I. La necesidad de adaptar el puesto de trabajo

El principio preventivo contemplado en el art. 15.1, d LPRL comporta que ha de adaptarse el puesto de trabajo a la persona y no al revés, es decir, la persona al trabajo. En concreto,

El hecho de que la esperanza de vida haya aumentado y el problema estructural de nuestro sistema de Seguridad Social que, entre otras preocupaciones, analiza la necesidad de sostenibilidad de las pensiones son cuestiones que tienen especial repercusión en los trabajadores “seniors”, tal y como puede leerse en la Exposición de motivos de la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones. Sin duda, la aplicación gradual de la edad de jubilación y el periodo de cotización, regulado en el art. 205 y en la Disposición transitoria séptima LGSS, han venido a imponer a los trabajadores que prolonguen su vida laboral el máximo tiempo posible, de manera que, cada año que pasa será un poco más difícil poder acceder a la pensión de jubilación. Aunque, si se retrasa el acceso a éste de manera paulatina, no cabe duda de que las personas trabajadoras tendrán que mantener su empleo para subsistir durante más tiempo.

En este contexto la Unión Europea a través del Libro Blanco de la Comisión Europea, Agenda para unas pensiones adecuadas, seguras y sostenibles del año 2012 mantuvo que “para conservar y maximizar una mano de obra saludable y productiva que pueda prolongar la vida laboral, es importante invertir en la prevención de enfermedades, en el fomento del envejecimiento saludable y activo y en unos sistemas de salud con una mejor relación de coste-eficacia. Esto, a su vez, contribuirá a reducir la jubilación anticipada a consecuencia de la enfermedad, a aumentar la participación en el mercado laboral de las personas de más de cincuenta y cinco años y a aliviar parte de la presión sobre las pensiones”, que es, en suma, lo que se abordará en el presente trabajo. La necesidad adaptar las condiciones de trabajo de los trabajadores seniors de forma que, asegurando la seguridad y la salud de la persona trabajadora, pueda continuar desempeñando su actividad laboral.

II. Los sujetos incluidos en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales

En lo que hace a este tipo de personas trabajadoras, tres son las ideas clave que se deberán tener en cuenta y que serán objeto de análisis en este epígrafe. La primera, hace referencia al concepto de trabajador senior. La segunda, si tal calificativo se encuentra en el ámbito de la igualdad de trato y no discriminación y, por último, si se produce una interrelación con otro tipo de situaciones y, por tanto, de discriminación.

En primer lugar, convendría aclarar qué connotación tiene la denominación de trabajador “senior”, puesto que, más allá de lo que podamos encontrar con relación a determinadas ofertas de empleo en las que, por ejemplo se busca un “ejecutivo senior” o justamente lo contrario “un ejecutivo junior”, tenemos que reconocer que no es un término que resulte excesivamente frecuente. De hecho, se suelen utilizar más asiduamente otras expresiones para hacer referencia al mismo término, tal y como es “trabajador de edad avanzada” o “trabajadores mayores” o “de mayor edad”¹. Ahora bien, cualquiera que sea la fórmula que utilicemos, lo cierto es que no contamos con ninguna disposición que nos diga cuál es el número al que nos referimos al emplear tales términos. Quizá el legislador no se haya pronunciado expresamente en la norma por no otorgar a una determinada edad un trato peyorativo ni por clasificar a los sujetos cuando, básicamente, se trata de un número más o menos². Además, consideramos que remarcar el tiempo de vida de una persona constituye una cuestión mayoritariamente asociada a dos cuestiones, de un lado, con el Derecho al empleo y, de otro, con la edad de jubilación.

Si bien, por situarnos en alguna franja, la Recomendación núm. 162 de la OIT considera que la persona trabajadora es un “senior” cuando haya cumplido los 50 años. Aunque, por otra parte, nuestra Ley de Empleo a efectos de políticas activas, sitúa a los trabajadores maduros en los 45 años. Parece razonable el criterio adoptado por la OIT, sin embargo, se puede decir que las palabras que se escribirán en las siguientes líneas pueden estar destinadas a las personas trabajadoras de más de 45 años.

Esta protección contra la discriminación no es novedosa, dado que tanto en el derecho originario como en el derecho derivado de la Unión Europea, esta circunstancia ya estaba garantizada en el art. 13 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (en lo sucesivo, TCE), así como en el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, CDFUE) como muestra del acervo existente en el ámbito europeo sobre la igualdad de trabajo y la no discriminación³. La Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación en su art. 1 tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación, entre cuyas situaciones se encuentran la discapacidad y la edad, siendo el objetivo la aplicación del principio de igualdad de trabajo en los Estados miembros⁴.

En lo que respecta la protección de la condición de trabajador senior, lo cierto es que el criterio de la edad como causa de discriminación se contempla dentro de la fórmula abierta del art. 14 CE relativa a “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, lo que ha llevado a que en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional haya tenido que pronunciarse en cuanto si se produce o no dicha situación⁵. Dicho en otras palabras, el principio de igualdad y no discriminación por razón de edad está contemplado de manera implícita en el precepto constitucional, pero no de forma explícita⁶. De esta forma, una de las primeras sentencias del máximo intérprete de nuestra norma suprema en la que se estableció que el listado de situaciones recogidas dentro del art. 14 CE no constituía un numerus clausus y que, por ende, la edad podía constituir una causa de discriminación fue la STC 75/1983, de 3 de agosto⁷.

En nuestro Estatuto de los Trabajadores, tanto en el art. 4.2, c como en el art. 17, se sanciona con la nulidad todas aquellas disposiciones, actos, pactos, decisiones, etc., que comporten una discriminación por razón de edad, lo que significa que se trata de una característica de las personas trabajadoras que se encuentra bajo el paraguas de la especial protección. Sin embargo, la utilización de la edad como una condición que permite establecer diferencias entre dos situaciones comparables, tal y como predica la propia Directiva, es lo que ha conducido a que tal protección disminuya en intensidad. El art. 6.1 de la Directiva permite que los Estados miembros libremente exoneren a diferencias de trato por motivos de edad de ser consideradas como discriminatorias, eso sí, siempre que estén justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios. En el mismo sentido la reciente Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación que traspone a norma europea, se pronuncia en los mismos términos en los arts. 2.2 y 4.2. No obstante, desde mi punto de vista, la excepcionalidad configurada no entronca con la idea principal de este trabajo, sino que está diseñada principalmente para dos momentos diferentes relativos a las condiciones de trabajo. De un lado, el acceso al empleo y, de otro, la extinción, subdividiéndose ésta en lo relativo a la inclusión de los trabajadores mayores en los expedientes de regulación de empleo (despidos colectivos) y en el acceso a la jubilación.

El hecho de que la protección y la excepción se regulen en la norma de forma alambicada, además, de otras circunstancias que se traerán a colación, es lo que ha llevado a que los Tribunales de Justicia, ya sean del ámbito europeo o del estatal se pronuncien en términos que podríamos calificar de ambiguos⁸. Si se expresa en otros términos, el hecho de incorporar una permisividad de trato menos favorable por razón de edad con relación a la razonabilidad y la objetividad ha provocado ese descenso del nivel de protección en términos de comparación a la otras causas de discriminación, tal y como pueden ser las relativas al sexo, origen racial o étnico y la discapacidad⁹.

Por otra parte, en cuanto a condición personal, la edad no es algo que defina al trabajador, sino que se trata más bien de un elemento condicionante¹⁰. Constituye, por tanto, una condición personal que no puede ser interpretada de forma aislada, sino que siempre va asociada a algún elemento que la complementa. Así, por ejemplo, suele estar relacionada con la experiencia, cuando se trata del trabajado de mayor edad, o justamente lo contrario, la inexperiencia cuando se trata del empleado joven¹¹. Parece que es algo consustancial a la edad que el trato que la persona recibe del entorno deba ser diferente por razón de la edad y sobre esta circunstancia hay una total connivencia¹². Como ejemplos, nos sirven las becas de colaboración, de iniciación, de formación, etc. que suelen estar pensadas para los jóvenes de hasta una cierta edad, mientras que, en un sentido totalmente inverso, encontramos las prejubilaciones reguladas en los convenios colectivos de determinados sectores. También encontramos en el ámbito laboral prácticas que premian la experiencia del trabajador, en detrimento de la inexperiencia o la falta de conocimientos.

Por ello, el elemento de la edad como condición personal, se emplea para establecer una diferenciación entre los sujetos, de manera que se agrupan en colectivos diferentes en los que concurren unas necesidades y preocupaciones diferenciadas. Desde el punto de vista de las relaciones laborales puede servir para organizar el trabajo. En el caso del derecho al empleo sirve el dato de la edad para determinar las políticas de empleo, tal y como se haya dicho anteriormente.

A su vez, la edad es algo muy personal, y no me refiero al hecho de revelar el número, entendiéndose este acto como algo privado, sino más bien en cuanto a condición física, biológica o psicológica en la que se puede encontrar una persona. Aparece entonces una característica condicionante en el trabajador, tal y como es el relativo a la salud. Bien jurídico protegido en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 15 CE, el derecho a la vida y a la integridad física y moral. Se trata de un elemento que puede establecer diferencias incluso entre dos trabajadores que cuenten con la misma edad. Me refiero con esta idea al hecho de que la edad, en el momento en el que se superan los 45 años, deja de aparecer como un dato aislado o, en su caso, asociado al conocimiento y la experiencia, para pasar a ir de la mano de la salud y es que es innegable que con el paso del tiempo empezamos experimentar cambios, ya sean intelectuales, físicos o psíquicos que hacen que tengamos que modificar ciertos aspectos de nuestra vida. Hablamos de una “modificación” porque es posible que ciertas actividades que se realizaban sin ninguna dificultad en los años anteriores comiencen a resultar molestas o más tediosas, pero no al extremo (o al menos no se pretende llegar a esa idea) de resultar imposibles. Esto es una realidad y hay determinados sectores productivos en los que una ligera disminución en la capacidad de trabajo puede tener algún tipo de efecto en la actividad desempeñada¹³.

En tal sentido, no puede entenderse que la diferencia de trabajo se vaya a producir exclusivamente por razón de edad, sino que va asociada también a la salud, por lo que, no es el elemento objetivo (el número de años) lo que importa, sino las condiciones de la persona (físicas, biológicas y psíquicas)¹⁴. Argumento que cobra un mayor sentido si tenemos en cuenta que la relación jurídica laboral se entabló inicialmente en base a éstas y lo que ha acontecido es una merma en la capacidad de trabajo. Esto nos lleva a pensar que en este contexto concreto de las condiciones de trabajo, el factor edad al añadirse a las condiciones de salud puede derivar en una discriminación intersectorial que es aquella que se da cuando una persona es discriminada en un mismo momento por varias causas, tal y como son las descritas en el art. 2.1 Ley 15/2022¹⁵.

Ahora bien, existe un salto cuantitativo entre el hecho de que se vislumbre algún tipo de malestar en la salud de la persona trabajadora y su consideración de incapacitado para el desempeño de la actividad profesional. De hecho, para que esto último suceda, recordemos que antes ha de agotarse el periodo máximo de los trescientos sesenta y cinco días (con su respectiva prórroga) de incapacidad temporal para que, con posterioridad, se pueda reconocer una incapacidad permanente. En todo caso, es imprescindible que se cumplan con los requisitos que señalan los arts. 193 y ss. LGSS y, además, que la IP sea reconocida en un determinado grado, pues recordemos que la parcial e incluso la total no inhabilitan para la prestación de servicios.

A tal efecto, el salto cualitativo se encuentra en el art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 (en adelante, LGPD) donde aparece el concepto de discapacidad con el siguiente significado, “es una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”¹⁶. Asimismo, en el art. 4 LGPD establece que “son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”, así como también se les va a extender tal consideración a quienes tengan reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33%, lo cual estará relacionado con el reconocimiento de alguna de las prestaciones de incapacidad permanentes contempladas en la LGSS o en la Ley de Clases Pasivas.

Existe una diferencia notable entre los trabajadores mayores y los trabajadores con discapacidad y es que, aunque ambos colectivos se encuentran, con carácter general, especialmente protegidos por las disposiciones, los segundos cuentan con una serie de salvedades que parece que la tutela se sitúa en un nivel un tanto inferior. Me explico. La propia Directiva 2000/78 en su considerando 17 pone de manifiesto que no es la intención del legislador europeo obligar a “contratar, ascender, mantener en un puesto de trabajo o facilitar formación a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate o para seguir una formación dada, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad”, lo que, de entrada, anuncia una cierta diferencia con respecto a los trabajadores mayores. De hecho, en el considerando 25 se indica que con relación a la edad, sí que pueden encontrar justificación determinadas actuaciones que den lugar a una diferencia de trabajo, aunque ellas parecen estar relacionadas con las políticas de empleo, el mercado laboral y la formación profesional. Sin embargo, cuando se trata de una persona con discapacidad la norma europea en el art. 5 establece que a fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Por tanto, hay dos diferencias de trato, una positiva para los trabajadores con discapacidad y otra negativa para los mayores.

III. Diferentes resultados en la obligación de adaptar el puesto de trabajo

Continuando con el siguiente aspecto, el art. 5 de la Directiva 2000/78 establece que para garantizar la igualdad de trato de las personas con discapacidad se deben llevar a cabo ajustes razonables que consistirían en la adopción de las medidas adecuadas (según las necesidades de la persona) para permitir el acceso al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente. Estas medidas tienen que ser adoptadas por la empresa, salvo que acredite que suponen una carga excesiva para la empresa, de ahí que tales ajustes sean razonables. La propia literatura del precepto aclara qué se entiende por una carga excesiva y es toda aquella que no pueda ser paliada a través de las políticas estatales, entendemos las concedidas a través de ayudas, subvenciones o bonificaciones. En esta línea contemplamos que el art. 40.2 LGPD obliga a los empresarios a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta.

Hay una clara diferencia, por ende, entre la discriminación por discapacidad y la discriminación por razón de edad en el ámbito de la Directiva, contenida en el art. 6 de la norma europea. En este orden de ideas, seguimos afirmando que, aunque ambas circunstancias están contempladas bajo el paraguas de la prohibición de discriminación, más adelante una de estas se queda fuera sin que el legislador europeo obligue a las empresas a establecer ajustes razonables por a los trabajadores mayores. Con esta regulación se está estableciendo un orden de jerarquía entre las diferentes causas de discriminación¹⁷. Eso sí, entendemos que la diferencia está en un aspecto concreto atinente a los trabajadores mayores, es decir, las situaciones expuestas en el epígrafe 2 con relación al acceso o la extinción.

Sin embargo, las medidas que se hayan de llevar a cabo durante el desarrollo de la relación de trabajo deberán regirse por las disposiciones aplicables. Por ello, partiendo de la consideración conferida por el Tribunal Constitucional a la edad como condición que pueda dar lugar a una situación de discriminación, con el anclaje legal antes citado, consideramos que sí que se deben de llevar a cabo en el ámbito de la empresa los ajustes razonables en lo relativo a las condiciones de trabajo¹⁸. De hecho, en nuestro ordenamiento encontramos diferentes ajustes razonables para poder atender las necesidades de los trabajadores de edad, en un ámbito como es la protección de la seguridad y la salud de las personas trabajadoras que es, en suma, lo que importa a este colectivo.

Por ello, además de otro tipo de tutelas que se puedan aplicar, en este caso nos interesa la contenida en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL). En concreto, conviene que nos situemos en el art. 25 LPRL que es el precepto en el que esta cuestión se contempla, con mayor o menor acierto legislativo. En tal sentido, del artículo habla de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, quedando definidos estos por la norma cómo aquellos que “por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo”. Cuando la empresa cuente con una persona empleada que reúna estas características, la LPRL requiere a la empresa para que de forma específica garantice su protección para lo que deberá evaluar los riesgos y, según el resultado de la evaluación, deberá adoptar las medidas preventivas y de protección que resulten necesarias. A mayor abundamiento, el art. 15.1, d LPRL establece la obligación de las empresas de adaptar el trabajo al trabajador.

Resulta innegable que el art. 25 LPRL actúa un poco como “cajón de sastre”, dado que, además de incluir a las personas con discapacidad en dicha protección, parece referirse a otro tipo de trabajadores, pues expresamente nos habla de “los trabajadores que por sus propias características personales o estado biológico conocido”. Entendemos que en esta referencia tendrían cabida los trabajadores de edad avanzada, puesto que lo importante en este tipo de trabajadores no es en sí la cantidad de años que tengan, sino cómo se encuentren a nivel físico, biológico y psíquico. Se trata de aquella reflexión que se hacía al inicio con respecto a la relación de la edad con la salud, en tanto que, la primera es un mero dato objetivo que nos describe a la persona. Lo relevante son las condiciones que pueden relacionarse con los años de vida.

De otro lado, resulta innegable el hecho de que, además de esta cuestión relativa a la descripción del trabajador que parece quedar abierta y en la que podríamos encuadrar a nuestros trabajadores “seniors”, hay otra serie de aspectos que tampoco han sido desarrollados de manera minuciosa. Aun así, considero que en materia de seguridad y salud, el legislador ha establecido una medida que ha de interpretarse como un ajuste razonable, pues carecería de todo sentido que el legislador quisiera proteger en el art. 25 LPRL exclusivamente a los trabajadores con discapacidad, toda vez que ha hecho referencia a dos colectivos diferenciados. Por ello, se debe llevar a cabo una lectura sistemática debido a que si se hubiesen especificado en dicho precepto las concretas situaciones seguramente se habrían quedado sin protección otras muchas, sobre todo teniendo en cuenta el principio general en materia de prevención de la seguridad y salud de los trabajadores del art. 15.1, d LRPL¹⁹.

Las cuestiones sobre las que debemos reflexionar a continuación para que se lleve a cabo el ajuste razonable de la adaptación tras la evaluación son las siguientes. En primer lugar, la acreditación de que concurre esta necesidad y, la segunda, en qué se puede concretar esta medida. Con relación a la primera, se considera que habría dos formas de acreditar que la empresa cuenta con un trabajador especialmente sensible. Una estaría relacionada con lo establecido en el art. 22 LPRL, relativo a la vigilancia de la salud y, la otra, versaría sobre la aplicación por analogía de lo dispuesto en el art. 26 LPRL, sobre la protección de la maternidad. A través del reconocimiento médico realizado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales que elaborará el correspondiente informe en el que se establezca si el trabajador es apto o si, por el contrario no lo es para el desempeño del puesto de trabajo, pudiendo, incluso, resultar un “apto con limitaciones” en cuyo caso se reflejarán las medidas necesarias para su adaptación. Es cierto que, de conformidad con el art. 22.1 LPRL, es imprescindible que el trabajador de su consentimiento para la realización de las pruebas. No obstante, en este caso los representantes de los trabajadores tienen un papel muy importante, en tanto que, el propio precepto establece una excepción a la voluntariedad si aquellos han elaborado el informe correspondiente en el que reflejen que el reconocimiento es imprescindible para “evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad”. En suma, para que proceda la adaptación se deberá contar con el informe de los representantes de los trabajadores en cuyo caso el trabajador estará compelido a realizar las correspondientes pruebas.

La segunda opción pasaría por aplicar las exigencias establecidas en el art. 26 LPRL con relación a los riesgos durante el embarazo y la lactancia en la salud de la trabajadora y el feto o el bebé, dependiendo de los casos. En tales supuestos, las opciones son más amplias que para los casos de trabajadores con discapacidad o, el aquí analizado, trabajador de edad avanzada, puesto que tras la adaptación el artículo citado posibilita que se lleve a cabo una movilidad funcional y, en último caso, la suspensión del contrato de trabajo. Todo ello si se cuenta con el certificado de los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, y con la relación de puestos de trabajos exentos de riesgos tras la consulta realizada por los representantes de los trabajadores a instancias de la empresa.

Con respecto a la cuestión de la adaptación, se trata de una obligación que no se limita a lo que son los aspectos materiales atinentes al puesto de trabajo, como puede ser el cambio de una mesa o de un teclado por otro más adecuado, sino que también deben comprenderse englobadas en este precepto las cuestiones relativas a las condiciones de trabajo. En el art. 36.5 ET se prevé la organización del trabajo por parte de la empresa teniendo en cuenta el art. 15.1, d LPRL de adaptar el trabajo a la persona, con un especial énfasis en aquellos trabajos que sean monótonos o repetitivos, sobre todo a efectos de establecer los tiempos de descanso y de trabajo y el ritmo de la producción²⁰. En todo caso, el art. 26.1 LPRL cuando se refiere a la adaptación del puesto de trabajo indica que puede tratarse de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, dentro de cuyas medidas se encuentran la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos. Así pues, el tiempo de trabajo podría ser conjugado de diferentes maneras, posibilitando no solo la reducción de la jornada, sino también acumulando los periodos de trabajos para dar lugar a un descanso mayor²¹. En lo que hace a las condiciones, podría tener efectos beneficiosos el alivio de la carga de trabajo, aunque con ello se pase a una movilidad funcional, de conformidad con el art. 39 ET.

En este aspecto es donde la negociación colectiva aportaría un gran valor a las medidas que puedan emprenderse, más allá de la no realización de la jornada nocturna, ya que es en las normas paccionadas donde se contemplan las funciones inherentes a cada una de las categorías profesionales, así como todas las cuestiones relativas al horario, tiempo de trabajo, distribución, etc. El elemento más interesante sería el de la posibilidad de reducir la jornada que no parece tener un correlato en el art. 37 ET. Posiblemente sobre el particular, en lugar de incorporarse al dicho precepto, lo interesante sería que se extendieran los motivos por los que se puede celebrar un contrato de relevo, dentro del art. 12 ET, en cuyo apartado 6 se articula con relación a la jubilación parcial. Sin embargo, podría ser una solución que se incorpore esta situación a la actual reducción de jornada del trabajador de edad avanzada, con la diferencia de que en el caso que se viene describiendo el sujeto no ha cumplido con los requisitos del art. 205 LGSS, pero por motivos de salud, precisa de tal adaptación²².

IV. La extinción unilateral de la relación laboral

En lo que hace a la conveniencia de adaptar el puesto de trabajo y de adoptar tal ajuste razonable parece haberse perfilado en la LPRL como una posibilidad remota en lugar de haber gozado de la importancia que merece, puesto que consideramos que sería una buena medida intermedia entre la extinción del contrato de trabajo y la concatenación de incapacidades temporales por parte del trabajador²³. Si bien, este respaldo debería provenir del ET que solo cohonesta bien con determinadas situaciones que pueden ser causa de discriminación, como son aquellas a las que consideramos de primer grado, pero deja atrás muchas otras, las de segundo grado como pasa con la discriminación por razón de edad. Por tanto, en este momento de la exposición, no nos queda más que poner de manifiesto el hecho de que no contamos actualmente con una respuesta por parte del ordenamiento jurídico a la cuestión de la adaptación, puesto que la solución que parece que el legislador proporciona en este sentido a las empresas pasa por la extinción.

Nos referimos, en concreto, a la posibilidad que tiene la parte empleadora de extinguir la relación de trabajo, en tanto que, en palabras de la propia Directiva 2000/78, no es la intención del legislador “obligar a contratar, ascender, mantener en un puesto de trabajo o facilitar formación a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate”, lo que conduce automáticamente a la empresa a poder despedir por razones objetivas. Esto es, si no se exige ningún tipo de intento de mantener al trabajador mayor en su empleo, queda expedita la finalización de la relación jurídica laboral con los correspondientes perjuicios que esto puede causar en la persona trabajadora.

En tal sentido, el art. 52, a ET regula el despido objetivo “por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa”, dejando al margen aquella ineptitud que se haga patente con motivo del desarrollo del periodo de prueba. De nuevo, el concepto “ineptitud” es lo suficientemente amplio para que en el mismo quepan un buen número de situaciones. Además, el legislador permite que ésta sea conocida y también sobrevenida. Entendemos que, en el primer caso, el de la ineptitud conocida contempla aquellas situaciones permanentes y no coyunturales, tal y como pueden ser las declaradas por los Equipos de Valoración de Incapacidades del INSS, como órgano competente para evaluar, calificar y revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por incapacidad permanente, en sus distintos grados, así como determinar las contingencias causantes de la misma, de conformidad con el art. 1 del Real Decreto 1300/1995²⁴. Mientras que, la ineptitud sobrevenida podría aglutinar los resultados obtenidos de los exámenes médicos anteriormente citados y los informes a los que también nos hemos referido en el capítulo anterior²⁵. En este último supuesto, el motivo por el que se podía proceder al despido había quedado reducido a las faltas de asistencia injustificadas y a las bajas por contingencias comunes de duración inferior a veinte días²⁶.

Afortunadamente, se ha derogado del art. 52, d ET una segunda opción que podría dar lugar a un despido de las personas trabajadoras por razón de edad (y salud), con amplio recorrido en el ámbito empresarial relativa al despido objetivo por “faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”, si bien, el propio precepto en el siguiente párrafo indicaba que “no se computarán como faltas de asistencia las ausencias debidas a enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos”²⁷. Este motivo que daba lugar a la extinción del contrato de trabajo podría afectar a aquellas personas mayores que sufren una dolencia y que pueden ver mejorada su salud tras unos días de reposo. Es el caso, por ejemplo, de las lumbalgias comunes en el sector de la limpieza de oficinas, por ejemplo. De esta forma, la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 4/2020 explica que el precepto derogado no solo podía comportar una causa de discriminación para las personas con discapacidad de manera directa, sino que también se podría dar una discriminación indirecta por razón de discapacidad en las personas con enfermedades de larga duración como consecuencia de las bajas intermitentes.

Por tanto, focalizándonos en la causa vigente por la que la parte empleadora podría dar por finalizada la relación laboral, el problema reside en la valoración de la ineptitud, en tanto que, resulta sumamente complejo valorar en qué momento este concepto no podría ser interpretado de forma arbitraria. Si el legislador ha previsto en el art. 25 LPRL la adaptación y, por lo expuesto, hemos determinado que podría comprobarse el estado de salud del trabajador, queda meridianamente claro que debería llevarse a cabo esta medida. De lo contrario, se trataría de una discriminación al trabajador por razón de su edad y sus condiciones de salud. Recordemos a tal efecto, lo dispuesto en el art. 4.2 Ley 15/2022 en el que no se considera discriminación “la diferencia de trato derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla”, aunque, en este caso, el hecho de no llevar a cabo la adaptación cuando no se produzca una justificación suficiente relacionada con la carga excesiva, no podrá considerarse exenta de la calificación de discriminatoria. Luego, ante una posible pregunta en la que se debatiese acerca de si el Estatuto de los Trabajadores, en su art. 52, a, ha efectuado una presión suficiente sobre la parte empleadora para que se desplieguen todas las medidas oportunas en el ámbito de la adaptación (e incluso la movilidad funcional) con carácter previo al despido, la respuesta sería negativa.

Se trata, además, de una práctica respaldada por los propios representantes de los trabajadores, en tanto que, como veíamos antes son quienes tienen la facultad de emitir un informe con la pertinencia de la adaptación. Por otro lado, las Mutuas con las que han formalizado las empresas las contingencias profesionales, tras reiteradas bajas de incapacidad temporal ven una mayor pragmaticidad en la extinción del contrato de trabajo. Sobre todo en aquellos supuestos en los que la adaptación es imposible, como puede ocurrir en el sector de la construcción o de la limpieza.

Por todo ello, la adaptación puede ser la solución, aunque en la práctica se desprende que es un problema. Para solucionarlo se tendría que producir un cambio que se hallase en consonancia con el ideal de prolongación de la vida laboral y pasaría por la norma y por los Tribunales de Justicia. La norma puede constreñir a la adaptación sin que sirva una somera justificación de que es imposible en el ámbito de la empresa, mientras que, en el ámbito judicial, deberían evaluarse estos casos con una mayor rigidez.

V. La consideración de la extinción de la relación laboral

Como consecuencia de la falta de incorporación del art. 25 al art. 52, a ET lo que nos venimos encontrando en las sentencias son pronunciamientos judiciales en los que se considera el despido improcedente.

Sin embargo, si tal y como venimos sosteniendo, la literatura del art. 25 LPRL exige a la empresa llevar a cabo un ajuste razonable, lo cual debería trasladarse al despido objetivo, si no se cumple con esta obligación no podríamos hablar de un despido improcedente. Máxime cuando el legislador ha contemplado en diferentes pasajes de la normativa laboral, así como también se establece en la Directiva 2000/78 que las acciones que comporte una diferencia de trato de los trabajadores por razón de edad son discriminatorias.

Por tanto, el despido no puede ser calificado de otra forma que no sea la nulidad²⁸. De esta forma, bastaría con aplicar el art. 17 ET en conexión con lo dispuesto en el art. 4.2 Ley 15/2022 para determinar que la actuación llevada a cabo por la empresa de proceder al despido de la persona mayor de edad sin haber dado cumplimiento a las exigencias dispuestas en la norma sería nula, tratándose, por ello, de una discriminación directa²⁹. Ello se debe a la obligación que la propia Directiva 2000/78 incorpora de establecer medidas de acción positiva, que es a lo que atendería el art. 25 LPRL.

No obstante, no se pretende con esto afirmar que sea imposible despedir a un trabajador de una determinada edad, sino que antes el empresario ha de acreditar que ha cumplido con las exigencias legales de proceder a una adaptación del puesto de trabajo, pero que ha sido materialmente imposible, en tanto que, por la propia estructura de la empresa ni esta opción ni la movilidad funcional han resultado posibles. Por ello, no se puede pasar por alto la importancia de la prueba, en este caso la inversión de la carga de la prueba, tal y como ya nos indicaban los considerandos 30 y 31 de la Directiva 2000/78. Dicho en otras palabras, se invierte la carga de la prueba, recayendo en la empresa la obligación de justificar que el motivo de la extinción no se corresponde con la edad del trabajador, toda vez que éste haya aportado un indicio discriminatorio³⁰.

Además, otra de las consecuencias de que los Tribunales de Justicia declaren el despido como nulo es la imposición de la sanción tras el correspondiente procedimiento sancionador, en tanto que, en el art. 8.12 LISOS se aprecia que “la decisión unilateral de la empresa que implique discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o desfavorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo”, así como las represalias se considerarán infracciones muy graves con las correspondientes consecuencias establecidas en el art. 46.1 bis LISOS.

VI. Conclusiones

Primero. Desde mi punto de vista hay una contradicción entre el ideal de prolongar la vida laboral de los trabajadores con la obligación de establecer en la empresa las medidas adecuadas para ello que, principalmente pasan por la seguridad y la salud, dado que el trabajador no cuenta con un hándicap por el mero hecho de sumar un año más, sino por su estado de salud.

Segundo. La no adaptación del puesto de trabajo a los trabajadores mayores puede tener unas consecuencias de enorme calado, en tanto que, se trataría de colectivos que al carecer de los ingresos derivados de la renta del trabajo, una vez agotada la prestación por desempleo, si no tiene la edad suficiente para solicitar la pensión de jubilación tan solo podrían optar al nivel asistencial, aumentando así el problema estructural del sistema de Seguridad Social.

Tercero. La discriminación no parece que se produzca solo por razón de edad, sino que va asociada también a la salud, por lo que, no es el elemento objetivo (el número de años) lo que importa, sino las condiciones de la persona (físicas, biológicas y psíquicas). Lo cual cobra todo sentido si tenemos en cuenta que la relación jurídica laboral se entabló inicialmente en base a éstas y lo que ha acontecido es una merma en la capacidad de trabajo.

Cuarto. Por tanto, considero que se produce una discriminación intersectorial que es aquella que se da cuando una persona es discriminada en un mismo momento por varias causas, tal y como son las descritas en el art. 2.1 Ley 15/2022.