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I. Introducción
Existen en el ámbito del derecho internacional diferentes figuras de regulación comunal de los bienes. Estas figuras vienen a reformular el espacio residual que la regulación privatista moderna ha relegado al margen de la res nullius.1 Este margen, considerado ‘de nadie’ y por lo tanto apropiable, termina siendo absorbido por la dinámica expansiva del dominio soberano. Las regulaciones comunales, en este sentido, procurarían poner un límite a la apropiación privatista - de la soberanía en el ámbito internacional, así como de la propiedad (tanto dominial como demanial) en el ámbito interno de los Estados -. Figuras comunales como las de Patrimonio común de la humanidad y Patrimonio Mundial, aparecen en el derecho internacional público como mecanismos residuales de gestión de aquellos bienes que, por su valor estratégico para la convivencia global, ameritan una exclusión respecto del formato jerárquico y hegemónico de la soberanía estatal.
Este trabajo presenta una cartografía de conceptos de regulación de lo común en el derecho internacional. Se propone realizar un mapeo genealógico con el fin de detectar los antecedentes que condujeron su conformación y delimitación vigente. La metodología del mapeo es documental-bibliográfica, de corte analítico. El análisis toma como marco de referencia el enfoque de transición socio-ecológica (Escobar, 2015; Svampa/Viale, 2020). A partir de una reflexión crítica sobre su configuración y funcionalidad, se esboza un ensayo sobre su potencial regulatorio en el contexto socio-ecológico de la constelación transnacional.
Como primera hipótesis se postula que, por su lógica vinculada al acceso, los conceptos vigentes de regulación de lo común pueden contribuir coyunturalmente a la realización de los derechos ecológicos - sociales y ambientales-. Como segunda hipótesis se advierte sin embargo que, por su estructura intrínsecamente moderna - individualista y jerárquica - no logran desprenderse de la génesis antropocentrista, que asegura la dinámica dominial del humano sobre lo no humano y de manera colateral también la explotación. Mucho menos cuando esa dinámica termina venciendo la estructura plural y protectoria, propia de lo común, para incluso habilitar la explotación, la privatización y la acumulación.
El primer apartado presenta un mapeo genealógico del fenómeno de exclusión de lo común de la teoría de los bienes moderna. Se esboza un análisis reflexivo del rol del derecho internacional público en este proceso.
Con una metodología más analítica, el segundo apartado ofrece un mapeo del estatus jurídico de lo común en el contexto de la teoría de los bienes moderna - antropocentrista -.
En el tercer apartado se exponen figuras comunales contemporáneas que plasman ciertos procesos de reivindicación socio-político-jurídica de las lógicas comunales.
Las perspectivas procuran abrir la reflexión jurídica hacia formatos regulatorios que se adecúen a las demandas socio-ecológicas de la constelación transnacional.
II. Al margen del dominio soberano
La teoría de los bienes moderna, instituida en torno a la figura del dominio soberano, constituye uno de los pilares del derecho internacional.2 Con sus ´míticos´ presupuestos vinculados a la libertad, la autonomía de la voluntad y el primer poseedor, la figura del dominio soberano se instituye como pilar fundamental del derecho como garante de sujetos soberanos - sean tanto individuos particulares, detentores de propiedad dominial, como Estados, detentores de propiedad demanial - (cf. Mattei, 2013, p. 31).
El dominio soberano presenta una estructura individual, exclusiva y excluyente. Ello puesto que presupone siempre un derecho de dominio ejercido por un sujeto de manera exclusiva (por lo menos sobre su parte ideal) y cuyo principal mecanismo de garantía respecto del objeto consiste en la exclusión del resto del acceso al mismo.
Por esa dinámica excluyente, la propiedad se tornó en eje fundamental de un sistema económico regulado por la escasez (cf. Luhmann, 2015). El derecho moderno se instituyó como sistema de garantía de ese dominio soberano que, a la vez que excluyente, posee también una dinámica expansiva - la lógica autorreferencial de la identidad tiende a la expansión centrípeta -. Es decir, la identidad subjetiva y soberana moderna absorbe centrípetamente, acumula, tiende a incluir en la propia identidad. A través de procesos de privatización se torna mercantilizable todo aquello que puede ser explotado (Añaños Meza, 2014, p. 155). Aquello que no logra ser acumulado, absorbido, identificado con el sujeto soberano -, aquello que logra mantener su diferencialidad, su alteridad -, queda al margen: es excluido, marginalizado.
El paradigma de la libertad y el progreso por medio de la explotación y acumulación de ´capital´, que rigió la conformación de las constituciones liberales y los códigos decimonónicos, asentó las bases para la teoría de los bienes que rige el derecho hegemónico expandido a nivel global-- como “derecho de las naciones civilizadas” - a través del derecho internacional (Cf. Bonet de Viola, 2019). El derecho internacional público se constituyó a nivel global en el principal mecanismo de expansión de la hegemonía moderna (Rajagopal, 2006, p. 768; Chimni, 2006, p. 3).3
Los mecanismos dominiales de exclusión de terceros articularon cabalmente con esa lógica expansiva, autorreferencial y acumulativa de la soberanía. A través de la consolidación de la dupla acumulación-escasez, se convirtieron en engranajes estructurales del sistema del mercado de la oferta y la demanda (Sanz Abad y Cunha, 2017), globalizado por la Organización Mundial del Comercio - OMC - (Peet, 2009).
Este enfoque de exclusión y competencia convirtió a lo común, por su lógica intrínsecamente vinculada al acceso, en antieconómico y por lo tanto, en antisistémico. La lógica individual, exclusiva y excluyente de la propiedad entra en conflicto con la estructura plural, participativa y de acceso que presupone cualquier regulación propiamente comunal. Las figuras garantistas de lo común fueron relegadas entonces a un margen mínimo en función de la expansión de la propiedad productiva (cf. Mattei, 2013, p. 31).
III. Delimitación conceptual de lo común en la teoría mo- derna de los bienes
La expansión moderna de la lógica soberana y la consecuente reducción de lo común generó un fenómeno de doble efecto - de compactación o exclusión - sobre las figuras comunales pre-modernas. La estructura bipolar del derecho moderno4 compactó en el polo de lo público cualquier figura que recaiga fuera del dominio individual. La figura moderna de los bienes públicos - o bienes de dominio público - fue la receptora de este compendio y terminó absorbiendo las diferentes formas pre-modernas de regulación comunal de los bienes (cf. Mendez Rexach, 2019, p. 174).5
Todo aquello que no logre ser absorbido ni por el polo del dominio privado ni por el polo del dominio público quedaría reducido al margen residual de la res nullius; que de paso habilitaría su incorporación a cualquier de los polos, por apropiación. Esta expansión del régimen dominial generó una progresiva extinción de las formas de regulación comunal que, cuando no fueran privatizadas, fueron absorbidas por el dominio público del Estado soberano.
Las figuras de regulación comunal -a título colectivo- adoptan una de dos formas: o una inclusiva, que implica el acceso abierto indeterminadamente, o una exclusiva, que refiere al acceso común pero limitado a un colectivo determinado. La figura del patrimonio común de la humanidad puede identificarse en su estructura y funcionamiento con el concepto de bienes comunes, puede ser comprendido incluso como una categoría de ellos. Se identificaría con los bienes comunes inclusivos, es decir con aquellos bienes comunes de todos los humanos. Se diferencia en cambio de los bienes comunes exclusivos de un grupo, es decir que se regulan colectivamente pero para un grupo determinado (Von Achim, 2009, p. 94; Helfrich, 2009, 24).
Regulación jurídica de los bienes (antropocentrista)
| Privativa (a título individual) | Dominial: Propiedad privada | Dominio/Derechos reales | -ACCESO INDIVIDUAL |
| Propiedad intelectual | |||
| Demanial: Propiedad Estatal | bienes privados del Estado | - LÓGICA DE LA EXCLUSIÓN | |
| bienes públicos del Estado6 | |||
| Comunal (a título colectivo) | Bienes comunes | exclusivos (de un grupo): bienes club | - ACCESO COLECTIVO |
| inclusivos (de todos): PCH / PM | - LÓGICA DEL ACCESO | ||
| Res nullius (de nadie)7 |
Glosario
| Bienes privativos: aquellos de titularidad, acceso, uso y gestión individual. Su titular puede ser una persona física o una persona jurídica - sea privada o estatal -. Incluye bienes privados — propiedad dominial— y bienes públicos — propiedad demanial —. |
| Bienes privados: aquellos de titularidad, acceso, uso y gestión por parte de una persona individual de derecho privado (incluye al Estado cuando actúa como persona privada). Identificable con el concepto de propiedad privada o dominio de los derechos reales, así como con la propiedad intelectual; también con la idea de dominio soberano — en el sentido de derecho absoluto de un sujeto sobre un objeto —. |
| Bienes públicos (acepción jurídica): son los bienes demaniales o de dominio público del estado. Son de titularidad individual, porque el Estado es una persona jurídica individual, pero el acceso y uso suele ser abierto. |
| Bienes comunes: aquellos que son de titularidad, acceso, uso y gestión colectiva. Pueden ser inclusivos o exclusivos. |
| Bienes comunes exclusivos: aquellos que son de titularidad colectiva pero de un colectivo determinado. |
| Bienes comunes inclusivos: aquellos de titularidad colectiva indeterminada o de toda la humanidad. Identificable con los conceptos de patrimonio común de la humanidad o de bienes comunes globales. |
| Res nullius: se refiere a las cosas de nadie, sin dueño. Se consideran en principio apropiables |
| Regulación comunal: Se trata de normas de gestión colectiva de la convivencia que no necesariamente implican un vínculo jerárquico entre humano y no humano. Tiene potencial para evitar la objetivación de lo no humano como ´bien´ a disposición del humano. |
Cuadro de elaboración propia
IV. Rastros de lo común en el derecho internacional
Si bien pueden rastrearse antecedentes regulatorios de lo común en figuras como las res communis del derecho romano, y luego en el ámbito internacional en desarrollos teórico-discursivos como los de Francisco de Vittoria8 y Andrés Bello9,10 la institucionalización - en cuanto reivindicación posmoderna - de regulaciones internacionales de ciertos bienes como comunes a la humanidad data de la segunda mitad del siglo XX (Tello Moreno, 2012, p. 15), recién trescientos años después del surgimiento del derecho internacional público.11
Este reestablecimiento tardío de lo común responde ya a ciertas crisis socio- ecológicas del modelo de la hegemonía. Procura enmendar las secuelas sociales y ´ambientales´ que el paradigma de la identidad soberana va instaurando sobre las diferencias - humanas: ´sociales´ y no humanas: ´ambientales´-.
Las regulaciones comunales de los bienes son reivindicadas en el contexto internacional como figuras regulatorias de ciertos bienes que, por su relevancia para la convivencia y subsistencia global, ameritan un régimen de protección especial. La claridad, contundencia discursiva y legitimidad internacional del concepto de soberanía no encuentran correlato en lo que refiere a las figuras de regulación comunal.
Esta regulación protectoria de lo común abarca figuras vinculadas al concepto de patrimonio común de la humanidad, pero también otras formas comunales globales - como la que alcanza al altamar, al espacio extraterrestre o a la Antártida -. El propio concepto de patrimonio común posee acepciones diversas: la concepción internacionalista del Patrimonio común de la Humanidad, vinculada a territorios extrajurisdiccionales, dista ampliamente del concepto de Patrimonio Mundial que la UNESCO aplica a la protección de bienes - culturales y naturales - sometidos a jurisdicción nacional.
En la primera acepción el término es delimitado a un ámbito de validez territorial y se asocia a espacios que se encuentran fuera de la jurisdicción de los estados, no son susceptibles de apropiación, estarían abiertos al libre acceso, exploración e investigación científica e implicarían un uso pacífico y la gestión participativa de los mismos (cf. Juste Ruiz, 2018, p. 143; Tello Moreno, 2012, p. 26, 45; Strank, 2019, p. 350). Hasta el momento, en el ámbito del derecho internacional, sólo los fondos oceánicos -denominados convencionalmente como “la Zona” - obtuvieron tal designación bajo semejante alcance y con suficiente legitimación global (Tello Moreno, 2012, p. 24, 38).12 La articulación normativa del concepto con la habilitación de la explotación de los recursos genera más dudas que certezas sobre el potencial efectivo del concepto de lege lata, lo que ha conducido a advertir acerca del “vaciado jurídico de su noción comunitaria e innovadora” (Diez de Velazco, 2005, p. 524).
El hito institucionalizante de esta acepción en el contexto del derecho internacional data de 1967, cuando es propuesto en el contexto de la Asamblea General de Naciones Unidas para proteger los fondos marinos.13 La postura fue adoptada posteriormente en la Convención del Derecho del Mar (1982),14 aunque tuvo que recibir una significativa enmienda para que los países industriales aceptaran obligarse (cf. Pataraia, 2022, p. 795).15 La enmienda procuró conciliar el concepto con los principios de la explotación “racional” y el libre mercado (Salamanca Aguado, 2003, p. 24) y distribución de beneficios. Qué se entienda por beneficios, dependerá de cuan proteccionista sea la interpretación - porque al fin y al cabo se trata de una cuestión más bien política que técnico-jurídica (cf. Salgado Aguado, 2003, p. 31; Diez de Velasco, 2005, p. 536)-. De hecho, la articulación normativa vigente mantiene sin embargo la tensión doctrinal y política entre conservacionistas y liberalistas. Aunque bajo un eslogan protectorio, a través del apelativo de “racional” se termina en la práctica finalmente habilitando la explotación -que por cierto mientras tanto pueden llevarla a la práctica sólo los países que cuenten con la tecnología necesaria -.
Esta misma acepción fue adoptada en el llamado “Tratado de la Luna” -art. 11- (cf. Pataraia, 2022, p. 855; Tello Moreno, 2012, p. 39; Diez de Velasco, 2005, p. 572),16 aunque el bajo nivel de suscripción internacional - veintidós Estados lo firmaron y sólo dieciocho lo ratificaron - y la abstinencia de las potencias globales ponen en juego su legitimidad transnacional y su viabilidad práctica, sobre todo por la dimensión global del objeto que pretende regular.17
En una concepción más amplia y con consecuencias jurídicas mucho más difusas, la UNESCO adopta el concepto en la Convención del Patrimonio Mundial que establece como tal a bienes culturales o naturales que posean un “valor universal excepcional” (preámbulo Convención 1972). Se les ha denominado patrimonio común de la humanidad “por afectación”,18 en tanto implicarían la “afectación” de ciertos bienes que, aunque recaigan bajo la órbita de jurisdicción de los Estados,19 son “afectados” por una protección internacional para otorgarles particular valor (Tello Moreno, 2012, p. 46).20 Los Estados asumen la responsabilidad de identificar, proteger y conservar esos bienes, hasta el máximo de sus recursos disponibles y en el caso necesario mediante asistencia internacional (art. 4o).
En una dinámica poco sistemática y difusa, la Organización fue admitiendo además otros sistemas regulatorios vinculados que, por su lógica protectoria presentan rastros de comunalidad. Un primer régimen refiere a la protección de “patrimonio cultural de la mayor importancia para la humanidad y con valor cultural e histórico excepcional” frente a conflictos bélicos.21 Otro régimen alude a la protección de bienes culturales contra el tráfico ilícito, incorporando la idea de preservación del patrimonio que serviría de base para la de patrimonio mundial (Brunner, 2021, p. 26; Tello Moreno, 2012, p. 52).22 Cuentan en su ámbito también la Convención para la protección del patrimonio cultural subacuático (2001) y la Convención para la Protección del patrimonio cultural intangible (2003).
El derecho internacional presenta otras regulaciones comunales que, aunque no son denominadas normativamente como patrimonio común de la humanidad, en los alcances protectorios presentan ciertas correlaciones con la primera acepción planteada, por encontrarse fuera de la jurisdicción de los Estados. Se trata de los denominados “espacios internacionales comunes” (Barboza, 2008, p. 501; Diez de Velasco, 2005, p. 521), entre los que cuentan el altamar23 y el espacio ultraterrestre.24
Si bien puede considerarse que el espacio aéreo estatal termina donde la atmósfera, limitando con el espacio ultraterrestre, la falta de precisión normativa sobre los límites del espacio aéreo han habilitado la tesis acerca de la existencia de un espacio atmosférico por fuera de la jurisdicción estatal que, en su caso, quedaría también bajo esta categoría de “espacios internacionales comunes” (cf. Pataraia, 2022, p. 832; Barboza, 2008, p. 505; Juste Ruiz, 2018, p. 135; Currie et al., 2014, p. 466).
La aplicación del término patrimonio común de la humanidad a la Antártida fue discutida, pero no prosperó debido a los reclamos vigentes de soberanía sobre este continente, quedando la región protegida bajo el concepto - técnicamente más laxo y difuso, pues no afecta la jurisdicción -de “interés común de la humanidad”25 y el compromiso de los Estados de no explotar recursos minerales (cf. Bunikowski, 2020, p. 13; Juste Ruiz, 2018, p. 135; Barboza, 2008, p. 511; Pataraia, 2022, p. 744; Gautier, 2015, p. 192; Diez de Velasco, 2005, p. 542; Currie et al., 2014, p. 329).26
Respecto del Ártico, las concepciones comunales pueden ser rastreadas incluso en las cosmovisiones de los habitantes locales (Baruchello, 2020, p. 63), pero no se encuentran reflejadas normativamente. Técnicamente se trata de un océano rodeado de masas de tierra y espacios terrestres, éstos cuales se encuentran ya sometidos a regímenes de soberanía estatal o forman parte del régimen de altamar y fondos marinos (Pataraia, 2022, p. 746; Diez de Velasco, 2005, p. 541).
Amerita especial mención el caso de los recursos genéticos para la alimentación, que en declaraciones27 de FAO28 habían sido declarados patrimonio común de la humanidad. Luego de enunciados en nombre de los derechos de los obtentores, terminaron siendo sometidos - ya en una Convención vinculante como la de la Diversidad Biológica - 1992 - a la soberanía estatal -art. 15- (Bonet de Viola, 2020).
Existen trabajos y propuestas en relación a la consideración comunal del espacio cibernético (Raymond, 2012; Juste Ruiz, 2018, p. 135), en cuanto “bien común moderno intangible” (Añaños Meza, 2014, p. 155), pero ello por un lado no fue plasmado en ningún tratado aún y por el otro parece cada vez más lejano en la medida en que cada vez más grandes corporaciones gobiernen el internet (cf. Mattei, 2013, p. 99).
Si bien la doctrina internacionalista evoca el concepto de bienes comunes globales (Juste Ruiz, 2009; Añaños Meza, 2014), la regulación internacional sólo ha logrado instaurar con dificultad la figura de patrimonio común de la humanidad para gestionar los fondos marinos, la de patrimonio mundial para proteger bienes de interés global que se encuentran bajo jurisdicción nacional, la exclusión de soberanía para el altamar y el espacio ultraterrestre y la incumbencia de la humanidad para la Antártida y las actividades de investigación y exploración en el espacio. Ninguna figura ha logrado sin embargo poner un límite a la dinámica de explotación y acumulación del dominio soberano.
VI. Conclusiones
La dinámica expansiva del dominio ha encontrado en el ámbito internacional sus primeros límites. Por un lado, la superposición de reclamos de soberanía, como en la Antártida, por el otro la consecución de crisis socio-ecológicas de alcance global, vienen encendiendo alarmas en los foros internacionales acerca de la necesidad de una regulación protectoria respecto de ciertos ámbitos de particular relevancia para la convivencia transnacional.
Los desarrollos jurídicos bajo este enfoque protectorio, como los de patrimonio común de la humanidad, interés común de la humanidad, patrimonio mundial o exclusión de la soberanía, no alcanzan en la práctica a limitar la dinámica de explotación y acumulación que rige el orden hegemónico del capital desde la modernidad. Los intentos de conciliación conceptual entre formas comunales como la de patrimonio común con el libre mercado y la explotación no han hecho más que contribuir al sostén y continuidad de la hegemonía del capital.
Las graves crisis socio-ecológicas vigentes - como el calentamiento global, el hambre o la triple carga de la malnutrición - manifiestan la insostenibilidad del sistema de la acumulación y la explotación. Humanos marginados, excluidos del acceso a bienes fundamentales; humanos y no humanos explotados en beneficio del bienestar del primer mundo coexisten con humanos que detentan y acumulan; ello sin embargo no ocurre sino a costa de la explotación y aniquilación de la riqueza que habita la comunidad global.
La lógica privatista antropocéntrica e individualista ha captado la teoría de los bienes moderna, centralizando la regulación de las relaciones entre humanos con lo no humano a través del modelo regulatorio de la propiedad soberana - sea dominial o demanial - (Bonet de Viola, 2017a; 2017b). Esta lógica subjetivista restringe en primer lugar la gestión y el acceso a los bienes al sujeto individual
- sea individuo o persona jurídica, que abarca también a la estatal -, marginando o incluso eliminando las formas de regulación comunal (Bailo, Marichal y Bonet de Viola, 2018, p. 776).
Esta lógica presupone en segundo lugar una dinámica jerárquica del sujeto humano frente a lo no humano, la cual está presente en toda teoría de los bienes, ya que la sola denominación de bienes presupone una objetivación (Bonet de Viola, 2017a; 2017b). Es decir que ni el concepto de bienes comunes ni el de patrimonio común de la humanidad, ponen en cuestión la lógica antropocéntrica del dominio, que en última instancia habilitaría la explotación.
Teorías más radicales como la de los derechos de la naturaleza (vg. Bagni, 2018; Gudynas, 2011; Berros, 2013), la democracia de la tierra (Shiva, 2006), el pluriverso (Escobar, 2012), el ecoceno (vg. Boff, 2017), o el mundo común (Latour, 2012) o la Casa Común (Papa Francisco, 2015) apelarían a una sororo-fraternidad universal que repelería la objetivación de lo no humano en función de una auténtica convivencia que respete la riqueza y diversidad que habita el planeta.
Las figuras comunales vigentes - conciliadas con el sistema de la explotación y la acumulación - puedan tal vez contribuir coyunturalmente, de lege lata, para salidas de emergencia del colapso global (Svampa y Viale, 2020). Pero como toda enmienda de emergencia corren el riesgo de terminar contribuyendo a la subsistencia del sistema. La subsistencia del planeta como ecoceno, como Casa Común, como pluriverso, como espacio de convivencia global entre todos sus habitantes - humanos y no humanos - exige cada vez con más insistencia - basta contemplar la pandemia Covid-19 - la gestación de formas regulatorias de esta convivencia más plurales y comunitarias, formas regulatorias que hagan lugar a cada criatura que habita el planeta. Se tratará entonces de repensar, de imaginar otras formas de regulación más participativas, más generosas, más hospitalarias: más comunales, más abiertas, más diversas, más plurales.
