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1. Introducción
La estrategia del manejo de precios de transferencia para el traslado de utilidades al exterior puede darse por dos caminos diferentes:
1. El primero es cuando estos responden a los intereses estrictamente comerciales de la empresa. Facturar por arriba o por abajo de los precios de mercado afecta la utilidad de las diferentes divisiones, lo cual es determinante para las remuneraciones que recibirán los empleados y altos funcionarios. En otras ocasiones podría ser necesario “poner guapos” los libros de alguna empresa del grupo, antes de que esta solicite créditos bancarios, previo a su anuncio de venta o a la revisión de una calificación crediticia a ser otorgada por una agencia calificadora. Los precios de transferencia para atender estos propósitos pueden ser aquellos pactados en alguna o algunas de las operaciones que forman parte del universo de transacciones de las diferentes empresas del mismo grupo corporativo.
Para el caso de México, las transacciones comerciales entre partes relacionadas se han magnificado exponencialmente por la inserción de las empresas mexicanas en las cadenas globales de valor, resultado de los tratados de libre comercio y de los Acuerdos de Protección Recíproca de Inversiones (APRIs). Solo considerando el comercio entre México y Estados Unidos, las estadísticas más recientes del US Census Bureau muestran que en 2016, compañías mexicanas exportaron 207,000 millones de dólares a partes relacionadas en Estados Unidos, ocupando el primer lugar entre los socios comerciales más importantes de ese país, seguidas por Canadá, China, Japón y Alemania. De igual forma, las compañías mexicanas importaron 75,000 millones de partes relacionadas de ese mismo país, ocupando el segundo lugar solamente detrás de Canadá. Por colosal que pudieran parecer estos montos, solo representan el límite inferior del mercado de operaciones intragrupo entre México y Estados Unidos, ya que es necesario sumarle las transacciones de servicios financieros y no financieros entre ambos países. Más aún, estos montos son crecientes y se repiten año con año como resultado de miles de operaciones que, a su vez, representan miles de posibilidades para el traslado de las utilidades al exterior a los precios que mejor favorezcan la estrategia comercial de la empresa multinacional.
2. El segundo camino es cuando los precios de transferencia forman parte integral de la estrategia fiscal de la empresa. Los precios de transferencia no solo afectan la utilidad fiscal de cada división, sino que determinan de manera contundente el tamaño de las obligaciones fiscales que enfrentará la multinacional de forma integral. La evidencia empírica demuestra que la legislación fiscal tiene un efecto determinante en los precios de transferencia (OCDE, 2013).
Existen tres elementos en el entorno fiscal que aportan incentivos para la exportación de utilidades. El primero es la diferencia en la tasa del impuesto sobre la renta (ISR); el segundo es el tratamiento fiscal de los intereses y el tercero es el registro de operaciones en vehículos híbridos. Como norma, siempre se trasladarán las utilidades a la empresa domiciliada en el país que ofrece un régimen fiscal más favorable.
Sobre la diferencia en la tasa del ISR1
Con respecto a la tasa del ISR, esta fluctúa de manera importante entre las diferentes jurisdicciones fiscales. Por ejemplo, en las Islas Bermudas la tasa es de 0% mientras que en Estados Unidos alcanza el 40%, como se muestra en la Tabla 1.
Tabla 1 Tasa del ISR a grupos corporativos en países seleccionados, 2017
| País | (%) |
|---|---|
| Bermudas | 0 |
| Bahamas | 0 |
| Islas Caimán | 0 |
| Paraguay | 10 |
| Panamá | 25 |
| Uruguay | 25 |
| Chile | 25.5 |
| Canadá | 26.5 |
| México | 30 |
| Colombia | 34 |
| Argentina | 35 |
| Estados Unidos | 40 |
Fuente: KPMG Corporate Tax Rates Table.
En Estados Unidos, la tasa efectiva neta del ISR para grupos corporativos es de aproximadamente 40%. La tasa marginal que se aplica al segmento superior de los ingresos es 35%.2 Los gobiernos estatales y municipales también pueden aplicar impuestos directos, cuyo rango fluctúa entre 0% y 12%, donde la tasa marginal que se aplica al segmento superior de los ingresos es aproximadamente 7.5%. Una corporación puede deducir los pagos de impuestos estatales y municipales al presentar la declaración anual del ISR a nivel federal. Esto resulta en una tasa efectiva neta del ISR equivalente a 40% (KPMG, s/f).
En Canadá, la tasa representativa del ISR es de 26.5%, y se integra por un componente federal (15%) y un impuesto pagado a la provincia, por ejemplo, Ontario de 11.5%. Dependiendo de la provincia, la tasa combinada del ISR tiene un rango entre 26% y 31% (KPMG, s/f).
El hecho de que existan diferentes tasas del ISR para corporativos distorsiona las decisiones de negocios ya sea al desplazar el destino de las inversiones, los procesos de reorganización, al igual que el traslado de operaciones a países que tienen menores cargas fiscales. Los diferenciales en tasas corporativas tienen como resultado la ineficiente asignación de utilidades fiscales e inclusive el ahorro de las multinacionales. Entre mayor sea la brecha entre las tasas del ISR entre países, mayor será el incentivo para el traslado de utilidades. Como resultado de esta práctica, siempre habrá un país ganador y otro perdedor. El que exporta la utilidad fiscal pierde y el que importa resulta ganador. Por supuesto que esta situación se exacerba con la existencia de paraísos fiscales.
Haciendo referencia específica al caso de México, la tasa del ISR en 2017 era de 30% mientras que en Estados Unidos, era de 40%, con la tasa representativa de Canadá ubicada en un punto intermedio (26.5%).3 Hasta antes de la reforma fiscal del presidente Trump, aprobada en diciembre 2017, no había incentivo alguno para el traslado de utilidades de México hacia Estados Unidos; más bien, el incentivo era en sentido opuesto. Es decir, eran las empresas estadounidenses las que tenían incentivos para transferir sus utilidades a México. Por otro lado, las empresas canadienses operando en México tenían un incentivo para el traslado de las utilidades de regreso a casa.
Ahora, con la reforma fiscal aprobada en Estados Unidos que entrará en vigor en junio de 2018, la tasa marginal del ISR habrá disminuido de 35% a 21%, con la consecuente caída en la tasa efectiva. Independientemente de los cambios en otras disposiciones fiscales, esta disminución crea un incentivo muy importante para que, en el corto plazo, las multinacionales estadounidenses transfieran sus utilidades de regreso a casa. En plazos más largos, existe la posibilidad del traslado de una parte o de la totalidad de las operaciones de regreso a Estados Unidos.
Sobre la deducibilidad de los intereses
Hay una segunda alternativa para la transferencia de utilidades entre países: la deducibilidad de intereses por la contratación de deuda con partes relacionadas en el exterior. En la mayoría de los países, se hace una distinción entre los intereses a cargo y los dividendos. Los primeros son deducibles y los segundos no. Esta situación ha incentivado a las multinacionales a fondear a las entidades intragrupo con cantidades excesivas de deuda.4 La deuda se colocaría en las subsidiarias con tasas del ISR altas y los intereses pagados serían registrados en una subsidiaria radicada en una jurisdicción con una tasa menor. En este caso, la transferencia de deuda a jurisdicciones con un régimen fiscal menos favorable permite que los intereses sean deducibles y así contribuir a un adelgazamiento de la base gravable por debajo de su nivel natural.
En México, el tema del exceso de deuda externa contratada con partes relacionadas en el exterior, también conocida como capitalización delgada, se aborda en el artículo 28 fracción XXVII de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR, 2017). En este artículo, se establece que el monto máximo de deuda con partes relacionadas cuyos intereses puedan ser deducibles para el cálculo de la base gravable puede ser hasta tres veces el capital. Los intereses que se generen por contratación de deuda con una parte relacionada por encima de este umbral (de tres), no serán deducibles.
Sobre el registro de operaciones en vehículos híbridos
Hay un tercer camino para la transferencia de utilidades al exterior al registrar las operaciones contables en vehículos híbridos que son libros de registro contables los cuales, por su naturaleza jurídica, permiten entre otras cosas, deducir un solo gasto más de una vez en diferentes jurisdicciones fiscales y, en algunos casos, permiten diferir el pago de impuestos por periodos prolongados, dando al contribuyente el beneficio del valor del tiempo.
2. La estrategia predilecta para la transferencia de las utilidades al exterior
La reforma fiscal en Estados Unidos ha creado un fuerte incentivo para que las empresas multinacionales estadounidenses domiciliadas en México trasladen sus utilidades hacia Estados Unidos. Pero no solamente eso, las empresas multilatinas mexicanas, con subsidiarias en Estados Unidos, también enfrentan este mismo incentivo. Es un hecho que ninguna de las dos se quedará con los brazos cruzados. Seguramente, en este momento, se encuentran diseñando ya la mejor estrategia para el traslado de utilidades al exterior, ya sea a través del manejo de los precios de transferencia o la deducibilidad de intereses, a partir de la deuda externa contratada con partes relacionadas o una combinación de ambas.5
Con respecto a la deducibilidad de intereses
Como se mencionó anteriormente, el artículo 28 fracción XXVII de la LISR 2017 establece el techo de endeudamiento que el contribuyente puede contratar con una parte relacionada en el exterior que permita la deducibilidad de intereses. Este artículo es amigable para las autoridades fiscales, ya que la medición del monto de financiamiento, su fuente de origen y los intereses devengados se identifican con facilidad en los estados financieros y en las declaraciones informativas que el contribuyente está obligado a entregar a las autoridades fiscales con la periodicidad que establece la Ley. Dada la transparencia sobre qué cuentas deben tomarse en consideración para validar su cumplimiento, hay poco espacio para controversias entre el contribuyente y la autoridad fiscal, en especial cuando la evidencia apunta a que algunos intereses deducibles están asociados con deuda que sobrepasa el umbral de 3. Con esto, la normatividad fiscal pone un límite perfectamente definido a la deducibilidad de intereses como una estrategia para erosionar la base gravable con el objetivo de transferir las utilidades al exterior.
Sin embargo, lo anterior no implica que el contribuyente no vaya a usar esta estrategia. De hecho, la autoridad fiscal sabe que el contribuyente la estará utilizando al máximo, con el cuidado que amerita el cabal cumplimiento del artículo 28 fracción XXVII (LISR, 2017). Sin embargo, también es obligatorio para el contribuyente demostrar que la empresa se encuentra en necesidad de recibir financiamiento. Es decir, el flujo de caja de la empresa debe proveer la evidencia de que efectivamente el financiamiento era necesario para cerrar la brecha entre entradas y salidas de efectivo de corto plazo o bien para el financiamiento de un proyecto de inversión.6 De lo contrario, a pesar de estar en cumplimiento con lo establecido en el citado artículo, la autoridad fiscal podría dictaminar la no deducibilidad de la totalidad de los intereses por ausencia de pruebas que justifiquen la necesidad de contratar financiamiento. Por ende, además de respetar el umbral de 3, es necesario demostrar que el financiamiento es efectivamente necesario.
Con respecto a los precios de transferencia
Con respecto a la estrategia en el manejo de los precios de transferencia y a reserva de las limitantes impuestas por la Ley, que se discutirán más adelante, existen dos diferencias fundamentales con respecto a la estrategia de deducibilidad de intereses. Estas son: (1) en precios, “no existe techo” en cuanto al monto de las utilidades que pueden transferirse al exterior y (2) la estrategia de precios es mucho más flexible en cuanto a las posibilidades de ejecución. Esta última obedece a que en 2017, la LISR tenía solamente cuatro artículos que hacían referencia al tema de precios de transferencia; es decir, menos de 2% del total.7 Estos cuatro artículos están escritos de manera más general y no son tan puntuales y restrictivos como el artículo 28 fracción XXVII. De inmediato, esto se traduce en una amplia flexibilidad en cuanto a su interpretación en lo que se refiere a si los precios de transferencia pactados por las empresas multinacionales y auditados por la autoridad fiscal cumplen o no con lo establecido en ellos. Estos cuatro artículos están enfocados en lo que es necesario considerar al realizar el análisis de precios de transferencia para valorar el cumplimiento con la condición de arm’s-length, pero no hacen referencia a “cómo” hacerlo. Esto no implica que los artículos se encuentren mal redactados ya que el tema de precios, por su misma naturaleza, es muy subjetivo desde la selección del método de comprobación, pasando por la selección de comparables, por los fundamentos teóricos que es necesario utilizar para justificar los procedimientos hasta los mismos resultados que se derivan del análisis agregado. Por eso, es imposible que los artículos que se refieren a precios de transferencia pudieran ser tan puntuales como el artículo 28 fracción XXVII de la LISR. De aquí surge la flexibilidad en cuanto a su uso.
3. Los desincentivos para transferir utilidades al exterior
A pesar del atractivo de los precios de transferencia de “no tener techo” en cuanto al monto de las utilidades que puedan transferirse al exterior, la empresa multinacional sabe que pactar los precios sin apego al estándar de arm’s length es una violación de las leyes fiscales mexicanas. Esto implica que existe un riesgo importante, ya que las transacciones con partes relacionadas en el exterior involucran montos muy importantes que la autoridad fiscal identifica con facilidad. Si en una auditoría en materia de precios el resultado es un dictamen en que el contribuyente no cumplió con lo establecido en la LISR, entonces procederá un crédito fiscal cuyo tamaño puede representar un verdadero golpe financiero para la empresa, otro en contra de su reputación, muy probablemente una severa llamada de atención o inclusive el despido de los funcionarios que participaron en el proceso de deformación de los precios de transferencia y hasta poner en duda la estrategia en materia de precios del conglomerado a nivel mundial. Todo esto implica que la deformación de precios tiene costos y consecuencias muy importantes para la empresa.
En cuanto a la transparencia, no es fácil para una multinacional “esconder operaciones”, puesto que la autoridad fiscal en México se encuentra bien y oportunamente informada sobre todas y cada una de las operaciones que se realizan con partes relacionadas. Esta información se obtiene a través de las declaraciones informativas que debe entregar el contribuyente en cumplimiento del contenido y periodicidad que establece la ley. De hecho, en 2016, el artículo 76A fue incorporado a la LISR en respuesta al proyecto BEPS de la OCDE (2015). En este artículo se requiere que el contribuyente presente declaraciones informativas adicionales a las que ya se contemplaban en el artículo 76. Esta información no solamente incluye las transacciones comerciales en bienes y servicios, sino toda la información organizacional de la empresa y el análisis funcional de cada una de sus partes. Cualquier omisión de información o proveer información falsa en estas declaraciones es una violación a las leyes fiscales con las consecuencias que ello trae consigo. Adicionalmente, con toda esta información, es más fácil intercambiarla con el IRS de Estados Unidos cuando el caso lo amerite.8
Finalmente, el hecho de deformar los precios de transferencia para trasladar utilidades al exterior se verá reflejado en la contabilidad como un aumento importante en el número y monto de las operaciones con partes relacionadas, acompañadas de una disminución en la utilidad fiscal. Esta situación inmediatamente se convertirá en un foco rojo ante los ojos de la autoridad fiscal y generará sospechas en cuanto a operaciones anómalas dentro de la empresa; peor aún si esto ocurre de manera recurrente. Por definición, la consecuencia sería que el Comité de Programación de la autoridad fiscal en México recomiende que se abra una auditoría en materia de precios de transferencia a la brevedad.9
4. Los mecanismos de defensa en México
El modelo formal que describe la mecánica de la transferencia de utilidades de un país con altas tasas de ISR a países con bajas tasas y que además incorpora el papel de la autoridad fiscal en este proceso, se encuentra ampliamente documentado (Huizinga y Laeven, 2006; Kristiaji, 2015 y Schimanski, 2017), entre otros.
La versión más simple del modelo supone que una compañía multinacional (MULTI) consiste solamente de dos empresas. La casa matriz en Estados Unidos (USA) y la subsidiaria en México (MEX). Cada país tiene una tasa del ISR dada por tusa y tmex y, sabiendo que la tasa es mayor en México que en Estados Unidos (tmex > tusa). Ambas empresas tienen una utilidad fiscal (beneficios antes de impuestos) dados por πusa y πmex.
Como se discutió anteriormente, el traslado de utilidades al exterior puede darse a través de la deducibilidad de intereses con el tope dado por la capitalización delgada, o bien por los precios de transferencia que difieren del estándar de arm’s length. Este traslado de utilidades, por cualquiera de las dos estrategias, está denotado por (s). Por lo tanto, considerando la posibilidad de un traslado de utilidades desde México hacia Estados Unidos, la función de beneficios de la empresa multinacional estaría dada por:
Esta ecuación muestra que el traslado de utilidades de México hacia Estados Unidos, (s), aumentará a medida que aumente el diferencial de tasas (tmex - tusa). Sin embargo, la ecuación se encuentra incompleta al no incluir la participación de la autoridad fiscal. Como se mencionó en el apartado anterior, los créditos fiscales que resultan de los procesos de auditoría pueden alcanzar montos muy importantes. Estos créditos fiscales, combinados con el costo de la asesoría legal y de los despachos de auditoría externos que se contratan de forma permanente, resultan en costos importantes, asociados con la operación de la empresa y con estrategias que pudiera adoptar para transferir utilidades al exterior. Estos costos se modelan a través de una función de costos c(s) en donde c´(s) > 0 y c´´(s) >0. Sin embargo, esta función de costos es altamente dependiente de la eficiencia con la que la autoridad fiscal en México es capaz de identificar operaciones sospechosas y la forma en la que resuelve las auditorías. Es decir, los costos para la multinacional son bajos si la autoridad fiscal es deficiente en su desempeño y serán altos si el desempeño es eficiente y eficaz. Para incorporar esta realidad al modelo, la función de costos asociada con el traslado de utilidades se convierte en c(s) = βc(s), en donde el parámetro β mide la eficiencia con la que la autoridad fiscal realiza su trabajo de prevenir la erosión de la base gravable. Si este trabajo es eficaz y eficiente β=1; por el contrario, si el trabajo es de baja calidad e ineficiente β=0. Por lo tanto, la ecuación de beneficios es:
Para maximizar beneficios antes de impuestos, la compañía multinacional diseñara una estrategia para determinar la cantidad óptima de utilidades que se deben trasladar de México a Estados Unidos (s) y que deberá satisfacer la siguiente condición de primer orden:
La condición de primer orden establece que la cantidad óptima de traslado de utilidades de México a Estados Unidos, (s), debe obedecer la condición de igualdad entre el beneficio marginal del traslado, representado por el lado izquierdo de la ecuación, con el costo marginal del mismo, representado por la expresión del lado derecho de la ecuación. Esto implica que, dado el diferencial entre las tasas del ISR como resultado de la reforma fiscal del presidente Trump, efectivamente habrá una cantidad positiva de traslado de beneficios hacia Estados Unidos. Es decir, la erosión de la base gravable en México como resultado de la reforma fiscal en Estados Unidos es inevitable.
Sin embargo, la salida de utilidades tendrá una mínima expresión si la autoridad fiscal en México realiza perfectamente su trabajo (β=1). Las utilidades seguirán emigrando hasta el punto en que el costo marginal de una unidad adicional de utilidades sea igual al ingreso marginal de este traslado. A partir de ese punto, y dada la concavidad de la función de costos, cualquier traslado adicional de utilidades tendrá un costo marginal mayor al ingreso marginal, por lo que la compañía multinacional optará por no realizarlo. Si la autoridad fiscal realiza su trabajo de la mejor manera posible, la salida de utilidades nacionales, aunque inevitable, se reducirá a la menor cantidad posible.
Por otro lado, si la autoridad fiscal sufre una pérdida de talento de sus funcionarios, ocasionando una caída en su eficiencia y eficacia en los procesos de auditoría, entonces β < 1. Esto inmediatamente ocasionará que el ingreso marginal del traslado sea mayor al costo marginal, resultando en una salida mayor de utilidades.10 ¿Qué tan grande será la erosión de la base fiscal a raíz de la reforma fiscal del presidente Trump? Todo depende de la destreza, preparación, habilidad y pericia de la autoridad fiscal en México; es decir, de la Administración Central de Fiscalización de Precios de Transferencia (Central de Precios) del Servicio de Administración Tributaria en México (SAT).
5. Conclusiones
Este artículo presentó una descripción de los incentivos y desincentivos de trasladar utilidades de México a Estados Unidos a raíz de la reforma fiscal del presidente Trump. En esta reforma, entre otras cosas, se generó un incentivo importante para el traslado de utilidades hacia Estados Unidos al reducirse la tasa marginal del ISR a grupos corporativos, de 35% a 21%. Con esta reforma, Estados Unidos pasó de ser un país con una de las tasas de impuesto corporativo más altas, a uno con las más bajas del mundo.11
Para las empresas multinacionales, las estrategias para aprovechar este incentivo son la deducibilidad de intereses por concepto de deuda contratada con partes relacionadas en Estados Unidos y la deformación de los precios de transferencia. La primera está copada por la capitalización delgada plasmada en el artículo 28, fracción XXVII de la LISR, mientras que la segunda se encuentra abierta como instrumento idóneo para lograr el objetivo. No obstante, el pactar precios que no cumplan con el estándar de arm’s length violan la normatividad fiscal en México y las consecuencias de ello pueden ser onerosas. Si una auditoría en materia de precios de transferencia resuelve que existe incumplimiento con lo establecido en la LISR, entonces procederá un crédito fiscal cuyo tamaño puede representar un verdadero golpe financiero para la empresa, otro fuerte golpe en contra de su reputación, muy probablemente una severa llamada de atención o, inclusive, el despido de los funcionarios que participaron en el proceso de deformación de los precios de transferencia, y hasta poner en duda la estrategia en materia de precios del conglomerado a nivel mundial.
Como se demostró con el modelo simple de transferencia de utilidades al exterior, es inevitable que se traslade una parte de las utilidades de las empresas multinacionales, e inclusive de las multilatinas mexicanas, hacia Estados Unidos a raíz del incentivo de una menor tasa del ISR en Estados Unidos. Sin embargo, este traslado se mantendrá al mínimo siempre y cuando la Central de Precios de Transferencia del SAT realice su trabajo de la manera más eficiente y eficaz posible. De lo contrario, la exportación de utilidades será mucho mayor en detrimento de la base gravable en México y, por ende, de los ingresos federales con todo lo que ello implica. El buen desempeño de la Central de Precios es la mejor arma de defensa que tiene México en contra de las adversidades ocasionadas por la reforma fiscal del presidente Trump. ¿Será que es necesario fortalecer esta Administración Central dentro del SAT?
