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I. Introducción
1. Prefacio
En 1946, Texaco obtuvo la autorización para explorar y eventualmente explotar petróleo en Lago Agrio ubicado al norte de Ecuador.1 Texaco luego creó la subsidiaria TexPet para llevar a cabo sus actividades en Ecuador. Por más de 20 años, de 1972 a 1993, TexPet fue la única compañía explotando petróleo en Lago Agrio, produciendo entre 1.3 y 1.7 millones de barriles de petróleo. Pese a que Texaco-a través de TexPet-estaba al tanto de los impactos ambientales de la extracción de crudo desde 1972 y a que Texaco ya había desarrollado una guía para el manejo y tratamiento de agua de producción en Estados Unidos de América, TexPet no realizó ninguna acción para evitar o manejar la expulsión de agua de producción contaminada en el ecosistema. Debido a los cambios políticos en Ecuador y al incremento de la presión de las comunidades adyacentes al lago Agrio, Texaco retiró todos sus activos de Ecuador y transfirió el control del pozo a la compañía pública Petroecuador.2 Así, una de las empresas más grandes del mundo desapareció de la jurisdicción ecuatoriana, imposibilitando a las comunidades afectadas responsabilizar a Texaco, ahora Chevron-Texaco, en Ecuador.
Pese a las dificultades que representa para las comunidades rurales de los países en desarrollo demandar en una jurisdicción extranjera, las comunidades del Lago Agrio presentaron una demanda contra la empresa en Nueva York. La demanda fue rechazada por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos de América sosteniendo la teoría del forum non conveniens.3 Después de dos décadas de batallas legales en Nueva York y en Quito, la Corte Nacional de Justicia de Ecuador falló a favor de los habitantes del Lago Agrio otorgándoles USD $ 8,000,646,160.00 en daños.4 No obstante, los demandantes no han podido ejecutar el fallo judicial debido a que Texaco no tiene activos que secuestrar en Ecuador y porque ningún otro país ha aceptado la competencia para ejecutar el fallo ecuatoriano.5 Este es solo uno de los ejemplos de como las empresas transnacionales pueden disociarse de las comunidades donde operan al punto de vulnerar seriamente los derechos humanos de sus habitantes.
2. Aspectos generales
El presente artículo busca mediante un análisis histórico, filosófico y dogmático proveer argumentos convincentes para evolucionar del concepto de personalidad jurídica empresarial al de ciudadanía corporativa. Igualmente, el articulo usa un método lógico-deductivo al partir de nociones generales o universalmente aceptadas y extrapolarlas a situaciones específicas. Al enfocarse en el derecho corporativo anglosajón y el concepto de ciudadanía como modelo de gobernanza, este trabajo evidencia como la ciudadanía contrarresta los impactos negativos de las empresas en los derechos humanos al arraigarlas a una jurisdicción. En este apartado se expondrán algunas de las nociones básicas y conceptos que sirven como fundamento para evolucionar la personalidad jurídica empresarial hacia lo que el articulo denomina ciudadanía corporativa. Este apartado finaliza con un breve resumen del contenido de cada sección del artículo y de las conclusiones.
El caso de Lago Agrio ejemplifica lo que Hamilton explica como la “metafisicalidad corporativa”.6 A lo largo de este artículo, la metafisicalidad corporativa es entendida como la habilidad de las empresas de existir en dos dimensiones simultáneamente: una dimensión legal y otra moral. La dimensión moral se ejemplifica claramente cuando una empresa apela, mediante la mercadotecnia, a que sus consumidores adquieran sus productos proyectándose como una empresa socialmente responsable, como una opción más económica o como alguien preocupado por sus consumidores. En la dimensión moral las empresas tienden a proyectar atributos humanos para facilitar la venta de productos y servicios. En cambio, en la dimensión legal las empresas existen como una persona jurídica de responsabilidad limitada que no puede ser detenida o en muchos casos que utiliza las lagunas legales para favorecer la obtención de ganancias. El actual régimen jurídico aplicable a las empresas- personalidad jurídica-solo ha perpetuado estas diferencias sin considerar los impactos que esta dualidad presenta en la realidad.
El estatus jurídico de personalidad jurídica facilita que las corporaciones habiten en estas dos dimensiones al unísono. Debido a que la situación de la personalidad jurídica es irreplicable con las personas naturales, siendo imposible separar la dimensión moral de la legal del individuo, la metafisicalidad corporativa genera problemas sui generis que serán abordados en el presente artículo. Por ejemplo, el problema subyacente de otorgar personalidad jurídica a las empresas es su limitado fundamento en el discurso liberal de derechos, mismo que pasa por alto las obligaciones correlativas a los derechos.7 La falta de compromisos con las comunidades impactadas a su vez permite que las compañías, como Chevron- Texaco, migren de un país a otro sin atender el daño causado por sus actividades. El privilegio empresarial de trasladar sus operaciones a diferentes jurisdicciones será conocido como “ilimitación jurisdiccional” en el presente artículo.
La ilimitación jurisdiccional es un subproducto de la metafisicalidad corporativa, la cual a su vez es una consecuencia de la personalidad jurídica empresarial basada en modelo liberal de derechos. En la actualidad los modelos económicos prestan muy poca atención a evaluar los antecedentes o las casas matrices de una empresa que desea comenzar operaciones en un país. Incluso si los países evaluaran a las empresas antes de aceptar una inversión el poder económico de grandes empresas transnacionales es capaz de desalentar el establecimiento de mecanismos de control previos al inicio de operaciones o la incorporación en un país determinado.
Si bien los problemas de la ilimitación jurisdiccional y de la metafisicalidad corporativa pueden abordarse mediante 1) el establecimiento de revisiones previas al registro de una empresa en un país, 2) la solicitud de garantías mínimas cuando una empresa de gran capital invertirá en un país determinado, o 3) reformas a las leyes penales para incluir la responsabilidad penal de las empresas, todas estas alternativas son limitadas bajo el actual modelo económico y liberal de la personalidad jurídica. Más aún, soluciones como las mencionadas únicamente abordan consecuencias del problema y no su raíz.
En virtud de lo anterior, el presente ensayo tiene como objetivo brindar una solución innovadora para corregir la raíz del problema-personalidad jurídica-mediante la ampliación de la personalidad jurídica empresarial a través de un modelo ciudadano. Esta idea sui generis, para un problema sui generis, se denomina en este artículo como ciudadanía corporativa.
La ciudadanía corporativa toma inspiración de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas y la necesidad de erradicar lo que podría considerarse como la apatridia empresarial. La apatridia, es una de las más terribles situaciones para una persona y si bien los conceptos de nacionalidad y de ciudadanía no son sinónimos, es imposible hablar de uno sin el otro. La mencionada convención define el término apátrida como: “toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación”.8 Aunque las empresas son personas jurídicas y generalmente se vinculan con un país-por ejemplo, Coca Cola y Windows son estadounidense y Nissan y Toyota son japonesas-las empresas se benefician de la falta de ciudadanía. En ese sentido, cabe preguntarse ¿Por qué si las empresas ya gozan de personalidad jurídica y de una nacionalidad no les hemos otorgado el estatus de ciudadanía? ¿Acaso la ciudadanía debe ser una institución jurídica reservada a las personas naturales e incapaz de evolucionar en el siglo XXI? ¿Qué impactos produciría expandir la ciudadanía a las personas jurídicas y qué derechos y obligaciones acarrearía? Estas son algunas de las preguntas que el articulo intenta abordar.
Como se puede apreciar con estas preguntas y debido a la novedad del concepto de ciudadanía corporativa en el debate contemporáneo de empresas y derechos humanos, el presente artículo únicamente abordará los aspectos más iniciales para “ciudanizar” las empresas. Con el presente trabajo se espera abrir un espacio de debate donde otros autores podrán contribuir sobre los derechos y responsabilidades que deberán imponerse a las empresas como ciudadanos, los mecanismos para convertirse en un ciudadano corporativo o bien sobre la necesidad de generar una respuesta global vinculante ante las violaciones de derechos humanos de las empresas, aunque algunos de estos aspectos han sido aquí abordados.
Debido a que las compañías también son personas y toda persona necesita ser ciudadano, se propone la ciudadanía corporativa para que las empresas también puedan considerarse como ciudadanas de una nación y con ello contrarrestar los problemas de metafisicalidad corporativa y de la ilimitación jurisdiccional.
La ciudadanía reconoce la dignidad del individuo y reafirma el contexto social en el cual actúan.9 Faulk reconoce que el concepto de ciudadanía per se no solo coexiste con conceptos de derechos humanos, sino que reconoce deberes sociales a los individuos. Más aún, tratados internacionales como el Pacto de San José reconocen ciertos derechos humanos-como los derechos políticos-a partir del concepto de ciudadanía. Por otro lado, la personalidad jurídica otorgada a las empresas primariamente reconoce derechos para la entidad empresarial y obligaciones económicas con sus accionistas. Si bien las empresas deben cumplir con todas las disposiciones legales donde operen, sean estas regulaciones ambientales o laborales, entre otras, en la práctica las empresas se aprovechan de su metafisicalidad e ilimitación jurisdiccional para evadir el cumplimiento de ciertas normas.
Desde el estoicismo en la antigua Grecia el concepto de ciudadanía ha tenido dos vertientes complementarias, y la ciudadanía corporativa implica ambos modelos.10 El primero es la ciudadanía en sentido estricto o Estado-céntrico. Bajo este modelo las corporaciones, donde sea que operen, se convierten en ciudadanos de ese país y en miembros de la comunidad. El segundo modelo es universal e implica el concepto de ciudadanía universal. La ciudadanía universal complementa los límites del modelo Estado-céntrico y supone una conexión más allá de cualquier frontera en pro del bienestar de la humanidad. La ciudadanía universal evoca una disposición individual, no colectiva, frente a cualquier persona independientemente de su nacionalidad, es decir que la universalidad no está basada en cuantas personas o empresas la adopten, sino en que quien la adopta entienda que existen obligaciones con los individuos más allá de las fronteras de los países. Por ejemplo, algunas empresas han mostrado indicios de la existencia de un compromiso moral ciudadano universal ante los ataques de Rusia en Ucrania reduciendo o retirando sus productos del territorio ruso.11 Aunque la invasión de Rusia en Ucrania evidenció el modus operandi de algunas empresas aparentemente se basa en responsabilidades como lo que podría equivaler a una ciudadanía universal, este hecho no es suficiente para concluir que la ciudadanía universal pueda al día de hoy ser aplicada a las empresas.
El concepto de ciudadanía es usado a lo largo del presente artículo para referirse a la ciudadanía indistintamente en sentido estricto y universal, aunque la investigación se enfoca en la ciudadanía en sentido estricto como un prerrequisito antes de debatir sobre la ciudadanía universal empresarial. Establecer un modelo de ciudadanía corporativa universal formal-el cual jurídicamente aún no existe-como el que se aboga en el presente artículo, supone, inter alia, la realización de tratados bilaterales y multilaterales para definir temas relativos al pago de impuesto, doble ciudadanía y la revocación de la ciudadanía ante causales específicas, entre otros. Consecuentemente, previo a teorizar a profundidad sobre el modelo de ciudadanía universal se requiere entender y conceptualizar algunos principios detrás de la ciudadanía corporativa y como podría formalizarse en diferentes jurisdicciones, aunque filosóficamente la ciudadanía universal es independiente de la ciudadanía Estado-céntrica.
Pese a que la ciudadanía corporativa evoca mayores responsabilidades que el enfoque liberal de derechos, la naturaleza crítica del presente artículo imposibilita profundizar a detalle sobre los modelos estrictos y universales. En tal sentido, resulta metodológicamente inviable abordar todas las variables de un tema que se encuentra en constante evolución.
Por fines prácticos, en el presente artículo los conceptos de empresas, compañías y corporaciones se entienden como la unión de diferentes individuos-naturales o jurídicos-en una entidad separada, autónoma y con fines de lucro. Por lo tanto, se utilizan las palabras empresas, compañías y corporaciones indistintamente. A pesar de la heterogeneidad de regímenes jurídicos que moldean la naturaleza y las obligaciones de las empresas, diversas empresas grandes y con gran número de filiales en América Latina son influenciadas por una lógica de derecho anglosajón, por ello el artículo utiliza múltiples ejemplos de empresas que no necesariamente tienen su casa matriz en América Latina. No obstante, cuando empresas extranjeras operan en jurisdicciones de derecho civil, como las de América Latina, sus filiales deben amoldarse a los marcos normativos locales, pero esto no significa un 100% de cumplimiento. Adicionalmente, el presente artículo reconoce la heterogeneidad de las responsabilidades empresariales a partir de los diversos sistemas jurídicos, políticos, económicos y sociales como un punto de partida para establecer un concepto de ciudadanía corporativa.
En la primera sección de este artículo se detalla la evolución de las compañías. El análisis de las teorías más relevantes acerca de la personalidad jurídica empresarial y el modelo anglosajón de derecho corporativo ilustran cómo la ley ha permitido que las empresas se hayan convertido en estas entidades metafísicas e ilimitadas. En la segunda sección se expone cómo las empresas han cooptado las narrativas alrededor de la personalidad jurídica. La segunda sección también evidencia la heterogeneidad del modelo autorregulatorio y la necesidad de complementar los modelos más puros de autorregulación mediante la participación de los gobiernos. En la tercera sección se pormenoriza las implicaciones de la ciudadanía y de la ciudadanía corporativa. La ciudadanía corporativa incorpora las ideas estrictas y universales de la ciudadanía, sobre las cuales se explican sus diferencias. En esta sección se reconoce que el modelo propuesto no es factible realizar sin que se produzcan cambios en las leyes mercantiles y modus operandi de las empresas. Por lo tanto, se aboga por que cada país decida a través de sus medios democráticos qué derechos y responsabilidades conferirá a las empresas a través de la ciudadanía corporativa. En definitiva, este artículo critica el statu quo de la personalidad jurídica empresarial y reencuadra las empresas como ciudadanos donde sea que operen, creando así el concepto de ciudadanía corporativa.
El presente trabajo concluye que la ciudadanía corporativa permite limitar la metafisicalidad corporativa al arraigar las empresas a una jurisdicción y trasladar las obligaciones morales del modelo ciudadano en derecho positivo. Cambiar el actual modelo indudablemente impactará la responsabilidad social empresarial y las leyes mercantiles, pero podría beneficiar los derechos humanos en las comunidades donde operen las empresas. Algunos de los impactos pueden incluir, pero no estar limitados a: 1) un rechazo de las empresas al aumento de sus responsabilidades frente a las comunidades, 2) un cambio en la manera de llevar a cabo los proyectos de responsabilidad social empresarial, y 3) adopción de reformas a las leyes mercantiles para acomodar la ciudadanía corporativa.
II. La evolución de las empresas, sus responsabilidades y personalidad jurídica
1. La corona, la conquista y el neoliberalismo en la evolución de las empresas
Las primeras formas de las corporaciones modernas pueden rastrearse hasta el siglo XVI en Europa. Durante esa época, los reinos europeos otorgaban una carta o franquicia a las corporaciones para desarrollar una actividad específica. La Russia Company, formada en Inglaterra en 1553, fue encomendada con encontrar un paso por el Mar del Norte hacia Asia, por ejemplo. Otras corporaciones como la English East India Company, la Dutch East India Company y la Hudson Bay Company también tenían la encomienda real de comerciar en territorio extranjero.12 La Corona española también tenía sus empresas en el nuevo mundo, entre ellas la compañía minera Valenciana en Guanajuato y el Monopolio del Tabaco en la Nueva España.13
Durante los primeros viajes de la English East India Company, los comerciantes distribuían las ganancias una vez que concluía el viaje y recolectaban fondos para iniciar el próximo embarque. Del siglo XVII al XIX las acciones de la empresa se convirtieron en un fondo permanente destinado a la operación totalmente diferente a como operaba la English East India Company en sus inicios. El modelo de carta o franquicia evolucionó en un modelo simplificado de incorporación o registro mercantil y el velo corporativo o responsabilidad limitada comenzó a tomar preponderancia en Europa y Estados Unidos.14
Como Morgan señala, la historia de las empresas transnacionales es la historia del imperialismo y la colonización.15 Esta tendencia persistió incluso después de la Segunda Guerra Mundial, cuando se otorgaron más prerrogativas a las compañías. Las políticas neoliberales facilitaron un ecosistema donde las compañías crecieron aún más, pero con menos responsabilidades que durante la época colonial. Las políticas neoliberales también promovían un modelo de desarrollo único enfocado en la desregularización. Este modelo se difundió de los sistemas de derecho anglosajón a otros sistemas como el civilista y ha permeado el discurso corporativo durante más de cincuenta años. Lastimosamente, la historia de las empresas nacionales o locales no es tan rica como la historia de las empresas transnacionales, limitando el entendimiento de cómo se desarrollaron las empresas locales desde la conquista hasta la época contemporánea. No obstante, autores como Marichal sugieren que tal como sucede hoy en día, la mayoría de la economía y de las empresas son y han sido pequeñas y medianas empresas o incluso gremios de artesanos.16
Aunque los discursos contemporáneos sobre responsabilidad corporativa y sobre empresas y derechos humanos se ha centrado en empresas transnacionales, aquellas no son el único tipo de empresas en un país. Como Marichal sugiere, la mayoría de las empresas-incluso durante la colonia-eran pequeñas o medianas empresas. Abrir los discursos sobre responsabilidad corporativa y sobre empresas y derechos humanos a pequeñas y medianas empresas es trascendental en contextos como el latinoamericano. Autores como De Soto han encontrado que la mayor parte de la economía en países de América Latina yace en el sector informal.17 Basta recorrer cualquier plaza pública o mercado municipal latinoamericano para corroborar la importancia de la economía informal y de los pequeños comerciantes y artesanos en los países del hemisferio. Más aún, la globalización ha hecho que empresas transnacionales contraten servicios y productos de múltiples pequeñas y medianas empresas en los países en desarrollo. La tercerización de servicios si bien reduce costos también alarga la distancia entre la gente trabajando en los polos opuestos de la cadena de suministro y aleja aún más a las corporaciones de sus empleados y de las comunidades a las que afectan.
2. La responsabilidad y la personalidad jurídica empresarial
Hoy en día las corporaciones-sean grandes o pequeñas-pueden tener una responsabilidad limitada según su constitución. Cuando la teoría de que las empresas tienen responsabilidades de medios se junta con el modelo de responsabilidad limitada se exacerba la metafisicalidad corporativa.
Por un lado, la dimensión legal de la metafisicalidad corporativa se ejemplifica a través de los deberes de medios establecidos en instrumentos como los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos. Las obligaciones de medios se refieren a que las empresas deben tomar acciones necesarias para proteger y no violar los derechos humanos, no necesariamente que no deben cometer violaciones a derechos humanos. De este modo se reconoce que, si una compañía toma todas las acciones razonables para evitar un daño a la salud humana, por ejemplo, dicha empresa no es responsable por tal daño. Sin embargo, esta idea no implica que no deban existir reparaciones o medidas para prevenir futuros daños. Los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos, la Norma ISO 37301 y la Guía de la OCDE de Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable reflejan estos deberes de medios en políticas de debida diligencia o compliance.18
Por otro lado, la dimensión moral de la metafisicalidad corporativa se materializa por ejemplo cuando una empresa establece procesos de debida diligencia que no son lo suficientemente respaldados con el propósito de proyectar una imagen socialmente responsable o que contradicen las acciones legales realizadas por la empresa. Por ejemplo, Deva reconoce que empresas como Coca Cola o Shell, aunque participaron en el Pacto Mundial de las Naciones Unidas, han sido criticadas o incluso demandadas por violar derechos humanos o dañar el ambiente.19 El Pacto Mundial se lanzó hace dos décadas como un llamamiento a las empresas para que incorporen 10 principios universales relacionados con los derechos humanos, el medio ambiente y la lucha contra la corrupción en sus estrategias y operaciones.
Deva encontró que seis años después del lanzamiento del Pacto Mundial de las Naciones Unidas 25% de los 2,902 participantes en el Pacto Mundial no habían comunicado las medidas que tomarían para cumplir los compromisos voluntarios asumidos.20 Aunque la comunicación es el mínimo compromiso requerido por las empresas participantes en el Pacto Mundial, la realidad demuestra que la adopción de mecanismos voluntarios no se traduce en acciones en el terreno. En otras palabras, debido a la metafisicalidad corporativa, la adopción de medidas en la dimensión moral o legal de la persona no impacta la otra dimensión.
El tamaño de una empresa es el factor más influyente respecto de la metafisicalidad corporativa y la ilimitación jurisdiccional. Las pequeñas y medianas empresas son menos propensas a mudar completamente sus operaciones; por el contrario, estas empresas suelen ser afectadas por la desaparición de grandes empresas. En tal sentido, la ciudadanía corporativa deberá basarse en responsabilidades progresivas, debiendo aportar más a la resolución de problemas sociales aquellas empresas que tengan más influencia y poder de cambio frente a los problemas sociales. Este modelo de responsabilidad empresarial es compatible con la responsabilidad limitada, con los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos y con el modelo generalmente aceptado por el concierto de naciones.
Debido a que el actual modelo de personalidad jurídica reconoce a las empresas como un ente autónomo e independiente de sus accionistas, una corporación se convierte en una persona ante la ley. El documental “The Corporation” de Joel Bakan señala que durante 1890 y 1910, las empresas estadounidenses presentaron ante las cortes de ese país el 93% de las acciones bajo la catorceava enmienda.21 La catorceava enmienda fue diseñada para proteger afroamericanos recientemente emancipados de la esclavitud. Sin embargo, las empresas al ser consideradas personas accedieron desproporcionadamente a los mismos derechos que los exesclavos. Las cortes de los Estados Unidos de América obviaron si los solicitantes eran humanos de carne y hueso o personas jurídicas abstractas; si la ley decía que eran personas, sin importar su composición o ADN. Si las empresas son personas, entonces su registro se convierte en su certificado de nacimiento y podrá ser utilizado como un documento fehaciente de la nacionalidad o ciudadanía empresarial. Este documento podrá ser el génesis de la ciudadanía corporativa como se profundizará en la sección final del artículo.
Diferentes teorías explican la personalidad jurídica empresarial en diferentes maneras. La teoría de la ficción legal y la teoría de la entidad real son las teorías relevantes en la actualidad. Su principal diferencia es que la primera considera a las empresas como personas artificiales e intangibles, en cambio, la segunda percibe a las empresas como personas reales.22 Mientras que la teoría de la ficción legal es la teoría más usada para explicar la personalidad jurídica corporativa, la teoría de la entidad real permite indagar conceptos como mentalidad corporativa, comportamiento y ética corporativa. Todos estos atributos han cruzado de la persona natural a la persona jurídica y metafísica.23 La teoría de la ficción legal explica porque la persona jurídica tiene similares derechos a la persona natural, sin sus inherentes limitaciones. Las corporaciones son intangibles y artificiales; ellas tienen derechos sin un cuerpo físico, las empresas no tienen moral y tampoco tienen pertenencia en una comunidad. Peor aún, el discurso liberal de derechos profundiza la idea de la empresa como una persona con muchos derechos y pocas responsabilidades.24
En resumen, los constantes cambios en las leyes mercantiles han creado una persona como ninguna otra. La naturaleza abstracta de la persona corporativa les permite ser una persona metafísica y desarraigada. Una mirada a la historia de las empresas sugiere que las corporaciones constantemente han crecido en sus atributos legales mientras disminuyen su responsabilidad. Con el objetivo de contrarrestar la cada vez mayor disparidad entre responsabilidades y derechos, la sección III de este artículo demuestra cómo y porque se debe evolucionar de la personalidad jurídica corporativa hacia un modelo de ciudadanía corporativa. “Ciudanizar” las empresas constriñe su ilimitación jurisdiccional al darle a las empresas una comunidad a la cual pertenecer y al arraigarlas a una jurisdicción, también limita la metafisicalidad corporativa al unir tanto la dimensión legal y moral de la persona jurídica. Transformar la personalidad jurídica a través de la institución de la ciudadanía es potencialmente beneficiosos para todos los actores de la sociedad. Por ejemplo, las empresas pueden aumentar su representación en las comunidades de influencia y los individuos pueden mejorar el acceso a mecanismos de reparación ya que “ciudanizar” las empresas implica introducir las obligaciones ciudadanas en los marcos normativos comerciales aplicables a las empresas.
III. La personalidad jurídica empresarial y la autorregu- lación como el modelo predominante en el derecho cor- porativo
Basadas en la premisa de que las empresas son personas, ellas proyectan los atributos que sus consumidores quisieran ver en sus productos o servicios (dimensión moral). Por ejemplo, la compañía aseguradora State Farm usa el slogan “Como un buen vecino, State Farm está ahí” para apelar al público latino en los Estados Unidos de América.25 De esta manera, State Farm se presenta como alguien cercano, amable y confiable. No es coincidencia que una compañía de seguros quiera proyectarse como alguien a quien quieras a tu lado cuando pase lo peor. No obstante, cuando los individuos tratan de responsabilizar a las empresas, ellas cambian la narrativa a aquella de una entidad legal abstracta y elusiva, tal como sucede con las mismas compañías de seguros al hacer un reclamo o como se evidencia en el caso de Chevron-Texaco. Mientras Chevron-Texaco adoptó una política de derechos humanos en 2010, la compañía no ha asumido la responsabilidad por sus daños ambientales en la amazonia ecuatoriana.26 Desafortunadamente, no basta con concientizar al público para contrarrestar la mercadotecnia utilizada por las empresas, más aún, debido a las crecientes asimetrías de poder podría decirse que el discurso contemporáneo sobre la personalidad jurídica de las empresas ha sido un monólogo del poder económico hacia el poder público y no un diálogo tripartito entre ambos poderes junto a la ciudadanía. Únicamente mediante la instalación de un diálogo donde las empresas, los gobiernos y los individuos puedan establecer las expectativas conjuntas para el bien común, conceptos como la personalidad jurídica o modelos como la autorregulación podrán evolucionar positivamente.
El modelo de responsabilidad limitada facilita el doble discurso empresarial, porque al contrario de una persona natural las facetas morales y legales de la empresa están disociadas. Debido a su poder económico y limitada responsabilidad, las empresas pueden mantener una doble personalidad. Una donde vende una imagen positiva con la gente, las comunidades y el medio ambiente y otra alimentada por tecnicismos legales donde no asumen todas las ramificaciones de sus impactos sociales y ambientales. Si bien las personas naturales pueden tener diferentes facetas en su día a día, como padres, consumidores, empleadores o lideres sociales, las personas están unidas en un solo cuerpo, lo cual no sucede con las empresas. Con el propósito de amalgamar las dimensiones legal y moral de la empresa se plantea la ciudadanía como una estrategia necesaria.
Ya que la auto regulación es un punto de discusión prevalente en la agenda corporativa es necesario entenderla como fenómeno global pues forma parte del monólogo empresarial contemporáneo antes de continuar con el argumento de la ciudadanía corporativa. Desde los ochenta las empresas han bloqueado el desarrollo de instrumentos internacionales para regularlas conforme a los derechos humanos.27 Aunque Cantú reconoce los beneficios de políticas autorregulatorias como el Human Rights Benchmark o el UNGP Reporting Framework, él también advierte de cómo el discurso de los derechos humanos puede diluirse o convertirse en un producto valorable económicamente cuando se dejan sin supervisión.28 Desde el punto de vista de derechos humanos y de regulaciones ambientales, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cernic y Lukas han expuesto como la autorregulación es insuficiente como un modelo de gobernanza.29
La auto regulación como un modelo viable de gobernanza comenzó después de la introducción de políticas neoliberales. Durante los ochenta, la agenda neoliberal abogó porqué el rol del Estado se limitara a la ejecución de políticas muy precisas y predecibles. Este modelo económico facilitó que capitales del norte global accedieran a nuevos mercados en el sur global.30 Debido al achicamiento del Estado, las empresas con el tiempo cubrieron ese vacío. Así como los marcos legales evolucionaron de un sistema de franquicia otorgado por la corona a un modelo de registro, el marco legal pasó de la no regulación a la auto regulación en menos de 50 años.
Gond, Kang, Moon y Cufre et al. explican los diferentes tipos de auto regulación.31 Para poder visualizar mejor la multiplicidad de los modelos autorregulatorios es visualizarlos en un espectro lineal influenciado sin o con influencia del sector público (ver figura 1). En un lado del espectro se encuentran las formas más “puras” de auto regulación, aquellas en las que el sistema de regulación de las compañías no tiene influencia de los gobiernos. En el medio se encuentran modelos de auto regulación con diferentes grados de influencia de parte de los gobiernos, estos incluyen meta regulaciones y colaboraciones. A la derecha yacen modelos de auto regulación incorporada en el sector público. Estos modelos surgen cuando leyes establecen como llevar a cabo la responsabilidad social empresarial o la debida diligencia, por ejemplo.32
Dentro de este espectro es posible ubicar políticas basadas en lo que se conoce como compliance, la Ley Dodd-Frank, el Pacto Mundial de las Naciones Unidas, o los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos. Si bien explicar la auto regulación de esta manera podría considerarse como una hiper-simplificación de un modelo de gobernanza sobre el cual se han escrito cientos de artículos, para los efectos del presente artículo bastará entender como la auto regulación-como modelo de gobernanza-puede potenciarse a través de la ciudadanía corporativa.
Uno de los puntos en los que el concepto de ciudadanía corporativa en sentido estricto puede mejorar la auto regulación es en la rendición de cuentas. Khan y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han señalado que las protecciones ambientales de cara a los derechos humanos requieren de marcos legales robustos y de mecanismos de rendición de cuentas para quienes incumplan las regulaciones.33
En otras palabras, crear mecanismos de auto regulación-como códigos de conducta o eco certificados34-sin mecanismos adecuados de rendición de cuentas puede conducir a greenwashing, una práctica usada para describir de manera falsa o engañosa certificados ambientales.35 Consecuentemente, las formas de auto regulación que mejor se alinean con la ciudadanía corporativa son aquellas que cuentan con algún nivel de influencia de los gobiernos que se ubicarían de la mitad hacia la derecha del espectro de la figura 1.
Al reflexionar sobre la naturaleza y propósito de las empresas-la unión de diversas personas para la obtención de un lucro-resulta evidente que para potenciar los discursos públicos dirigidos a limitar su metafisicalidad se requiere distinguir los modelos de auto regulación. Al analizar las prácticas empresariales respecto de la transición energética del carbón a un modelo sostenible en Estados Unidos, Downie apunta que las empresas adoptan políticas de auto regulación ya sea para ganar una ventaja comparativa sobre sus competidores o porque quieren disuadir regulaciones gubernamentales más exigentes.36 Pese a que la auto regulación considera en diferentes grados los efectos de las compañías en sus empleados, la cadena de suministros y el ambiente, la idea subyacente es adoptar dichas políticas para seguir siendo rentables y no por el bienestar de los demás señala Downie. Karnani va un paso más allá al señalar que la idea que las empresas tienen la responsabilidad de actuar para el beneficio público y obtener ganancias es intrínsicamente errada.37 Si bien Karnani critica seriamente el modelo contemporáneo de negocios, su crítica desconoce los problemas de la metafisicalidad corporativa y la ilimitación jurisdiccional. El enfoque impulsado por obtener ganancias junto a la naturaleza voluntaria y policéntrica de la auto regulación no permite disminuir la metafisicalidad corporativa. En otras palabras, el modelo prevalente de personalidad jurídica empresarial dificulta la imposición de sanciones y obligaciones más estrictas a las empresas, por un lado, y facilita que las empresas se presenten como actores nobles y amigables al momento de vender sus productos o acceder a nuevos mercados, por otro lado.
Aunque organizaciones empresariales o empresas adopten compromisos voluntarios, estos impactan superfluamente el modus operandi de una empresa. Aunque existan iniciativas autónomas de reducir el uso de plásticos o de retirar sus productos de un mercado, como en el caso de las compañías que retiraron sus productos del mercado ruso tras la invasión en Ucrania, no existe evidencia para concluir que estas empresas realizan estas acciones meramente impulsadas por el bien común. Al contrario, la investigación de Downie revela como las empresas pueden ocultar información para vender sus productos o apoyar a los gobiernos para consolidar su posición en el mercado.38
Otro ejemplo de cómo las empresas han cooptado el discurso público para disuadir regulaciones es el uso de eco certificaciones. Las empresas usan eco certificaciones y otras certificaciones para disuadir regulaciones gubernamentales, para presionar a los consumidores a comprar bienes sustentables y como justificación para aumentar sus precios. Esta práctica avergüenza a los consumidores por no hacer suficiente y no a las corporaciones que aún producen bienes con altos impactos ambientales y humanos, incentivando la individualización en problemas ambientales, por ejemplo. George llega a conclusiones similares en la industria de la tecnología e información. Ella concluye que la mayoría de las compañías comunican más lo que los usuarios deben hacer para protegerse a ellos mismos que lo que comunican sobre lo que ellas hacen para proteger a sus usuarios.39 El monólogo empresarial se enfoca en lo que los usuarios deben hacer, no en lo que la empresa es capaz de hacer. Más aún, el estudio de George expone la naturaleza voluntaria y esporádica de la auto regulación. Ella encontró que de 2000 a 2015, las mayores compañías tecnológicas (Microsoft, Google, Yahoo! y Facebook) solo contaron con 19 propuestas de inversores relativas a la protección de derechos humanos. Por ende, en casos donde las ganancias de una compañía choquen con el bienestar 40 público- como sugiere Karnani-pese a que se abogue por un modelo de responsabilidad social empresarial, la evidencia apunta a que este no se adoptará si no es rentable.41
Aunque los ejemplos aquí utilizados son en gran medida de empresas del norte global y que muchas pequeñas y medianas empresas en América Latina difieren en su naturaleza y dinámica de negocios, no es menos cierto que los ejemplos aquí señalados tienen un impacto real en nuestras vidas. Debido a que la literatura sobre historia empresarial o sobre empresas y derechos humanos contextualizada al entorno latinoamericano es mucho menor a aquella desarrollada en el norte global resulta particularmente difícil llegar a conclusiones exactas en la región. En definitiva, las empresas y los modelos auto regulatorios no son un monolito ya que varían dependiendo del lugar en el que se desarrollen, del rubro, del tipo o tamaño de empresa o industria. Por tanto, futuras investigaciones podrían reforzar la ciudadanía corporativa mediante un análisis especifico y contextual por región, país o bien por rubro o tamaño de las empresas.
En conclusión, se debe mirar más allá de las formas “puras” de auto regulación y estudiar los modelos influenciados por el sector gubernamental. La inclusión proactiva de los gobiernos en mecanismos auto regulatorios es acorde con las obligaciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció en el caso Lemonth Morris vs Honduras y a su vez tiene el potencial de mejorar la rendición de cuentas en temas de derechos humanos en el mundo empresarial.42 La colaboración y otros enfoques auto regulatorios altamente influenciados o facilitados por los gobiernos-ya sean fundamentados en los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos o en el Pacto Mundial de las Naciones Unidas-pueden incrustar las ideas de la ciudadanía corporativa en el modelo de negocios contemporáneo. No obstante, el nivel en el que cada Estado esté dispuesto a implementar estas ideas no debe ser sujeto a presiones externas hasta no contar con un relativo consenso internacional. De modo que este artículo es un punto de partida para futuras investigaciones que apunten a contextualizar este modelo en países o regiones concretas.
IV. La ciudadanía corporativa
El concepto de ciudadanía tiene un atractivo universal-como Faulk señala- la ciudadanía apela a liberales, conservadores, comunitaristas, y ecologistas. El concepto de ciudadanía implica derechos individuales y obligaciones colectivas.43 En el ámbito individual, la ciudadanía como institución jurídica es indivisible de los derechos políticos y en lo colectivo, está relacionada con la cooperación mutua. La ciudadanía implica tanto la inclusión de un individuo en una comunidad y la contribución individual en la comunidad.44 En contraste con el actual modelo de empresas y derechos humanos-el cual no contempla obligaciones para las empresas-la ciudadanía corporativa reconcilia derechos y obligaciones. En otras palabras, la ciudadanía es un modelo inexplorado en el debate contemporáneo sobre empresas y derechos humanos.
La ciudadanía puede tener diferentes acepciones, desde conceptos delgados, hasta entendimientos gruesos. Mientras que los conceptos delgados de ciudadanía están limitados a unos cuantos derechos y obligaciones, los modelos gruesos abarcan más derechos y obligaciones.45 La presente investigación aboga por un enfoque “grueso” de ciudadanía corporativa, pues se encuentra mejor posicionado para balancear los derechos y responsabilidades de las empresas. Algunos de los derechos que incluye el modelo grueso de derechos es abordado en la sección II.A.
El concepto de ciudadanía en sentido estricto será abordado en la sección III.A como el modelo Estado-centrista, en cambio, la ciudadanía universal se abordará en la sección III.B bajo la denominación ciudanía universal. Si bien ambos conceptos pueden complementarse debido a las diversas posturas a nivel internacional sobre el tema de empresas y derechos humanos se requiere consolidar modelos Estado-céntricos de ciudadanía como un prerrequisito para apuntalar a un modelo universal de ciudadanía corporativa.
Como se ha mencionado, el presente trabajo es un primer ejercicio teórico sobre los beneficios e impactos de incluir el concepto de la ciudadanía en las empresas y así unir sus dimensiones legales y morales. A su vez, el trabajo reconoce que cada Estado deberá contar con la suficiente flexibilidad para experimentar con estas ideas. Ergo, en el presente artículo es inviable abordar aspectos operativos sobre cómo crear un modelo de ciudadanía corporativa, sin que esto signifique que no se deban abordar para materializar las ideas aquí planteadas. A continuación, se expondrán los principales argumentos filosóficos y legales que vuelven factible el modelo de ciudadanía corporativa, así como algunos de los obstáculos que han de cursarse para materializar este modelo sui generis en derecho positivo.
1. Ciudadanía Estado-céntrica
El modelo Estado-céntrico de ciudadanía se originó en Grecia.46 Aristóteles considera la ciudadanía de manera orgánica, gruesa y orientada en responsabilidades. En la antigua Grecia, la ciudadanía separaba a los hombres del resto.47 Aunque la ciudadanía ya no se usa para excluir a las mujeres y otras minorías nacionales de participar en asuntos comunitarios, se sigue usando para filtrar individuos de otros orígenes étnicos y geográficos de participar en los asuntos de interés público en un Estado.48 Hoy en día, el concepto de ciudadanía reconoce la interdependencia en las relaciones humanas, es sinónimo de membresía y comunidad es intrínseco a la nacionalidad.49
Aunque la ciudadanía y la nacionalidad no son sinónimos, es imposible hablar de uno sin el otro. Walzer considera que la situación de apatridia es un peligro infinito porque las personas sin nacionalidad no pueden acceder a la ciudadanía y porque carecen de una comunidad a la cual ser parte.50 Esa misma falta de comunidad y de pertenencia señalada por Walzer permite que a nivel empresarial exista un desarraigo y consecuentemente un desinterés por bienes comunes o los derechos de las personas en la cadena de suministros. Expresiones populares también evocan los peligros de no tener una comunidad que el individuo deba cuidar y que cuide al individuo. El dicho “el que no quiere a su patria no quiere a su madre” o el adagio popular “se requiere una aldea para criar un niño” ilustran los peligros de no asumir las responsabilidades colectivas incorporadas en el modelo ciudadano.
Si transferimos estas ideas al ámbito empresarial, las propuestas de Soto y Faulk-quienes sugieren que cuando las personas son consideradas miembros de la comunidad y pueden participar en el sistema de gobierno tiene un mayor compromiso colectivo-visualizamos un nuevo paradigma donde la empresa va más allá del interés económico por el cual se constituyó y asume un rol en la comunidad donde desarrolla sus actividades.51 Por ejemplo, Faulk señala que los romanos lograron aumentar la recaudación de impuestos y disminuir los costos en la recaudación al otorgar la ciudanía a personas en diferentes regiones de su imperio.52 El conocimiento empírico y las observaciones de Faulk demuestran que un sentido de pertenencia es igual de importante que la propiedad privada para comprometer los individuos con la sociedad. Desafortunadamente, el uso de la retórica liberal y la ilimitación jurisdiccional no ha permitido otorgarles legalmente a las empresas ese sentido de pertenencia, lo cual se puede contrarrestar bajo la ciudadanía corporativa.
Actualmente, hay tres maneras en que las personas pueden acceder a la nacionalidad y a la ciudadanía. Según el ius sanguinis la nacionalidad se transmite a través de la sangre de los ascendientes directos. Con el ius solis se obtiene la nacionalidad si se ha nacido en el territorio de un país determinado. Finalmente, la nacionalidad se puede obtener por naturalización. El proceso de naturalización varía de país en país y tiene diferentes requisitos dependiendo de la nacionalidad previa del solicitante. Es importante resaltar que la ciudadanía se obtiene generalmente después de cierta edad. Para la mayoría de las personas naturales convertirse en ciudadano solamente requiere llegar a la adultez, pero para los migrantes convertirse en ciudadano es además un proceso administrativo. Un migrante debe pasar por diversas categorías- como residente temporal y permanente-antes de convertirse en ciudadano. Por tal virtud, la ciudadanía es un estatus jurídico atesorado y solo otorgado a aquellos que reúnan ciertos requisitos legales.53
Cuando se evalúa el concepto de ciudadanía a la luz de las diferentes prácticas internacionales, se destacan las diferencias conceptuales y procedimentales que tendrían que adaptarse para crear derecho positivo respecto de la ciudadanía corporativa. Algunos países podrían extrapolar estos procedimientos para determinar la nacionalidad y ciudadanía de sus empresas y establecer una serie de requisitos para empresas extranjeras que deseen la nacionalidad en su país, otros países podrían aplicar reglas como el ius sanguinis y otorgar la ciudadanía solo a las empresas con una casa matriz en su territorio. Idealmente esta situación no debería crear una carrera hacia el fondo o “race to the bottom” como se conoce en inglés. Lamentablemente, políticas internacionales y la necesidad de atraer inversión extranjera podrían envilecer la ciudadanía corporativa y transformarlo en un mecanismo que profundice aún más las diferencias entre las naciones del norte y del sur global.
A pesar de los riesgos, debido al balance entre derechos y obligaciones, el sentido de pertenencia y los privilegios adjuntos la ciudadanía, la ciudadanía ha sido por más de dos milenios un modelo exitoso de gobernanza.54 Como tal, la institución jurídica de ciudadanía debe evolucionar y convertirse en un modelo igualmente valioso para la gobernanza empresarial. Si las empresas ya son personas y estan asociadas a una nacionalidad, entonces lo único que impide otorgarle la ciudadanía y las obligaciones inherentes a esta a las empresas es la tradición a una institución legal que debe evolucionar para ajustarse a las necesidades de la sociedad moderna.
El modelo Estado-céntrico de ciudadanía implica mayor acceso a derechos políticos y protecciones sociales desde una perspectiva gruesa. Sin embargo, las corporaciones ya poseen acceso a ambos derechos. Las empresas participan de manera indirecta en la política de un país a través del lobbying y de sus contribuciones económicas, por ejemplo. A través de su poder, ellas influencian las políticas y las elecciones sin necesidad de emitir ningún voto.55 Por casi 50 años las empresas han influenciado al concierto de naciones para abstenerse de crear un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre empresas y derechos humanos.56 Debido a la gran presión de las empresas las “Normas sobre la responsabilidad de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos” nunca fraguó a nivel internacional. Asimismo, autores como Cantú y Deva reconocen la influencia empresarial para que los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos, hayan sido un paso más del uso de soft law para fomentar una conducta empresarial apegada a los derechos humanos.57 Respecto del acceso a derechos económicos y beneficios sociales, las empresas también gozan de beneficios comparables a los individuos. En contextos de crisis económicas- como el colapso financiero de 2008 o la crisis por el COVID-19-los gobiernos han financiado directamente a las empresas o bien reducido la carga tributaria.
Mientras que algunos podrán considerar como irracional aumentar el poder de las empresas mediante el otorgamiento de la ciudadanía, ellas ya han cooptado el sistema desde el discurso y desde los mecanismos de gobernanza autorregulatorios. Las empresas ya participan en la política y en la gobernanza tanto a nivel doméstico como internacional, ya tienen acceso a beneficios sociales, ambos derechos asociados a la nacionalidad. Consecuentemente, los riesgos de otorgarles la ciudadanía desde un entendimiento grueso son minúsculos en comparación a los beneficios de exigirles las responsabilidades atadas a la ciudadanía.
Aun aquellos preocupados por las implicaciones de otorgarles un estatus “completo” de ciudadano a las empresas, la ciudadanía y sus derechos no son absolutos y se pueden limitar debido a edad, condenas penales, situación migratoria, entre otras. Por ejemplo, a las empresas que participen en actos ilícitos podrían suspendérseles sus derechos relacionados con la ciudadanía. Asimismo, se podría conferir el estatus de residencia temporal a empresas extranjeras recientemente incorporadas ya sea a través de filiales o sucursales o bien crear un modelo limitado y gradual de ciudadanía con acceso restringido a ciertas prerrogativas; los romanos ya demostraron la factibilidad de un modelo limitado de ciudadanía para aumentar la buena gobernanza en sus colonias.58
Los Estados deberán ser cautelosos en extender las actuales figuras jurídicas de ciudadanía a las personas jurídicas. Debido a la novedad del tema es recomendable adoptar pequeños pasos antes de dar un paso tan grande como el propuesto por Hamilton con su idea de corporate citizen approach. La idea de Hamilton es demasiado ambiciosa e imperialista ya que busca monitorear todas las formas de responsabilidad social empresarial a través de los gobiernos. Si bien es cierto la ciudadanía universal complementa la ciudadanía Estado-céntrica, debido al actual contexto político mundial resulta complejo e ingenuo pretender adoptar un modelo universal de responsabilidad social empresarial igualitario.59 El modelo de Hamilton además supone problemas respecto de la legitimidad de quien monitorea la responsabilidad social empresarial. Por ejemplo, ¿sería justo que países como Estados Unidos o Francia monitoreen las formas de responsabilidad social empresarial de empresas fuera de su jurisdicción, pero dentro de su influencia?
Así como cada país tiene el suficiente margen de apreciación para establecer los requerimientos legales para ser ciudadano, cada país deberá tener el mismo margen para determinar en qué condiciones se concederá el modelo de ciudadanía corporativa propuesto y qué derechos y responsabilidades acarreará. Esta flexibilidad deberá mantenerse hasta en tanto no se cuenten con desarrollos y prácticas-al menos regionalizadas-para entender las diferentes visiones de la ciudadanía corporativa conforme a los diversos contextos globales. Las diferentes costumbres, sistemas jurídicos, niveles de desarrollo humano y económico y características de la economía deberán ser determinantes al momento de adoptar modelos de ciudadanía corporativa. Aunque sería un paso en la dirección correcta que las empresas de manera autónoma asuman compromisos más allá del marco legal y se comprometan a comportarse como un “buen ciudadano”, un modelo autorregulado no bastará para generar los cambios que la sociedad demanda y que comunidades como Lago Agrio necesitan.
Algunos países pueden decidir otorgar la ciudadanía a empresas recientemente registradas; otros podrían esperar por un periodo de tiempo análogo al de las personas naturales para ser ciudadano (18 o 21 años), el cual podría ser contado a partir del momento de la incorporación o registro. Algunos países pueden seguir modelos ius solis, ius sanguinis o mixtos respecto a la ciudadanía corporativa. En el caso ius sanguinis, cada país deberá determinar si las subsidiarias de la empresa también se reputarán como un nacional y ciudadano de ese país. Algunos países podrían conceder la doble nacionalidad o no, aunque esto invariablemente requerirá de sucesivos tratados bilaterales o multilaterales entre los Estados. Por ejemplo, dichos tratados podrán abordar temas como: 1) las nacionalidades de las filiales en terceros países; 2) el capital societario en los países donde existan filiales; la adquisición o compra de la mayoría de las acciones de una empresa por otra de distinta nacionalidad; y 4) el rol del derecho internacional privado en las relaciones comerciales entre la filial y la casa matriz. De manera practica podríamos preguntarnos qué sucedería con la empresa de automóviles francesa Bugatti, pues pertenece al Volkswagen group de Alemania ¿seguirá siendo francesa, sería alemana o tendría doble nacionalidad? En vista de estos escenarios, es coherente pensar que los Estados podrán ser influenciados para crear, por ejemplo, beneficios fiscales para empresas que deseen la nacionalidad de su país o establecer procedimientos rigurosos para proteger aún más a sus empresas ciudadanas, pudiendo crear así una carrera hacia el fondo.
En virtud de que cada país cuenta con diferentes requerimientos para ejercer los derechos adscritos a la ciudadanía, es natural pensar que cada país seguirá sus propios preceptos para establecer la ciudadanía corporativa. Dependiendo del sistema político, los países podrían otorgar diferentes grados de participación política a las empresas. Por ejemplo, China incluye dentro de su constitución el término “constituyente funcional” y bajo esta figura jurídica los gremios y empresas tienen participación directa en la elección del congreso y del administrador general de Hong Kong.60 Igualmente, países con disposiciones constitucionales sobre derechos económicos, sociales y culturales podrían enfocarse en el desarrollo de deberes basadas en el modelo aquí propuesto. Toda vez que no se comience a discutir a nivel local los riesgos, impactos y beneficios del modelo de ciudadano para la personalidad jurídica empresarial estaremos negándonos a nosotros mismos y las futuras generaciones la posibilidad de encontrar una solución a un problema urgente a nivel global. El modelo aquí propuesto deberá ser entendido como un prerrequisito para expandir cualquier otro diálogo a conceptos universales de ciudadanía, de lo contrario llegar a consensos podría probar ser un proceso demasiado árido.
2. Ciudadanía universal
La ciudadanía universal tiene su origen etimológico en la palabra cosmopolita, que se deriva del griego kosmos (universo) y politis (ciudadano). La ciudadanía universal y la ciudadanía Estado-céntrica son complementarias y no mutuamente excluyentes.61 La ciudadanía universal evoca una disposición individual frente a cualquier persona independientemente de su nacionalidad. La universalidad no está basada en cuantas personas o empresas la adopten, sino en que quien la adopta entienda que existen obligaciones con los individuos más allá de las fronteras de los países. Pese a la larga historia y al resurgimiento de este término, el concepto de ciudadanía global solo se ha utilizado para referirse a personas naturales. La idea de que con cambios locales los individuos pueden generar un impacto global o que la facilidad con que las personas pueden donar dinero a causas más allá de sus fronteras son claros ejemplos de cómo la ciudadanía global es conceptualizada alrededor del individuo. Pese a que las empresas también pueden actuar localmente para generar cambios globales o donar parte de sus capitales a fundaciones o proyectos internacionales, únicamente se han enfocado en el concepto de las empresas socialmente responsables y no la ciudadanía universal. Junto al reconocimiento Estado-céntrico, la ciudadanía corporativa debe reconocer que las empresas también son ciudadanos universales, muchas veces con huellas globales más grandes que cualquier persona.
Aunque en el siglo XXI ha cobrado mayor relevancia, la ciudadanía universal es tan antigua como la ciudadanía Estado-céntrica. La ciudadanía universal evoca un deber de cuidado más allá de cualquier frontera y propone una profunda reflexión sobre la cualidad humana. Un buen ciudadano universal es aquel que se preocupa por beneficiar a cualquier persona, independientemente de donde habite. Como se ha señalado, algunas empresas han mostrado indicios de la existencia de un compromiso moral global ante los ataques de Rusia en Ucrania reduciendo o retirando sus productos del territorio ruso.62 Debido a que el discurso empresarial está enfocado en la individualización de las responsabilidades, el término de ciudadanía universal se ha enfocado en las contribuciones individuales en problemas de mayor envergadura y no en las contribuciones empresariales. Por ejemplo, frases como “actúa localmente y piensa globalmente” diluyen las responsabilidades comunes para los abordar impactos de las empresas a los derechos humanos y el cambio climático. Esta manera de formular las soluciones a estos problemas excluye a las empresas que producen bienes contaminantes y traslada todas las obligaciones a los clientes.
Además, el modelo de ciudanía universal se vuelve una necesidad conforme a la realidad de las empresas transnacionales. Como se evidenció en la sección II, abogar por un modelo ciudadano basado en la voluntariedad de las empresas impacta significativamente en el nivel de cumplimiento y la legitimidad de los motivos por los cuales una empresa adopta un determinado comportamiento. Aún los modelos autorregulatorios que pudieran estar basados en un concepto de ciudadanía universal carecen del alcance en cuanto a la cantidad de empresas participantes. Por ejemplo, muchas empresas no participaron condenando la agresión y/o retirándose del mercado ruso, situación similar sucedió respecto del Pacto Mundial de las Naciones Unidas, pues un número muy escueto de empresas ratificaron ese compromiso voluntario. En marzo de 2006 el Pacto Mundial contaba con 2,902 participantes, muchos de ellos empresas; sin embargo, según datos de UNCTAD a 2006 existían 68, 834 empresas matrices con 866, 119 filiales.63 Pese al término “mundial” la naturaleza voluntaria del Pacto lo convirtió en un instrumento con solo el 4% de participación empresarial global. Esto sin contar el nivel de compromiso, para lo cual se requeriría un estudio completo al respecto. Asimismo, existe un riesgo de que los motivos de una empresa sean política o económicamente influenciados y no guiados necesariamente por el bienestar universal de los individuos. Las empresas podrían-cuando un mercado deja de ser económicamente viable-utilizar alguna situación de conflicto o de violaciones a derechos humanos para retirarse del mercado.
Así como las empresas implantan la idea de que las personas deben actuar localmente sin perder de vista los impactos globales de su accionar, las empresas deben de asumir un rol como ciudadanos universales y para ello la presión pública debe complementarse con la presión gubernamental por mayor regulación. Las corporaciones deben reconocer más consistentemente que-donde sea que operen sus filiales-tienen una responsabilidad local, regional y global con las personas y el planeta. En teoría el modelo Estado-céntrico de ciudadanía es más fácil de implementar a nivel normativo qué la ciudadanía universal. La ciudadanía universal requiere el consenso de diferentes países en aceptar por medio de su derecho positivo y en tratados que sus empresas son ciudadanos del mundo. No obstante, los gobiernos pueden influenciar los modelos autorregulatorios para que las empresas se consideren ciudadanos universales.
Aunque el concepto de ciudadanía universal no diferenciaría entre una empresa pequeña o grande, las características y el tamaño de cada empresa determinan el nivel de influencia que tienen en el mundo y como tal su nivel de responsabilidades frente a los problemas de sus comunidades de influencia. Por lo anterior, el concepto de ciudadanía universal cobra mayor relevancia para controlar a las empresas de carácter transnacional. Imponer responsabilidades globales a los negocios pequeños, familiares o aquellos circunscritos en una ciudad resulta desproporcionado, sin embargo, lo mismo no sucede para empresas cuyo poder económico sobrepasa muchas veces al de los propios países donde operan sus filiales. En tal virtud, la ciudadanía corporativa deberá basarse en responsabilidades progresivas, debiendo aportar más a la resolución de problemas sociales aquellas empresas que tengan más influencia y poder de cambio frente a los problemas sociales.
La ciudadanía debe de aplicarse a cualquier empresa, sus responsabilidades variarán dependiendo de múltiples factores. Aunque el concepto de ciudadanía universal complementa el modelo estricto de ciudadanía este no será alcanzable hasta en tanto no se desarrollen esquemas nacionales de ciudadanía corporativa y se encuentren los puntos de convergencia y divergencia. Intentar llegar a consensos internacionales sobre este tema es un proceso que podría durar décadas y no existen garantías que al final se contará con un instrumento coherente e integral que codifique conceptos como la ciudadanía corporativa. Los tratados o acuerdos internacionales son cada vez más difíciles de lograr pues existen muchos países y otros actores que participan en los procesos de negociación internacional y eso generalmente conlleva a la adopción del mínimo común denominador, el cual actualmente está alejado de la ciudadanía corporativa.
Es tiempo de expandir el concepto de ciudadanía e incluir a las empresas bajo este estatus jurídico. La ciudadanía corporativa supone cambiar el esquema individualista y el monólogo sobre las responsabilidades empresariales por un esquema colectivo y un verdadero diálogo entre empresas y comunidades para atender el bien colectivo y no la maximización de ganancias.
V. Conclusiónes
La ciudadanía como tal debe evolucionar para ajustarse a las necesidades de la sociedad moderna y por ello se propone expandir esta institución jurídica a las empresas. La ciudadanía corporativa va más allá de los modelos contemporáneos de personalidad jurídica y basados en el modelo liberal de derechos. La ciudadanía corporativa propone la figura del ciudadano para unificar las dimensiones morales y legales de las empresas en un modelo innovador de beneficio mutuo para la empresa y las comunidades de influencia. La ciudadanía corporativa arraiga a las empresas a un territorio y comunidad, pudiendo ser esa comunidad local y global. La ciudadanía corporativa contrarresta algunos los problemas producidos por el modelo liberal de derechos aplicado a las empresas, por ejemplo: 1) el discurso bifronte de las empresas;
2) la ilimitación jurisdiccional; y 3) la metafisicalidad corporativa.
Aunque con la globalización los espacios de gobernanza internacional son cruciales para consensuar soluciones globales a problemas como el cambio climático o los derechos humanos, en un tema tan novedoso y policéntrico, el rol de los gobiernos y las discusiones a nivel nacional siguen siendo espacios válidos y necesarios previo a la negociación de instrumentos internacionales. Aunque los modelos estricto y universal de ciudadanía son complementarios, el artículo aboga por iniciar por un modelo de ciudadanía Estado-céntrico antes de regular la ciudanía universal, lo cual es especialmente importante para las empresas transnacionales. La única forma de probar la aplicabilidad del modelo teórico-filosófico aquí descrito es introyectando estas ideas en el derecho positivo de un país. Solo después de un ejercicio práctico de tal naturaleza y de la minuciosa observación en el comportamiento empresarial y su relación con las comunidades a las que influencia se podría validar o, lo más probable, corregir y delimitar la ciudadanía corporativa.
La ciudadanía corporativa como un modelo de gobernanza empresarial puede ser interpretada de diferentes maneras dependiendo de los factores endógenos de donde se pretenda implementar. Consecuentemente, la contextualización es una mejor opción para trasladar los valores morales ciudadanos en derecho positivo que aplicar parámetros globales e imperialistas a todas las empresas indistintamente de su lugar de origen, tamaño o industria, como propone Hamilton. Cada Estado debe tener un margen de apreciación suficiente para contextualizar los nuevos derechos y deberes aplicables a las empresas derivadas del estatus de ciudadano. Como Pistor et al. y Roland señalan, las leyes están intrínsicamente conectadas a la cultura y costumbres de una sociedad;64 por ende, el presente trabajo aboga por una ciudadanía corporativa altamente contextualizada y que responda a las demandas locales. No obstante, hay que ser conscientes que otorgarles la ciudadanía a las empresas podría generar un rechazo de las empresas al aumento de sus responsabilidades frente a las comunidades y un cambio en la manera de llevar a cabo los proyectos de responsabilidad social empresarial.
La ciudadanía corporativa supone un nuevo paradigma que va más allá del modelo liberal de derechos de la personalidad jurídica y de las actuales discusiones sobre empresas y derechos humanos. La ciudadanía corporativa reconcilia los derechos y responsabilidades de las empresas y las hace parte de una comunidad, complementando otros modelos de gobernanza empresarial como la auto regulación o los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos. La ciudadanía corporativa puede ser utilizada como pilar teórico-filosófico a través del cual se pueden potenciar otros instrumentos internacionales, pues al igual que la autorregulación, la ciudadanía corporativa se beneficia de mecanismos robustos de control a las empresas.
El presente artículo constituyó un primer ejercicio teórico exploratorio sobre la noción de empresas como ciudadanos. Por tanto, el objetivo no ha sido ofrecer una vía o mecanismo único para frenar la metafisicalidad corporativa y la ilimitación jurisdiccional. A contrario sensu, el propósito fue plantear una alternativa válida para frenar ambos problemas derivados del modelo liberal de la personalidad jurídica limitada de las empresas.
