibilidad acorde con el derecho del lugar del hecho en vez de con el lugar del resultado: se trata de hecho de una doble idéntica punibilidad con arreglo al lugar de la acción y del resultado, consideradas ambas jurídicamente como lugar del hecho.

³³ International Law Reports (ILR) 1996, pp. 148 (177).

³⁴ Ibidem, pp. 196 y ss.

³⁵ Ibidem, pp. 175 y s. El artículo 85 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (EGV) se refiere a acuerdos y comportamientos que tengan como efecto una alteración de la competencia dentro del Mercado Común (subrayado del autor).

³⁶ Ibidem, pp. 177 y ss.

³⁷ Meng, "Regeln über die Jurisdiktion der Staaten im amerikanischen Restatement (Third) of Foreign Relations Law", Archivv des Vöerrechts (AVR), 27, 1989, pp. 156 (183); referencias a tratados internacionales en Oehler, Neuerer Wandel in den Bestimmun-gen über den strafrechtlichen Geltungsbereich in den Vöerrechtlichen Verträgen, Festschrift Cars-tens, 1984, pp. 436 y ss.

³⁸ Del mismo modo, Meng, op. cit., nota 37, p. 183; cfr. sobre la problemática de las fuentes en el derecho internacional también a Ambos, "Völkerrechtliche Bestra-fungspflichten bei schweren Menschenrechtsverletzungen", AVR 37, 1999, pp. 328 y ss.

³⁹ PCIJ, cit., nota 3, pp. 24 y ss. (esp. p. 25).

⁴⁰ PCIJ, cit., nota 3, p. 25. Las cursivas son mías.

⁴¹ Ambos, Kai, Münchner Kommentar..., cit., nota 1, § 4 nm. 12.

⁴³ También crítico, Council of Europe, op. cit.,nota16,pp.27ys.;Jescheck,"Zur Reform der Vorschriften.", cit., nota 11, pp. 75 (80 y ss).

⁴⁴ Reichgesetzblatt (RGBI), p. 754; al respecto, BGH 4Strafrecht(StR), pp. 339-51 = NJW 1951, p. 769.

⁴⁵ Sobre su carácter antijurídico internacional también Mayer, "Vöerrecht und internationales Strafrecht", Juristenzeitung (JZ), 1952, pp. 609 y s.; Rosswog, op. cit., nota 11, pp. 173 y ss. (175) con referencias adicionales; Eser, en Schonke y Schroder, Strafgesetzbuch., cit., nota 10, nm. 3; Lemke, op. cit., nota 23, nm. 4.

⁴⁶ ICJ, op. cit., nota 12, 1955.

⁴⁷ No obstante, Hoyer en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Loseblattsamm-lung, 7a. ed., 2001, nm. 20, no tiene en conjunto suficientemente en cuenta el planteamiento jurídico-internacional.

⁴⁸ PCIJ, cit., nota 3, p. 56. Las cursivas son mías.

⁴⁹ BverfGE, 92, 277, p. 319.

⁵⁰ Ibidem, pp. 317 y s.

⁵¹ Idem.

⁵³ Eser, en Schönke y Schröder, Strafgesetzbuch., cit., nota 10, nm. 7; Lemke, op. cit., nota 23, nm. 11.

⁵⁴ Sobre esto, también Oehler, op. cit., nota 42, nm. 127 y s., pp. 666 y s.; Plutte, "Zum Umfang der nach", § 7, StGB erforderlichen Prüfung ausländischen Strafrechts, 1982, pp. 41 y ss. (51); Gribbohm, op. cit., nota 10, nm. 130; Lemke, op. cit., nota 23, nm. 11; referencias al derecho comparado en Oehle, op. cit., en esta misma nota, nm. 632 y ss.

⁵⁵ En tal sentido, lamayor partedelaliteraturaalemana, cfT.Wendt, op. cit., nota 14, pp. 7 y s., 44 y ss., que sigue en sus consecuencias este planteamiento (p. 118); también Rosswog, op. cit., nota 11, pp. 179 y ss. (181, 184), 190.

⁵⁶ Sobre sus fundamentos teóricos e históricos, fT.Henzelin, op. cit., nota 25, pp. 33 y ss.

⁵⁷ Eser, Völkermord und deutsche Strafgewalt, Festschrift Meyer-Gossner, 2001, p. 19.

⁵⁸ Cfr. más detalladamente Ambos, Kai, Münchner Kommentar..., cit., nota 1, Vorbemerkung (comentario preliminar) a los §§ 3-7 nm. 55, especialmente en referencia a las resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas después del 11 de septiembre de 2001.

⁵⁹ Véase supra nota 25.

⁶⁰ Cfr. Ambos,Kai, Münchner Kommentar..., cit., nota 1, § 6 nm. 14.

⁶¹ Con idéntica consecuencia, Gribbohm, op. cit., nota 10, nm. 135; también The Princeton Principles on Universal Jurisdiction (Princeton Principles), 2001; www.princeton.edu/~lapa/unive_jur.pdf, Principle 1.1, p. 48 ("candidates").

⁶³ Cfr. más detalladamente, Ambos, "Internationalisierung des Strafrechts: das Beis-piel 'Geldwásche' ", ZStW, 114 2002, pp. 236 y ss.; del mismo autor (nota 40) § 6 nm. 28.

⁶⁴ Cfr. también Henzelin, op. cit., nota 25, pp. 324 y ss. (333), que quiere amparar con el principio de justicia universal la confiscación de los bienes ilegalmente obtenidos.

⁶⁵ Acertadamente, Henrich, op. cit., nota 14, p. 98; Pappas, op. cit., nota 14, pp. 95 y ss.

⁶⁶ Cfr. § 7.2 del proyecto alternativo de Código penal alemán; Jescheck, "Zur Reform der Vorschriften.", cit., nota 11, pp. 75 (80, 91); Vogler, "Geltungsanspruch und Geltungsbereich der Strafgesetze", Geburtstagsgabe Grützner, 1970, p. 157; Jescheck y Weigend, § 18 III; sobre las consecuencias de la discrecionalidad punitiva, cfr.con más detalle § 7 nm. l2 y ss.

⁶⁷ Eser, en Schönke y Schröder, Strafgesetzbuch..., cit., nota 10, § 7 nm. 17.

⁶⁸ Cfr. Ambos,Kai, Münchner Kommentar..., cit., nota 1, Vor §§ 3-7 (nota 381) y § 6 nm. 11, 12, 14, 22 y ss.

⁶⁹ Cfr. ibidem, nm. 52 (nota 355).

⁷⁰ Cfr. Dahm,op. cit., nota 14, p. 33; Jescheck, "Zur Reform der Vorschriften.", cit., nota 11, pp. 75 (89), que parte de una aspiración alemana a ejercer su jurisdicción (deutscher Strafanspruch); Oehler, op. cit., nota 42, nm. 147, 818; Gribbohm, op. cit., nota 10, nm. 144.

⁷¹ Cfr. Ambos, Kai, Münchner Kommentar., cit., nota 1, § 6 nm. 20.