Presentación

Cuando allá por 2011 nace el convenio de Estambul, surge tras una gran presión social, mediática e incluso jurista de la necesidad de crear cierto marco que unificará en Europa los abusos y violencia que, en diferentes momentos, formas y ámbitos, venían sufriendo sobre-manera mujeres y niñas; en definitiva, cubrir el vacío normativo en materia de violencia machista en Europa. Dicho convenio, fue suscrito por todo los Estado miembros de la Unión Europea y en el mismo se pone especial hincapié en la necesidad de: “Proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica”. Añadir que se pone la mujer como principal víctima porque el sesgo de género afecta masivamente a la mujer y así lo dice Agencia de los Derechos Fundamentales de la UE, Violence Against Women: an EU-wide survey. Main Results, Luxemburgo, 2014.

Partiremos de aquí con el objeto de situarnos ante el hecho que nos ocupara, la reciente y mediática Ley española de protección integral libertad sexual del 6 septiembre 2022, conocida como “ Solo sí es sí ” y que nos podría poner en alerta de potencialidades de la misma y sobre todo ante el hecho de si en ocasiones las leyes podrían ir por delante de nuevos paradigmas ya no solo jurídicos y de derecho, sino también sociales. Evidentemente puede parecer demasiado pretencioso por mi parte que un marco aprobado y firmado hace algo más de 12 años sea todavía visto como un adelanto a un aquí y a un ahora, pero en ocasiones la realidad supera cualquier ficción.

Y es que, si nos centramos en la idea fuerte o al menos la que pretendo focalizar, parte del embrollo que ha venido causando a lo largo de la historia en la perspectiva social, legislativa, jurídica y de derecho, la violencia sexual es su trato directo con el castigo. En línea siempre interesante lo que decía al respecto Foucault, una forma de recalificar a los sujetos de derecho haciendo uso de signos que universalmente sea aceptado de que el delito es castigado, vamos un… “Quien la hace la paga”. Si nos animamos un poco más allá y entramos en cuestiones socio-culturales podríamos, si bien este el castigo supuso una mejora jurídica respecto al suplicio¹, el castigo siempre ha sido entendido como la necesidad de hacer volver a orden a aquel que se sale de lo preestablecido, en definitiva imponer una corrección con rigor o sufrimiento. Pero sin obviar lo que señala Coyle: “Un recluso rehabilitado no es quien aprende a sobrevivir bien en una prisión, sino quien logra vivir en el mundo exterior después de su puesta en libertad.”² (^{2002 : 84}).

Mientras, el derecho o en su caso la ley, la anunciaba Platón: “La legislación y el establecimiento de un orden político, son los medios más perfectos de que puede valerse el mundo para lograr la virtud”. (Leyes, 708). Cicerón antes, planteaba en su famoso tratado De legibus, que el verdadero conocimiento del derecho debe extraerse del “Corazón mismo de la filosofía” y que… “Quienes recibieron la razón de la naturaleza recibieron la ley, razón que prohíbe y ordena. Y si recibieron la ley, recibieron además al Derecho”³

Es decir; Ley, Orden y Castigo en “un aquí y un ahora” que irán determinando Derecho. Ritual de carácter político nos dirá ^{Durkheim (1893)}, en su obra La división del trabajo social y que pone sobre la mesa del derecho positivo los sentimientos y creencias colectivas; es decir la acción criminal atacaría las emociones de una sociedad y la sociedad pondría toda su pasión en exigir el castigo. Y que insisto, visualiza, parte de lo que pretendo esgrimir. El derecho se conforma bajo un estilo cultural donde la sensibilidad de un pueblo y sus tradiciones punitivas queda perfectamente recogida en su legislación. Interesante, al respecto, la afirmación de Garland: “El castigo, expresión de patrones culturales, pero también, generador de las relaciones y sensibilidades culturales.” (1999: 291). Que, al tiempo, tendrían que ser conjugadas.

De alguna manera esa idea es la que se ha venido dando en cuestiones de violencia manifiesta contra la mujer, sobre todo cuando se sobre marca, y se sobre marcaba en el código penal español en diferenciar la agresión sexual (el consentimiento es menor, se presupone, pues ha habido una clara y evidente violencia y mayores penas) sobre el abuso sexual (la violencia no es tan evidente y habría que entrar a valorar el consentimiento, penas menores). Y que nos plantea ¿podría una misma violación sufrir distintas penas en caso de que presente muestras evidentes de violencia con otra que no lo muestra? entonces… ¿cómo ha de comportarse una mujer ante su violador, para que la justicia sea justa con su criminal? ¿podríamos hablar de violadas de primera y violadas de segunda? Aquí la pasión se convierte en un elemento que impera en la pena y matizada por diferentes sensibilidades, lo que ya nos sugería ^{weber (1904)} el devenir propio (racionalidad) de la modernidad. En definitiva, aspectos culturales de los que no nos podemos desprender.

Sobre el marco y la concreción del consentimiento

Partamos del hecho de que en toda legislación impera concepciones culturales, lógicas y sentido común de instituciones entre otras jurídicas que caracterizan esa normatividad especifica que se presenta o se pretende presentar como una norma universal. Pues… “Si las leyes influyen sobre los modales, los modales influyen sobre las leyes; y cuando se cambian las costumbres las leyes son aniquiladas y derogadas por la fe” (^{Grosley, 1757: 9-10}). A lo que añadiría… una cultura del entorno que configura la esfera constitucional pública y de derecho.

En Europa tras múltiples manifestaciones y reivindicaciones tanto el día de la mujer (8 de marzo) como el día internacional eliminación de la violencia contra la mujer (25 de noviembre) se pone a partir de 1990 en la mesa de la Unión Europea, la violencia machista contra la mujer, como tema prioritario, dando lugar a distintas manifestaciones, campañas, acuerdos y creación de estamentos; en línea se crea el Consejo de Recomendación Europeo REC 2002, campañas de erradicación entre el 2006 y 2008, en 2008 el REC se transforma en el CAHVIO “Comité Ad Hoc para impedir y combatir la Violencia contra mujeres y violencia doméstica”, que culmina con el lanzamiento del convenio Estambul 2011, entrando en vigor el 1 de agosto del 2014.

La idea fue clara, al menos sobre el papel, el que los distintos países miembros de la Unión Europea prioricen entre sus costumbres, atienda a Derecho y sobre todo recojan legislativamente el hecho de que Europa sea una zona: “Libre de violencia contra las mujeres y de violencia doméstica”. Y donde se ponía de manera manifiesta y clara el tema del consentimiento⁴. Consentimiento entendido en el caso que nos ocupa como la capacidad de ejercer un acuerdo entre los participantes a tener un encuentro sexual. Pero me interesa aquí introducir la visión política del mismo, es decir; utilizar el poder es justificado únicamente cuando las personas o la sociedad libremente lo permite y donde la voluntad inalienable de la persona será la base del Gobierno.

Estoy poniendo sobre el tapete la base del discurrir teórico y sustento legal de la necesidad del “OTRO”, en el caso que nos ocupa, de la otra en la toma final de decidir, hablamos del poder compartido, deliberativo y ejercido entre iguales e implícitamente voluntario. En definitiva, que nunca puede darse por sentado y es reversible, se puede cambiar de parecer, incluso estando desnudos en la cama. Interesante, aquí, acercarnos a ^{Ricoeur (1950}) en Lo voluntario y lo involuntario, en el que se tiene siempre en la mira la hermenéutica del sí-mismo y del homo capax. Donde el consentimiento va siempre acompañado de la paciencia, en el que ambos pueden-deben darse y pensados como elementos estructurales que constituyen al sí-mismo (carácter personal del ser humano ante el mundo y los otros). Y que nos sitúa en la dimensión del respeto y de los límites.

Volviendo a la práctica jurídica y legislativa actual si hacemos un rápido recorrido histórico sobremanera en España, respecto a la violencia sexual se ha venido caracterizando por una visión patriarcal de la misma. De hecho, en algunas jurisdicciones la víctima podría ser acusada de fornicación (si estaba soltera) o de adulterio (si estaba casada) en caso de no poder probar la violación o la agresión sexual de manera manifiesta, ^{Equality Now (2017}:22).

Así se ha ido pasando desde el atenuante cuando la mujer era casada o fuera pública (Código Penal Español 1822) hasta el último Código Penal 1995 en donde se diferenciaba entre abuso sexual (sin violencia manifiesta) y agresión sexual (con manifiesta violencia) con evidentes diferencias en las penas, produciéndose de hecho unas potenciales víctimas que ante el mismo hecho su autor o autores tendrían penas considerablemente menores, dependiendo de cómo ellas habían actuado ante el mismo hecho…ser violadas. Necesario aclarar que hasta la aprobación de la Ley “Sólo sí es sí” nuestra legislación no se adecuaba a los estándares legales europeos, por lo que España precisaba de una revisión y reformulación de la violación en torno a la consideración del consentimiento como elemento clave.⁵ Y es que, distinguir, como hasta ahora, agresión/abuso no tenía sentido ya que lo determinante debiera ser la autodeterminación de la víctima. Pues una mujer manoseada con mayor o menor intensidad sin su consentimiento, no se siente abusada, sino agredida en su dignidad y libertad sexual.

De eso trataría, de tejer el consentimiento como eje vertebrador de la legislación o así debiera ser, volviendo tanto en la estructura del delito como en el terreno procesal, a riesgo de invertir la carga de la prueba de abandonar la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución (1978), pero insisto, sería sólo un riesgo que no se sostiene en la realidad, pues o bien la víctima o en su caso la fiscalía seguirá teniendo que demostrar que hubo agresión sexual. La diferencia fundamental con la situación anterior es que los actos sexuales no consentidos eran considerados abusos y si la víctima se había resistido o había habido intimidación se calificaba como agresión. Del mismo modo si entre parejas perfectamente consentida, se da el caso de que la mujer está dormida o bebida, es evidente que no puede haber consentimiento⁶.

Consentimiento, que volviendo a Ricoeur, pone el acento en los sentimientos que lo exteriorizan con relación a él mismo. Jean Nabert⁷ es el maestro emblemático de esta corriente, la ambición de ir “a las cosas mismas”, es decir, destacar la dimensión intencional de la vida teórica, práctica, eidética, etc., y a definir todo conocimiento como… “conciencia de”. Me refiero a atestiguar el carácter personal del sujeto ante el mundo y los otros; es reconocer, dar cuenta de que el sí-mismo está habitado. Pero… ¿qué significaría ser autónomo en el contexto que nos ocupa? “Ser” en los actos que realiza, es decir, poder reconocerse en las acciones que podemos reivindicar como propias, aunque estas sean realizadas con otro. No es menor lo que aquí se nos plantea, pues entramos de lleno en tener que dirimir nuestro poder de ser ante las “solicitudes” o “exigencias” del otro, lo que nos situaría ante la evidencia de que solamente se da consentimiento cuando se puede responder a la situación dada y de esta manera ser responsable del sí.

Ahora bien, no podemos olvidar que el “Convenio de Estambul”, nos exige más, así recomienda avanzar en el cumplimiento de las obligaciones estatales de prevención, protección, persecución, apoyo y reparación frente a la violencia de género. Constituye un texto ineludible que deberá alumbrar a la Unión Europea en el diseño de una legislación propia en materia de lucha contra la violencia machista que sea vinculante y carácter evidentemente transformador, respecto a potenciar la re-educación como pilar más que necesario.

Ley, política, sociedad… transformación

¿Cómo integrarlo? Es evidente que ahí se centra o debe centrarse nuestro tema, la ley es conformada desde la racionalidad y no desde el populismo punitivo. Recordando aquí parte de la esencia de lo que nos venía a sugerir ^{Durkheim (1893)} en La división del trabajo social, respecto a que el proceder judicial es en realidad un rito de marcado carácter político, y que este forma parte del conjunto de actos (ceremonias) a través de los cuales se pone de relevancia el poder. E insistía ^{Garland (1999}: 54): “El castigo es expresión de patrones culturales, al tiempo que generador activo de las relaciones y sensibilidades culturales.”

Lo que me sirve de excusa para entrar de lleno en otra cuestión no menor que viene recogida en el “Convenio de Estambul” … crear un nuevo paradigma, complejo paradigma, desde el devenir de la re-educación, ya que la misma recurre a un sentido teleológico de acabar con la violencia machista y en definitiva con el machismo. Situándonos ahora frente al hecho evidente de tener que afrontar la tan manida aprobación social y que podría volverse contra la propia intención del legislador. Pues el hecho de no recoger la sensibilidad social, “el aquí y el ahora” de las pasiones más profundas de una sociedad (infraestructuras culturales) podría generar profundas distorsiones y sobre todo demagógicas posturas pseudo-políticas. Es así como Vigilar y castigar de Foucault se convierte en el caso que nos ocupa en eje vertebrador, pues la práctica penal no es tanto consecuencia de lo jurídico sino más bien producto del cuerpo social y político, en concreto en el segundo capítulo (castigo) lo viene a expresar de manera meridiana, pues si bien se castigan acciones, lo que verdaderamente se hace es juzgar pasiones, redundando en la idea de que el derecho no es un sistema sino más bien una subcultura que se debe ya no solo a la costumbre sino y en misma manera a la moral.

Y es aquí parte de lo que ha venido a suceder, con una ley que en esencia ha sido capaz de recoger entre otras la idea fuerte de adoptar un enfoque integrado e integrador, donde toda una cultura de la educación aparece y no solamente se actúa desde el ámbito punitivo. Así en el capítulo I desde el art.7 dónde la ley es implementada con medidas educativas hasta el art.17 sensibilización y prevención en los partidos políticos y organizaciones sociales, pasando por espacios públicos seguros (art.16) o prevención en el ámbito castrense (art.14) la ley, viene a resetear la situación actual y fomenta los valores de la libertad sexual, principio básico a ser representado y respetarse.

En definitiva; ley y cultura se implementan recordando a los sofistas que sin duda fueron los primeros en darse cuenta… así los “Protágoras, Gorgias, Hipias, Trasímacos, Calicles”, se ocuparon del fenómeno jurídico analizando su carácter relativo, volátil a través de la ley natural y ley humana o cultural⁸. Ahora bien, de ser esto así, no es menos cierto que no ha sido lo suficientemente explicada y sobre todo presentada. Pues es indudable que un país con un sistema escolar eficiente con políticas educativas formativas, sin carencias sociales económicas importantes y unas buenas políticas sociales, resultará ser más eficaz en la convivencia que con la creación y aplicación de un régimen penalista especialmente punitivo y represivo. Parafraseando la idea fuerte de Lacassagne en La muerte de Rousseau: “Las sociedades machistas tienen los violadores que merecen...⁹”.

Pretendo aquí entrar de lleno a la pregunta que originaba este apartado, el cómo integrar a través de ley, las complejas recomendaciones de Estambul en una sociedad la española en la que cabría preguntarnos… ¿está, estaba preparada para dicho devenir legislativo? Y pongo en pasado porque según los aconteceres recientes me entenderán, pues la iniciada en su análisis Ley del “sólo si es si” tras más de un año en debate, y llevada por distintos foros, mesas, congreso, senado y finalmente congreso y aprobada el 7 septiembre del 2022, a fecha del hoy escasos meses, ha resultado enmendada por parte¹⁰ del propio gobierno que la aprobó. Ejemplo de lo que ha venido a ocurrir con dicha ley y las pasiones como derecho.

Y es que no me cabe la menor duda… la ley es cultural¹¹ y no se puede desprender del momento, del aquí y de su ahora y en el caso que nos ocupa, observamos como parte del Gobierno se enmienda a sí mismo y sale adelante con el apoyo único del grupo mayoritario de la oposición; viniendo a visualizar el consenso de una mayoría que durante años décadas y sobre todo durante la inmensa mayoría de la democracia española representaba una gobernabilidad sustentada en el bipartidismo. Considero no menor esto último, pues una mirada etic¹² nos pone frente a la imagen de un bipartidismo que se une para marcar territorio de quienes representan el establishment de la moral, la costumbre y la ley. Y todo muy bien aderezado por una alarma alentada por unas revisiones de condena que, en todo caso, seguirán produciéndose porque la primera versión de esta controvertida ley es más favorable. Es decir, lo enmendado, sólo será aplicable a los delitos cometidos después de que entre en vigor. Pero…

Conclusiones. (volviendo a lo de siempre)

Y es que, el paréntesis nos lo aclara todo y casi podríamos con ello concluir. Volvemos a lo de antes, pues la enmienda se realiza para volver a situarnos social, moral, política y judicialmente donde estábamos. Si se diera el caso de violencia física, ante el mismo hecho será un aumento de pena, dándose la potencial posibilidad que una víctima de violación y evidentemente sin consentimiento, pueda llegar a preguntarse tras los distintos matices de forcejeo físicos más o menos manifiestos… ¿debí oponerme de manera más vehemente? O incluso ¿debí pelear? en definitiva la potencial posibilidad de que la mujer violada, la víctima se sienta cuestionada lo volvemos a dejar abierto y esta no es cuestión menor, ya que era lo que se pretendía evitar en parte con la ley “sólo sí es sí”. Si le otorgamos más importancia a la violencia en el tipo básico, implica que la gravedad de la lesión a la libertad sexual va a depender de si hubo una lesión también en la integridad física. Pero no podemos que la esencia de la ley y no la pasión del castigo de esta LEY es (era) la libertad sexual, no la integridad física. Y en todo caso que se juzgue por otro delito el de agresión física.

Lo que nos recuerda que la sexualidad siempre ha sido objeto de control del poder, que se lo digan a ^{Foucault (1976)} en La voluntad del saber, pues si el poder controla la sexualidad, controla lo más íntimo del ser y que vendría reforzado por los aportes marcusianos que planteaban que las sociedades en general han reprimido a las personas a través de la sexualidad: “En un orden represivo, que refuerza la ecuación entre normal, socialmente útil y bueno, las manifestaciones del placer por sí mismo deben aparecer como fleurs du mal” (1995: 58). Y parece que algunos se han querido tomar al pie de la letra, en el caso que nos ocupa, sobre todo cuando se puede convertir en arma arrojadiza.

Y que nos resitúa ante una castración de la esencia, el consentimiento, de una ley que vino para quedarse desde la superación de lo punitivo y bajo el aroma de la re-educación y formación, que nos hace el tener que plantearnos cuestiones e interrogantes más pretenciosas… ¿Puede una legislación transformar la sociedad? Manifiestamente no. La jurista, el legislador/a pueden interpretar el sentido de los tiempos, subirse al carro de los cambios sociales, pero no provocarlos. A lo mucho, ayudar. Tal vez esa sería una opción en la que al menos me gustaría desenvolverme. Montesquieu en su prefacio Del Espíritu de las Leyes escribió:

Comencé a examinar a los hombres con la creencia de que la infinita variedad de sus leyes y costumbres no era únicamente un producto de sus caprichos. Formulé principios y luego vi que los casos particulares se ajustaban a ellos; la historia de todas las naciones no sería más que la consecuencia de tales principios y toda ley especial está ligada a otra, o depende de otra más general.

En nuestro caso, el castigo sigue conformándonos como sociedad que necesita del mismo como razón suficiente y sobre todo como elemento de justicia-moral que construye nuestros imaginarios, siendo el castigo quien se ha reivindicado como razón suficiente para diluir toda una ley que no era esa su intención. Sin embargo, la discusión no fue otra que la bajada de penas en revisiones de casos muy puntuales y perfectamente mediatizados por los partidos y sectores más conservadores de nuestro país. Pero… la historia reciente europea había hablado antes, así podemos observar incluso en otros continentes se han vivido situaciones parecidas, interesante al respecto el estudio que hace ^{Mockus (1995}) en Formar Ciudad, en donde se dan datos de cómo lo legal se ha ido dando con apoyo insoslayable de la cultural y de manera más específica desde la ideología y la religión. Crisis generadas por el divorcio, el aborto, matrimonios entre personas del mismo sexo, el encuentro ley, moral y cultura, ha sido y es una constante. ¿Qué podríamos aprehender?

Evidentemente… que detrás de todo Derecho positivo hay siempre una teoría de la justicia, es decir, una concepción del mundo. Negarnos a tratar de ello, significa fraccionar arbitrariamente esa totalización en que se expresa la realidad; y sobre todo lo que se desprende desde el mayor de los pragmatismos es que queda mucho por hacer. En línea un estudio reciente en España¹³ confirma el hecho de que los jóvenes, incluidas chicas, son menos feministas y cerca de la mitad de los chicos ven en el feminismo un ataque directo a su masculinidad, banalizando incluso la propia violencia de género (no es para tanto). Y es que no cambian los textos, cambia la mirada y la mirada de quienes ni han vivido ni se les ha explicado la genealogía de un devenir que lejos de constituir una amenaza sería el enlace entre la diversidad de concepciones que nos iguala y en cierto modo el “aglutinante” de la sociedad en la que viven ha faltado y sigue faltando a pesar de presumir que legislando es suficiente.

Toca terminar, pero no podríamos terminar sin volver a la evidencia del consentimiento tema central del Convenio de la Ley del propio artículo y tema central en la actualidad, sobre todo en los ámbitos de la política y el derecho. Siendo así, algo tenemos que decir desde la filosofía, desde la antropología y es que considero que parte de lo que hoy nos viene ocupando vendría a ser más entendible si recuperamos a Locke en concreto a su concepción de “consentimiento tácito” ¹⁴ y que vendría a explicar que una sociedad sistematizada a través del dimorfismo sexual los papeles hayan designado a una parte (la hembra) deudora hacía la otra parte (el macho) que vino representado a lo largo de la historia la autoridad. Pero insisto esto que no hace más que dar una explicación más a lo que viene ocurriendo con el tema aquí tratado. Ya que no deja de ser una justificación, pues y aún en este caso, urgiría averiguar cuáles son o serían las razones personales que movilizan a dicha persona, incluso con independencia de que el acto o medida que la tiene de destinataria, evaluada desde cierto parámetro objetivo, le reporte alguna clase de beneficio.

Y, sin embargo; lo que si viene a evidenciar es un acto de sumisión que impepinablemente implica una restricción de libertad. En definitiva, lo que queda en ese trasfondo de la pasión, castigo y vehemencia es eso, sí, pero no dejemos de lado lo que tan bien expreso ^{Ripstein (2009}: 71) y que de alguna manera representa lo que aquí hemos venido a tratar: “Si un acto no es incorrecto, no se requiere del consentimiento”. E insisto…

¿Cómo y desde dónde estamos mirando el consentimiento? En otras palabras ¿hasta qué punto la autoridad (consentimiento) reside en la voluntad de la persona? Más creo recordar que fue Porée quien decía que: “la paradoja de la esperanza” consiste, en “un esfuerzo impotente para ser sí; de otra parte, la espera de poder serlo por la gracia de otro que sí” (2011: 40). Así que nos toca seguir esperando. Mientras no sea a Godot.