I. Derechos humanos y medio ambiente¹

Al establecerse la relación entre los derechos humanos y el medio ambiente, los instrumentos de derechos humanos y ambientales contribuyen de manera significativa a garantizar el disfrute de los derechos humanos y un medio ambiente saludable². Sin embargo, en la actualidad se observa una gran distancia entre las proclamaciones y consagraciones jurídicas-normativas y el plano de la eficacia y efectividad de los derechos consagrados³; por lo que si bien contamos con una “faz estructural” de amplio reconocimiento legislativo de los derechos⁴, no logramos avanzar en la implementación.

Los derechos humanos están interrelacionados: el ambiente desempeña una función esencial en la protección y la promoción de los derechos humanos y a su vez el lenguaje de los derechos humanos es el campo propicio y fértil para expresar los reclamos medioambientales (v.gr. calidad de vida, salubridad, igualdad socio-ambiental, ambiente sano). Sin embargo, el propio término “derecho humano” es reduccionista, dado que desconoce la dimensión colectiva que abarca la propia configuración del derecho al medio ambiente y la función ecológica-ambiental propiamente dicha (valores intrínsecos del medio ambiente).

(…) Específicamente nos referimos al derecho humano al ambiente sano: ¿cómo reducir el considerable abismo que sigue existiendo entre el discurso y las normas de derechos humanos y la injusta realidad que viven millones de seres humanos?”⁵, ¿es acaso el derecho humano al ambiente sano el derecho de unos pocos? Sin adelantarnos al meollo del análisis, una primera respuesta intuitiva es que de poco sirve consagrar un derecho igualitario al ambiente sano si paralelamente no contamos con los mecanismos preventivos y correctivos para la internalización de los costos socio-ambientales que genera una determinada actividad, proyecto y determinados sectores soportan las cargas y costos de la contaminación. “Existe una distancia entre lo que las normas declaran y el efecto que producen⁶.

Se puede entrever el componente social que subyace en el fondo del análisis: la desigualdad socio-ambiental que sufren ciertos sectores soportando la existencia de sitios contaminados; y por otro, el componente ambiental (ecológico): la idea de un “derecho humano al ambiente sano” no deja de ser reduccionista a un único modelo de desarrollo y epistemología que solo reconoce el derecho al ambiente sano en función de las necesidades y parámetros de los seres humanos⁷.

Partiendo de la consideración de que los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí⁸, se categoriza al derecho al medio ambiente sano como un derecho humano básico y esencial, en tanto su ejercicio apareja a su vez el goce y disfrute de los restantes derechos de los individuos. “Existe una relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos”^{9 10}.

Más allá de la interdependencia teórica o retórica, esta relación se torna virtuosa cuando los reclamos medioambientales encuentran asidero en el plano de los derechos humanos, cuando los derechos se materializan en el ejercicio de acciones, reclamos que se promueven en defensa del medio ambiente, acciones de prevención y remediación de daños ambientales.

El reconocimiento de la estrecha relación que existe entre los derechos humanos y el medio ambiente ha adoptado principalmente dos formas¹¹: a) la adopción de un nuevo derecho explícito al medio ambiente, caracterizado como saludable, sin riesgos, satisfactorio o sostenible; y b) una mayor atención a los vínculos con el medio ambiente de derechos ya reconocidos, como los derechos a la vida y a la salud¹². Incluso, las situaciones de contaminación ambiental se tornan incompatibles con el derecho a ser respetado como ser humano (dignidad humana)¹³.

Conforme lo desarrollado, se formulan las siguientes apreciaciones:

a) El medio ambiente se considera como un bien jurídico de protección, prevención, recomposición y/o remediación, sí y solo sí se afecta de manera (directa o indirecta) otros derechos humanos, en tanto el disfrute de otros derechos humanos se vean afectados por una degradación de las condiciones medioambientales.

La propia redacción del art. 41 de la CN en su parte pertinente dice:

Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano (…).

Correlativamente Gudynas manifiesta que: “(…) casi todas estas manifestaciones regresan y se basan en las valoraciones y utilidades humanas. Un aspecto clave en estas posturas es su visión dualista, donde el ser humano se separa y es distinto de la naturaleza, y en tanto es medida, origen y destino de todos los valores, se apropia de los recursos naturales al entenderlos únicamente como medios para nutrir los procesos productivos contemporáneos. En síntesis, la localización epistémica de la valoración siempre es humana” ^. “El mundo que surge como resultado de esta razón pragmática es aquel en donde todo sirve para algo, y tiene que ser útil para ser reconocido como real […] Es esta racionalidad instrumental la que pone de manifiesto el proceso de alienación social y socio-ecológico de la sociedad moderna”¹⁵.

La CIDH ha manifestado: “Se trata de proteger la naturaleza y el medio ambiente no solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las personas, sino por su importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos”²².

II. La nueva cara de la colonialidad: mercantiliza ción de los recursos ambientales

El deterioro ambiental y socio-cultural es el resultado de un proceso en el que han prevalecido los intereses económicos sobre las consideraciones ambientales. Lo que en un primer momento fue en busca de un progreso, mejor calidad de vida, satisfacer necesidades básicas, inclusión en el mercado-mundo (global) se combinó con acciones “depredatorias” e irresponsables respecto al “uso y abuso” de los recursos naturales. “Históricamente, la explotación y sobreexplotación de la naturaleza ordenaron las relaciones entre la economía y la sociedad, lo que configuró un cuadro de desigualdad estructural y variadas formas de exclusión”²³, incluso es la moneda corriente con la que se deben enfrentar comunidades locales frente a la imposición y expansión de proyectos de desarrollo y progreso económico.

El problema que subyace ante la práctica continua de mercantilización de nuestros recursos naturales es la justificación de que esa es la única vía de inserción y avance de los países en vías de desarrollo²⁴, lo que hace que “los gobiernos de distinto signo, a un lado y otro del arco político, siguen apostando a la sobreexplotación de la naturaleza como forma de insertarse en una economía cada vez más globalizada y financiarizada”²⁵. Estas prácticas de subordinación generan territorios vaciables, recursos apropiables, comunidades desplazadas, daños socio-ambientales, que se tratan de mostrar como “daños colaterales del progreso”. “La extracción de recursos naturales no sólo tiene impactos sociales y ambientales, además se lleva a cabo con violación de derechos humanos o de la naturaleza”²⁶. Ese colonialismo, que se arrastra desde el origen mismo de nuestra historia latinoamericana (y argentina) encuentra hoy un nuevo ropaje: la mercantilización de nuestros recursos naturales y territorios ricos en biodiversidad. Bajo la noción y dicotomía de “progreso-barbarie” se justifica y perpetúa la “dominación”: “Debemos mantener las puertas bien abiertas a la inversión extranjera (…) porque necesitamos más de lo que podemos obtener (…) En América Latina es lo normal: siempre se entregan los recursos en nombre de la falta de recursos”²⁷.

Nueva colonización representada por contratos de inversión sin atención u ocultamiento de normativas protectorias, que reducen los costos transaccionales (laborales, sociales, ambientales, fiscales). Contratos de inversión totalmente disímiles si donde se ejecutan son en países desarrollados, en cuyo caso incluyen cláusulas de protección al ambiente, de la salud, restauración de las áreas, comisiones de participación ciudadana. Gestionamos nuestros recursos conforme parámetros, estándares y necesidades de las grandes empresas y países del norte, favoreciendo y siendo “cómplices” del proceso de mercantilización de los recursos.

a) Casos recientes en nuestro país: Esa “vocación rentista”²⁸ que caracteriza a los países latinoamericanos permite la banalización de nuestros recursos bajo los sagrados mandatos de libertad de comercio, atracción y libertad de capitales, ausencia de barreras y medidas de protección. Situación que condice a extremos, caso que evidenciamos en Argentina de colocar los recursos naturales como garantía de la deuda que nuestro país contrajo, como garantía de cobro y ejecución de la deuda nacional asumida por la Nación²⁹. Decretos que modifican el régimen de protección de bienes ante posibles demandas judiciales por incumplimientos de pago, dado que si bien explicitan las excepciones a dicha garantía (art. 1 del Decreto 231/2017), no figuran dentro de ellas los recursos naturales, situación que queda palmaria al incluirse en el inciso b del mencionado artículo los bienes públicos enumerados en los artículos 234 y 235 del Código Civil y Comercial de la Nación, omitiéndose la expresa inclusión del art. 236 del precitado cuerpo normativo. Esto implica desvirtuar y deformar todo el régimen vigente en torno a la protección legal de los recursos naturales, renunciando el gobierno nacional a la defensa de inmunidad soberana, avasallando las competencias, facultades y dominio de las jurisdicciones provinciales y comprometiendo bienes colectivos, de dominio originario. Claramente estos recursos naturales no responden a la clasificación bienes públicos o privados, sino que adquieren su propia ontología: bienes ambientales (colectivos) y conforme las propias pautas de interpretación y aplicación del derecho (arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial) y de una visión sistémica de nuestro ordenamiento jurídicos dichos bienes tienen la propia consagración de ser recursos naturales y bienes ambientales y como tales fuera del comercio, indisponibles, inembargables y no se los puede desafectar, tal como se pretende con los decretos del Estado Nacional. Por otro lado, encontramos el Decreto 368/2019³⁰ que desnaturaliza lo que antes era una excepción conforme el art. 6 de la Ley 22.531³¹ y a la par de ello se establece el llamado Programa “Oportunidades Naturales”³² como política pública de incentivo a la inversión privada en áreas naturales, buscando desarrollar proyectos de ecoturismo so pretexto de generar nuevas oportunidades de desarrollo y fomento de economías regionales para las comunidades anfitrionas³³, los cuales serán “una oportunidad para acompañar a la Argentina en su vocación de ofrecer productos turísticos memorables que exportan naturaleza al mundo” y responder a la demanda turística mundial que encuentra en el turismo de naturaleza una nueva manera de entender la visita a un destino turístico.

La oferta internacional tiene un sugerente subtítulo “Escenarios de una belleza única para el desarrollo de servicios turísticos en la naturaleza”. Lo complementa con un la siguientes frase poética: “Descubrí de Norte a Sur, en el Litoral de los grandes ríos, entre selvas de altura y valles encantados, bajo un cielo de mil estrellas, entre antiguos paisajes que parecen de otro planeta, en las serranías del Centro y atravesando bosques como de cuentos, con lagos turquesas custodiados por cumbres emblemáticas, rodeados de glaciares, por caminos que llevan hasta el fin del mundo, el lugar para tu próxima inversión: Argentina, destino de naturaleza”.

III. Derecho al ambiente sano como discurso pro motor e instrumento para la defensa de los derechos humanos

Corolario de lo expuesto se evidencia que “el paradigma y los criterios sobre los que se asienta el Derecho nacional e internacional de los derechos humanos, en el marco de la globalización, no resultan operativos en las condiciones y lógicas que imponen hoy día las economías de mercado y las sociedades burguesas dominantes”³⁴.

De allí la necesidad de un proceso de refundición constante: el derecho es un sistema dinámico, abierto a nuevas realidades y opera como agente de transformación; específicamente en el ámbito ambiental es necesario replantearse los moldes y estructuras impuestos. Más que transformar y trasplantar modelos y teorías se debe buscar reformular, redefinir, readaptar, de lo contrario siempre algo quedará normalizado, hegemónico, sin reproducir las nuevas necesidades, que son justamente la de estos grupos acallados, excluidos y marginados.

“La experiencia de la subordinación se halla tras la idea de la igualdad. (…) El igualitarismo no es tanto su traducción de hechos como un intento por escapar de las condiciones que las generan. El objetivo del igualitarismo político es una sociedad libre de dominación. El afán de articular un planteamiento completo de la justicia o una defensa de la igualdad mediante la multiplicación de los derechos, pronto convierte en una farsa aquello que se va multiplicando (…). Ciertamente, los individuos poseen derechos, pero éstos no son resultado de nuestra común humanidad; son el resultado de una concepción compartida de los bienes sociales: su carácter es local y particular”³⁵. “Nos encontramos con la necesidad de implantar una nueva racionalidad jurídica, basada en la alteridad y el bien común, lo mismo que se debe articular un nuevo paradigma económico alternativo, que no reduzca el valor de las cosas a simple precio de mercado ni la actividad humana a mero comercio (…) favorezcan el reconocimiento y la protección de espacios no susceptibles de ser comercializados en los términos de la lógica del capitalismo. (…) Nada que sea básico para la supervivencia humana puede ser objeto de monopolio y de privatización”³⁶.

Propender a una deconstrucción de las interpretaciones hegemónicas de qué es la biodiversidad, el valor de los recursos naturales, la dominiabilidad y apropiación de los recursos y bienes ambientales. Repensar las categorías de bienes comunes, bienes sociales y ambientales, es desde allí que se puede lograr un viraje de timón. Esto plantea la necesidad de legitimar la pluralidad de intereses colectivos e individuales dispares y de diferentes formas de entender los bienes ambientales que entran en constante tensión con ideologías totalizadoras, contrarias a dicha legitimidad (tensiones que se plantean entre los derechos individuales y los colectivos, en considerar una nueva función de la propiedad: la función ambiental, en el reconocimiento de nuevos derechos, nuevos actores que reclaman ser oídos, protegidos y reconocidos ante estas ideologías dominantes): “No se trata de cómo deberíamos definir los derechos sino de cómo deberíamos sentirnos respecto al discurso en el que los reclamamos”³⁷. Que el diálogo entre el derecho y el medio ambiente conduzca a una transformación o revisión de los estándares jurídicos tradicionales. Una teoría que pretende ser totalizadora, omnipresente y ahistórica se olvida o soslaya los conocimientos sito locales, ese es el precio que se paga por mercantilizar ámbitos que deberían estar fuera del mercado³⁸. Los problemas ambientales tienen la particularidad de no ocurrir en vacíos sociales y rozan los más profundos intereses de humanidad, lo que nos genera el siguiente interrogante ¿es natural porque es socialmente aceptado o lo aceptamos porque esta naturalizado, normalizado? El derecho ambiental conlleva una revisión epistemológica capaz de operar sobre el discurso jurídico, a socavar los cimientos sobre los que se asiente el discurso jurídico, repensar nuevas subjetividades³⁹ y avanzar más allá, en reclamar nuevos derechos, en considerar a los grupos vulnerables, entre los que encontramos los movimientos sociales que luchan por la defensa del medio ambiente, por la protección de los débiles, de los ausentes: “mucho de lo que no existe en nuestra sociedad es producido activamente como no existente, y por eso la trampa mayor para nosotros es reducir la realidad a lo que existe. Así, de inmediato compartimos esta racionalidad perezosa, que realmente produce como ausente mucha realidad que podría estar presente”⁴⁰.

De lo expuesto podemos inferir que pese a la consagración universal e igualitaria del derecho humano al ambiente sano en la práctica se observan continuamente prácticas y hechos que tienden a naturalizar y cristalizar situaciones de desventaja, exclusión social, cultural y ambiental. Podemos intuir que, en gran parte, esto se debe a que el propio lenguaje de los derechos humanos y como expresión de ello, el derecho al ambiente sano, son reproducidos bajo un sistema y modelo imperante (monopolizador) que soslaya la existencia de la interculturalidad, la dimensión social y colectiva, el particularismo y localización de estos derechos más allá de su reconocimiento universal, donde el propio discurso de los derechos humanos funciona como un instrumento representativo de ciertos grupos de poder y modelos culturales⁴¹.

El papel del derecho depende, pues, de una relación de fuerzas en el marco del conflicto social. En manos de grupos dominantes constituye un mecanismo de preservación y reconducción de sus intereses y finalidades, en manos de grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestación política, por lo tanto, de cambio social. La problemática de los derechos humanos, tan conspicua en este momento, puede proporcionar un ejemplo de lo expresado. Las declaraciones de derechos y garantías consagradas por las legislaciones modernas, las más de las veces con alcance puramente formales, pudieron ser miradas por esto mismo, con cierto escepticismo. Miradas sólo como recurso legitimante y tranquilizador que prometía lo que precisamente no otorgaba. Sin embargo, en momentos de grave crisis, en que los niveles de conflicto se acentúan, ese discurso meramente ideológico se transforma en una formidable herramienta de lucha, de denuncia y de resistencia a la opresión⁴².

Pero a la vez que cumple un rol formalizador y reproductor de las relaciones establecidas, [los derechos humanos] también cumple un rol en la remoción y transformación de tales relaciones. Posee a la vez, una función conservadora y renovadora. Ello es así, porque como discurso ideológico elude, pero también alude. Al ocultar, al disimular, establece al mismo tiempo el espacio de una confrontación. Cuando promete la igualdad ocultando la efectiva desigualdad, instala, además, un lugar para el reclamo por la igualdad⁴³.

Son definiciones culturales que adquieren significación en tanto están contextuadas dar lugar al disenso, a la participación de nuevos actores sociales que reclaman derechos tan legítimos como los tradicionales y atrincherados derechos, es ampliar el abanico de realidades, reconocer nuevos valores (que acompañar al sistema normativo) pero que se enraíza con las emociones, con los sentidos, en ese imaginario social, que busca que los problemas sean solucionados: “nuestro primer problema para la gente que vive en el sur es que las teorías están fuera de lugar: no se adecuan realmente a nuestras realidades sociales”⁴⁴.

IV. La otra cara de la colonialidad: costos (pasivos) sociales-ambientales

La propia Corte Interamericana “toma en cuenta que la afectación a estos derechos puede darse con mayor intensidad en determinados grupos en situación de vulnerabilidad. Se ha reconocido que los daños ambientales “se dejarán sentir con más fuerza en los sectores de la población que ya se encuentran en situaciones vulnerables”, por lo cual, con base en “la normativa internacional de derechos humanos, los Estados están jurídicamente obligados a hacer frente a esas vulnerabilidades, de conformidad con el principio de igualdad y no discriminación”⁴⁵.

Sus efectos repercuten con más fuerza en sectores de población con preexistentes situaciones de vulnerabilidad, que requieren una protección ambiental equitativa contra la “discriminación socio‐territorial” y la “desigualdad ambiental”, así como respuestas más eficaces en los procesos de evaluación de impacto ambiental y social, los que deben ponderar esta variable. En estos casos, ciertos sesgos en la valoración de la línea de base socio ambiental preexistente, sumado a asimetrías de poder, suelen desembocar en una clara discriminación ambiental en los procesos de evaluación de impacto ambiental⁴⁶.

Estos grupos desaventajados generalmente no son responsables de su propio escenario, y por lo general se encuentran en la imposibilidad de influir en aquellas decisiones o conductas que originan o perpetúan su exclusión estructural, es decir, que son ajenos a los procesos de toma de decisiones políticas⁴⁷.

Lo que genera la movilización de los ciudadanos directamente afectados y el rechazo de la instalación de nuevos proyectos es la desigualdad en la distribución de la carga de la contaminación, lo que implica la exposición a un riesgo desproporcionado por ciertos sectores o grupos de la sociedad, encontrándose un determinado grupo “obligado” a soportar los riesgos ambientales generados por toda la sociedad. Esos riesgos que son inaceptables para la comunidad en general son soportados por algunos.

Una de las causas de los conflictos es la percepción de los graves daños ambientales causados y los escasos (o mejor dicho) nulos beneficios que, como contrapartida, han recibido las comunidades locales. En los conflictos, se evidencia la polarización de las posiciones de las comunidades locales en torno a la localización y/o desarrollo de emprendimientos.

Esto (en parte) se debe a que en la ejecución de los proyectos se relega a las comunidades afectadas, las cuales son desplazadas por “intereses superiores”, no habiendo una justa y equitativa distribución de los costes y beneficios en el desarrollo de planes y proyectos, convirtiéndose en grupos no solo afectados sino también vulnerables, por la solo condición de vivir en el radio de afección de los planes de inversión y desarrollo. Dicha situación se agrava cuando el medio ambiente no es debidamente conservado y remedido, siendo que los costos y riesgos son externalizados, afectándose al ambiente per se e indirectamente los derechos de las comunidades que habitan en esa zona de afectación.

En ese contexto se analizan los pasivos ambientales⁴⁸ como problemática que incide en las perspectivas del derecho al ambiente sano -apuntadas inicialmente-. A los fines operativos del presente trabajo adoptamos la siguiente definición de PA: un PA refiere a la existencia de una obligación legal de asumir la remediación de impactos ambientales no mitigados o por el riesgo de que un daño ambiental se configure; es producto de actividades desarrolladas en el pasado y/o en el presente -puede ser consecuencia de una contaminación histórica, pretérita o responder a una situación actual-, que generan un efecto acumulativo y progresivo (con el transcurso del tiempo) y que representan un potencial riesgo para el medio ambiente, para la salud, vida de las personas, ante la existencia de un daño ambiental de incidencia colectivo o el riesgo que el mismo se materialice.

De la existencia de un PA se deriva la necesidad de remediación, saneamiento, mitigación o compensación por encontrarnos ante áreas o sitios contaminados, en los que se superan los umbrales tolerables de contaminación (sea del agua superficial, subterránea, suelo, subsuelo, atmósfera, eliminación de residuos); en los que no se encuentran debidamente gestionados los posibles impactos negativos, por lo que se configura un potencial riesgo de daños para la salud, calidad de vida, propiedad (daños patrimoniales y extra patrimoniales producto de la situación de contaminación) y para los bienes y servicios ambientales. Es decir, que podemos asimilar un PA a un sitio contaminado como consecuencia de una actividad o conducta, realizada en el presente (actual) o que fue realizada en el pasado (pretérita), pero que, en uno u otro caso, puede afectar el ambiente de manera adversa, lo que conlleva la obligación de incurrir en costos tendientes a la remediación de ese sitio.

De lo expuesto y a los fines de caracterizar un PA, enunciamos los siguientes elementos⁴⁹: a) Es un sitio que no se encuentra remediado; b) La situación fáctica de la existencia de un PA conlleva una exposición permanente a una situación de riesgo, que continúa en el tiempo hasta tanto el sitio no sea saneado y remediado: la existencia del PA conlleva actualidad por sus propios efectos. c) Su existencia implica una “interferencia en el disfrute de un ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible, que puede tener repercusiones negativas, tanto directas como indirectas, en el disfrute efectivo de todos otros derechos humanos”⁵⁰; d) Esta situación fáctica actual idónea para producir un daño fututo o un riesgo potencial implica un deterioro progresivo en el tiempo: el efecto proyectivo, acumulativo y sinérgico⁵¹ es ínsito a la generación, acumulación y/o abandono sin las correctas medidas de cierre y mitigación de un PA. e) Implica un conjunto de impactos negativos perjudiciales para el medio ambiente, la salud, calidad o vida digna, ocasionados por determinadas obras, actividades o conductas, existentes en un determinado período de tiempo (lo que refuerza la idea de la temporalidad, ya sea presente o pasada); f) Configura un riesgo potencial y permanente susceptible de configurar un daño ambiental colectivo, afectando bienes y servicios ambientales y derechos individuales (patrimoniales o extrapatrimoniales) como daño rebote, indirecto⁵²; g) Supone una obligación legal de pagar una suma de dinero o incurrir en un gasto (costo) derivado de asumir la remediación de impactos ambientales no mitigados; por tanto, exige la necesidad de remediación.

A través de esta caracterización se puede inferir que la existencia de PA implica una afectación constante al derecho al ambiente sano, la cuestión es compleja: la afección recae en derechos de incidencia colectiva, de predominante base social, que requiere inexorablemente una mirada hacia el pasado que se arrastra hacia el futuro. A su vez, “el concepto de pasivo ambiental tiene importancia social, en tanto que su existencia, cuantificación y necesidad de remediación se está afirmando cada vez más, en diferentes contextos de lucha de la sociedad civil y colectivos sociales.

Desde una dimensión social, una primera relación que aparece evidente en el tema de pasivos ambientales y sitios contaminados es con la pobreza⁵³: estos tienden a coincidir espacialmente”⁵⁴.

Toda distribución es justa o injusta en relación con los significados sociales de los bienes de que se trate. La cuestión de fondo es entrever ¿quiénes determinan el significado y significante de los bienes, ¿es la clase dominante? ¿Se persuade en el significado? No debemos perder de vista que es todo en base a la famosa lucha por el derecho, es decir, hay una producción social, cultural e histórica, que lleva a revertir u otorgar nuevos significados.

Las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el medio ambiente incluyen la obligación general de no discriminar en su aplicación⁵⁵. Sin embargo, “los bienes y cargas (impactos y riesgos) ambientales no se distribuyan equitativa y proporcionalmente dentro de una determinada comunidad (desde una percepción de las generaciones presentes y futuras) y han sido invariablemente asumidas por los sectores más vulnerables de la población (…)”⁵⁶.

“El aspecto distributivo -la distribución equitativa y proporcional de los bienes y pasivos ambientales- no es más que una aplicación concreta del principio de igualdad y de la garantía de no discriminación”⁵⁷, agravada en muchos casos por la no adopción de una política concreta de gestión y remediación de PA, por la deficitaria supervisión y fiscalización por parte de las autoridades de control, por el no cumplimiento de medidas adecuadas de tratamiento, disposición final, cierre y pos cierre seguro que derivaría en una continuidad y permanencia de prácticas discriminatorias e inequitativas, que implicarían una vulneración del derecho al medio sano (tanto desde su dimensión individual como colectiva).

Justamente, el término “daño colateral” empleado por Bauman hace referencia a la idea de que “son efectos no intencionales, que no obstante son dañinos, lesivos y perjudiciales, lo que sugiere que esos efectos no fueron tomados en cuenta cuando se planeó la operación; o bien que se advirtió y ponderó la posibilidad de que tuvieran lugar dichos efectos, pero, no obstante, se consideró que el riesgo valía la pena: y esta segunda opción es mucho más previsible (y mucho más probable) si se tiene en cuenta que quienes decidieron sobre las bondades del riesgo no son los mismos que sufrirán sus consecuencias. (…) los daños colaterales suponen, de forma tácita, una desigualdad ya existente de derechos y oportunidades, en tanto que acepta a priori que la distribución desigual de los costos que implica emprender una acción (…) En apariencia los riesgos son neutrales y no apuntan a un blanco determinado, por lo cual sus efectos son azarosos; sin embargo, en el juego de los riesgos, los dados están cargados”⁵⁸.

La prolongación (temporo-espacial) de sitios sin la debida remediación, con el nivel de riesgo que conllevan implicaría la consolidación y permanencia de una situación de exclusión y desigualdad ambiental, y dependiendo del caso concreto también social, ya que en la mayoría de los casos no hace más que reforzar la situación de vulnerabilidad por la que atraviesan esos grupos que se enfrentan a una situación de contaminación ambiental. Esto se debe a que los costos de la contaminación vulneran el acceso al derecho a un ambiento sano, derechos que en este caso es restringido a quienes viven en sitios contaminados y a la vez vulnera la propia capacidad de regeneración y autorregulación de los procesos ecológicos.

V. Instancias de participación social

En ese contexto es que se presenta la relevancia, necesidad y exigencia de la participación social-local en las medidas y planes de resolución y gestión de los PA. Esa participación en las instancias de reparación, remediación o recomposición reafirma, refuerza y enriquece la interconexión del medio ambiente y los derechos humanos. Las tareas de remediación tienen por objeto el plano ambiental-ecológico, lo que se busca recomponer es el medio ambiente dañado y correlativamente esas medidas apuntan a mejorar y asegurar los niveles de calidad de vida de las personas que habitan en esos sitios, lo que es comprensivo de la perspectiva del derecho al ambiente sano como derecho humano y también de la connotación colectiva y social de ese derecho.

Se propone el ejercicio del derecho de participación social-ciudadana en las decisiones, proyectos y planes que se adopten en torno a la remediación de sitios contaminados, con el aditamento que se evidencia una relación de causalidad y condicionalidad entre estos sitios y contextos de desigualdad socio-ambiental.

La primera obligación de “efecto inmediato” derivada de los derechos económicos, sociales y culturales consiste en garantizar que se ejercerán en condiciones de igualdad y sin discriminación (…) y evitando diferencias de trato arbitrarias. En este caso se trata de diferencias por el hecho de estar próximos a sitios contaminados o lugares donde se emplazan los proyectos o actividades, lo que constituye una situación de vulnerabilidad.

“La «discriminación socio-territorial» y la «desigualdad ambiental» suele evidenciarse en los proyectos” de remediación, cuya evaluación requiere “valorar la preexistencia de situaciones de pobreza, marginación, discriminación social o segregación racial, que coinciden con una mala calidad ambiental o riesgosos (…)” .“En este contexto, ha sido particularmente difícil generar espacios de diálogo para la búsqueda de soluciones de consenso que hagan posible, por un lado, la adopción de medidas concretas orientadas a mejorar la gestión ambiental de PA; y por otro, que viabilicen avances en la efectividad de la legislación para lograr una mejor protección de la salud y el ambiente afectados”.

Por eso se requiere también que los Estados reconozcan que existen sectores que se encuentran en desventaja en el ejercicio de los derechos sociales y ambientales, y adopten políticas y acciones positivas para garantizarlos, en especial las acciones para el reconocimiento y extensión de tales derechos a aquellas personas pertenecientes a sectores históricamente discriminados⁵⁹.

La importancia del control y licencia social en esta etapa final de remediación implica dar paso a una compresión sistémica de las variables de vulneración a la que se encuentran estos grupos y sectores⁶⁰, lo que debería contribuir a un mejor diseño e implementación de políticas dirigidas a evitar o reducir los daños que pueden padecer y padecen los sistemas humanos (sociales) y ecológicos producto de sitios no remediados. El derecho a la consulta que tiene por objeto garantizar la participación en la adopción de las decisiones que afectan a las comunidades no puede consistir en una simple información a dichos entes colectivos, sino que debe propiciar espacios de concertación.

Es de destacar la terminología empleada por Camps quien refiere a control popular , terminología que evidencia la necesidad de un control y seguimiento permanente de los objetivos a cumplir, con un plan o programa de ejecución y una amplia participación de los sectores perjudicados.

El saneamiento y remediación de los PA implicaría la recuperación de los bienes ambientales afectados y no puede ser restringido en términos meramente patrimoniales o financieros, sino que debe ser comprensivo también de la lesión de intereses más generales, de naturaleza eminentemente social-colectiva⁶¹ y ambientales-ecológicos, lo que incorpora o mejor dicho pluraliza las escalas de valoración.

La recomposición ambiental demanda una planificación que defina escenarios de remediación, objetivos generales y particulares, líneas de base, metas intermedias y finales, actividades, plazos de ejecución, presupuesto y financiamiento de cada proyecto. Sumado a esto, es necesario un monitoreo con indicadores específicos, acceso a la información pública y un esquema de participación social. Debe reflejarse en un verdadero proceso de consulta y validación social⁶²

En los extractos anteriores encontramos la justificación de la necesidad del derecho de participación social en los procesos de remediación y/o recomposición del medio ambiente dañado. La importancia del control y licencia social en esta final de remediación implica dar paso a una compresión sistémica de las variables de vulneración a la que se encuentran estos grupos y sectores, lo que debería contribuir a un mejor diseño e implementación de políticas dirigidas a evitar o reducir los daños que pueden padecer y padecen los sistemas humanos (sociales) y ecológicos producto de sitios no remediados. De todos modos, cuando hablamos de un consenso racionalmente motivado, ¿según quién?, ¿según qué intereses? El riesgo de los consensos es caer nuevamente en la imposición de un discurso a quienes no sean escuchados, están acallados, ausentes. Esto nos encierra en un problema cíclico: la historia del reparto del poder y su correlación en lo social, lo que evidencia que las instancias de participación meramente formales o con la simple realización para conformar un requisito solo genera una nueva victimización y acentúa la discriminación que subyace.

VI. Conclusiones

A partir de la interacción entre los derechos humanos y el medio ambiente se determinaron las siguientes perspectivas de análisis del derecho humano al ambiente sano: a) por un lado, se traduce en la expresión clásica e individualista del derecho a un ambiente sano como derecho humano natural e individual, ínsito a la condición de ser humano y vinculada con el disfrute de otros derechos humanos (protección vía indirecta); b) por otro lado, implica un derecho de dimensión social (emplazamiento social del derecho) y colectiva (la defensa de los derechos humanos responde a un interés público y en este caso con vocación colectiva)⁶³, c) y bajo esta misma lógica debiera traducirse y emplazarse el derecho en una dimensión ecológica, reconociendo la existencia del derecho a la reparación del medio ambiente per se.

Estas perspectivas nos interpelan a replantearnos actuales debates jurídicos, sociales, políticos, ambientales, culturales en torno a la relación e interdependencia entre los derechos humanos y el medio ambiente, a superar visiones encorsetadas y desarrollar un giro lingüístico: derecho humano al ambienta sano, ¿y el derecho del medio ambiente a permanecer sano? Es reconocer la función social, ambiental y ecológica de los derechos.

En virtud de esa relación y particularmente en los casos de contaminación ambiental, enfocándonos principalmente en la existencia de pasivos ambientales (sitios contaminados) es que surge el interrogante de analizar si contar con el derecho humano a un ambiente sano implica reconocer, así más no sea implícitamente, un derecho humano a la reparación o remediación del medio ambiente a los fines de mantener ese estándar de ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible.

Reparación que comprende, por un lado, el componente social que subyace en el fondo del análisis: la desigualdad socio-ambiental que sufren ciertos sectores soportando la existencia de sitios contaminados; y por otro, el componente ambiental (ecológico). De esta manera, ante la existencia de pasivos ambientales el derecho humano al ambiente sano parecería ser el derecho de unos pocos. Usualmente, las personas que habitan o suelen asentarse en los territorios con mayor riego ambiental (periferias urbanas, laderas de ríos altamente contaminados, zonas anegable, cercanías de depósitos de residuos) son personas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, pobreza o con escases oportunidades. En Latinoamércia, la realidad no deja lugar a dudas de que aquellos ámbitos y cuencas más contaminadas presentan poblaciones segregadas, marginales y asumen una complejidad que vincula directamente a los grupos sociales más vulnerables con las realidades de contaminación en un formato de discriminación económica, social y ambiental” ⁶⁴.

En este marco, se torna propicio y necesario la implementación de una política de gestión y remediación de los pasivos ambientales, a través de prácticas ambientales que sean más equitativas, eficaces y respetuosas de las preocupaciones de quienes se han visto más próximos y tenido que soportar daños ambientales. De allí la necesidad de que el derecho de consulta y participación (tal como se observa en los procedimientos de EIA) son iguales de necesarios en los mecanismos de adopción de medidas de remediación: escuchar a quienes son los afectados y beneficiados con dichas medidas. Generar espacios de participación en torno a la remediación de los pasivos (costos) ambientales y sociales generados como producto de la imposición de proyectos y planes de desarrollo e inversión, siendo “unos pocos” los que soportan los costes de la contaminación es un modo de contrarrestar la desigualdad socio-ambiental.

La desigualdad socio-ambiental existente se percibe tanto en término del mayor impacto de la contaminación que sufren las poblaciones más vulnerables y el menor acceso que experimentan a los recursos vitales. Por otro lado, en las dificultades y las oportunidades que viven estos grupos para acceder a la toma de decisión en materia de planificación y desarrollo y la necesidad de una consideración integral de sus derechos.

Justamente la mercantilización de los recursos naturales y prácticas de constante de sobreexplotación de los bienes ambientales con la consecuente generación de PA conlleva la necesidad de replantear los discursos, teorías y prácticas que se revelan como la única opción posible o única alternativa y abrir el escenario a nuevos actores y espacios de concertación, sobre todo de aquellos que padecen una constante “desigualdad en la distribución espacial y social, tanto de los impactos medioambientales negativos como de aquellas implicaciones positivas derivadas de la aplicación de las normativas y políticas públicas en materia de medio ambiente”⁶⁵