nueva página del texto (beta)
Español (pdf)
Artículo en XML
Referencias del artículo
Traducción automática
Enviar artículo por email
Citado por SciELO 
Similares en
SciELO 
Permalink
Introducción
La utilización de mecanismos de solución de conflictos a través de medios informáticos y tecnológicos se ha venido delineando los últimos años en la normatividad colombiana, pues es un medio con mayor eficacia y economía procesal para resolver controversias, el cual busca incentivar y facilitar el acceso a la administración de justicia, suprimiendo etapas procesales innecesarias y promoviendo un procedimiento cien por ciento en línea.
La investigación se plantea el siguiente interrogante ¿cuál es el estado actual de la regulación de los ODR (en particular, del arbitraje virtual) en Colombia? Por lo que, para el desarrollo de este artículo, se propuso como objetivo general: identificar el reconocimiento que otorga la legislación colombiana a los ODR y su validez a través del pacto arbitral. Para alcanzar el mismo se plantearon tres objetivos específicos relacionados a cada apartado del presente trabajo. El primero es conceptualizar las nociones básicas del arbitraje, sus respectivos antecedentes, su naturaleza y el pacto arbitral; como segundo se pretende exponer los medios electrónicos enfocando su relevancia y eficacia jurídica a nivel nacional como internacional, a su vez resaltando porqué es importante su vinculación con los ODR; como último objetivo se busca establecer la manera en que se puede verificar la validez y aplicación de los ODR proveniente de la voluntad de las partes, definiendo y exponiendo estos nuevos sistemas de resolución de controversias enfocado específicamente en la aplicación de un arbitraje virtual. Se va a hacer un ejercicio de derecho comparado entre la normativa colombiana y el ordenamiento jurídico mexicano. Con el fin de dar una respuesta al problema jurídico planteado se utilizarán tres métodos, el primero de ellos, histórico-lógico, se va a exponer los antecedentes de los ODR en la legislación colombiana, como segundo el método deductivo, se va a partir de lo general a lo particular, para así proponer una solución al interrogante según lo investigado, y como tercero, el derecho comparado, por medio del cual se pretende elaborar un paralelo entre la normativa de Colombia y México.
Un acercamiento a las generalidades del arbitraje. antecedentes legislati vos de arbitraje en Colombia
Para tener claro la noción que se tiene actualmente respecto al arbitraje en Colombia, es pertinente tener en cuenta la evolución que ha tenido esta figura en un contexto histórico de manera general. El arbitraje aparece por primera vez en el año de 1890 con la Ley No. 105, sobre reformas a los procedimientos judiciales, en su título XIX, a partir del artículo 307, reguló el juicio por arbitramiento señalando que podían someterse a resolución de árbitros todas las controversias que se presentaban entre personas con capacidad de transigir y para los casos que la ley aceptara. El arbitraje podía adoptarse antes o después de que se iniciase un conflicto y en su artículo 308 regulaba lo concerniente al pacto arbitral (Pineda Lemus, 2017).
En 1931 con la expedición de la Ley 28 de 18 de febrero, se estableció que las entidades encargadas de resolver el arbitramiento eran las cámaras de comercio, para 1938 se expidió la Ley 2 de 25 de febrero donde se daba validez a la cláusula compromisoria, aquí se define por primera vez lo que es esta cláusula y se regula la designación de los árbitros. En 1970 se dio paso a la expedición del Código de Procedimiento Civil colombiano donde se hacía referencia al arbitraje en materia de competencia funcional y los aspectos que se hablan son en materia de arbitraje internacional. En el mismo año mediante Decreto-ley 2019 de 26 de octubre se introdujeron unas modificaciones y correcciones en las cuales se incluyó aspectos relevantes relativos al arbitraje en sus artículos 363 al 377, por ejemplo, mencionaba los términos de compromiso y cláusula compromisoria, el valor del litigio y el trabajo del tribunal, como la ejecutoria del laudo y su recurso de anulación, las actuaciones posteriores al laudo (Pineda Lemus, 2017)
En 1989 mediante expedición de Decreto-ley 2279 de 7 de octubre se dispuso implementar sistemas de resolución de conflictos entre particulares, poco tiempo antes de que entrara en vigencia la Constitución de 1991 se emitió la Ley 23 de 21 de marzo de 1991, aquí se crearon mecanismos que permitían descongestionar los despachos judiciales y se establecieron las reglas para el arbitramiento institucional e independiente, acto después, surge la Constitución Política de 1991 y en su artículo 116 se refirió por primera vez al arbitraje con rango constitucional, a su vez, se estableció las bases de su naturaleza jurídica y sus elementos esenciales. Durante ese año el presidente de la República en ejercicio de sus facultades extraordinarias conferidas por el aparte del artículo transitorio 5º creó el Decreto-Ley 2651, en el cual respecto a las normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales que se mantienen aún vigentes, en este se introdujo la posibilidad de acudir al proceso arbitral en caso de que se fracase la conciliación, además, se adoptaron medidas transitorias en materia de arbitramiento (Pineda Lemus, 2017).
A continuación, en 1993 por medio de la Ley 80 de 28 de octubre, por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública, se pasó a regular las figuras de compromiso y la cláusula compromisoria. Con la pronta emisión de la Ley 270 Estatutaria de Administración de Justicia (LEAJ) de 7 de marzo de 1996, se reguló el ejercicio de los árbitros que pasaron a actuar según lo dispuesto en su artículo 13. Igualmente, se estableció que las partes podían acordar las reglas del procedimiento arbitral, se hace connotación a los principios constitucionales que integran el debido proceso y el privilegio que tiene la autonomía de la voluntad dentro del pacto arbitral. En el mismo año se asentó la regulación del arbitraje internacional mediante la Ley 315 de 12 de septiembre (Pineda Lemus, 2017).
Seguidamente, el 7 de septiembre de 1998 se expidió del Decreto-Ley 1818 norma en la que se designó un apartado especial para el arbitramiento, más precisamente los artículos 115 al 222, en la que se fijaron los principios y normas que darían paso a su regulación, incluyendo normas especiales referidas a su arbitramiento técnico, el arbitraje internacional, en materia laboral y contratos de concesión para la prestación del servicio de electricidad (Pineda Lemus, 2017).
Los siguientes años se decretaron leyes que establecían disposiciones generales respecto al arbitraje en casos específicos pero que con el paso del tiempo serían derogadas o declaradas inexequibles con la llegada de la Ley 1563 de 12 de julio de 2012, por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional vigente, se pasó a regir el arbitraje propiamente y sobre todo reflejó la armonización y coherencia de este mecanismo en el derecho colombiano. (Pérez Solano, 2017).
Concepción general del arbitraje tradicional
El arbitraje es una de las formas de resolver controversias sin acudir a un juez o justicia ordinaria, el encargado en solucionar el conflicto es una persona denominada árbitro que puede ser seleccionado por las partes o el mismo juez, a partir de un común acuerdo suscrito por las partes, lo que se entiende como pacto arbitral donde concuerdan arreglar sus diferencias sometiéndose a la justicia privada, pues otorgan a este árbitro la potestad de resolver el litigio con base a las normas que ellos mismos han establecido previamente, es decir, de esta forma se fijan las condiciones para dar una solución y legitima al árbitro para llevar a cabo este proceso. (San Cristobal, 2013). En el ordenamiento jurídico colombiano la Corte Constitucional por medio de sentencia T-168-15 lo define como:
Un medio alternativo de resolución de conflicto, a través del cual las partes de manera libre se sustraen de la justicia estatal, a fin de que un tercero, revestido temporalmente de función jurisdiccional, adopte una decisión de carácter definitivo y vinculante para ellas. Las decisiones de los árbitros equivalen a una providencia judicial, cuyo origen es la voluntad de las partes, reconocida por el Estado en la propia Constitución y que, se somete también al deber de respetar garantías constitucionales. (p. 1)
El arbitraje, como proceso mediante el cual las partes de un conflicto presentan sus argumentos y pruebas a un tercero neutral, para que este tome una decisión que les permita acordar una solución, justifica su intervención a través del acuerdo alcanzado entre las partes para someter su caso a un árbitro, pues este mecanismo alternativo se basa en ese acuerdo de voluntades de las partes. (Chico Pablo et al., 2015).
En efecto, Namén (2015) fija la noción del arbitraje como un método eficaz para terminar estas problemáticas surgidas entre las partes, analiza que con el surgimiento del internet y nuevas herramientas informáticas, se reduce cada vez más la distancia entre individuos, facilitándose por lo tanto la comunicación misma entre disputantes, por lo que introduce una nueva especie del arbitraje, esto se denomina entre muchas formas como Arbitraje virtual, explicando que nace como una circunstancia provechosa de fusionar el arbitraje tradicional con el internet, al introducir la implementación de las plataformas virtuales en el proceso mismo de resolución de conflictos señalado, que pasó a ser parte de los ODR.
Naturaleza del arbitraje
Es prescindible tener clara la fuente del arbitraje es decir su naturaleza, respecto a esta existen dos enfoques principales que justifican el nacimiento de la figura del arbitraje. En primer lugar, podemos hablar de la doctrina contractualista, la cual sostiene que el arbitraje es el resultado de una negociación, un pacto que los interesados realizaron voluntariamente donde acuerdan someter a conocimiento y decisión de los árbitros las controversias que surjan entre ellos. Ese acuerdo de voluntades de las partes a través de un contrato, bien puede ser cláusula compromisoria o compromiso, es lo que activará esta jurisdicción y hará competente al árbitro para saber a fondo del asunto y establecer las maneras en que se va a desarrollar el proceso de arbitramiento (Rodríguez, 2013).
Un segundo enfoque es el jurisdiccional, aquí se mantiene que “en el arbitraje se sigue simplemente un proceso” (Bejarano, 2016, p. 389) esto es porque los árbitros actúan de la manera en que lo hace un juez natural, se da importancia a la función que cumplen estos árbitros, la de administrar e impartir justicia y se realiza un reconocimiento al Estado mediante las actuaciones de estos particulares investidos de manera temporal con la facultad de administrar justicia. (Pérez Solano, 2017). Por lo tanto, se puede afirmar que esta doctrina se presenta como contraposición al contractualismo, principalmente se deja a un lado el contrato o acuerdo arbitral, ya que, se sostiene que este pacto no es lo que le da vida jurisdiccional al arbitraje, sino en cambio la ley es la que le da esa existencia. (Castillo Freyre & Vásquez Kunze, 2006).
Teniendo en cuenta la actual constitución política de 1991 en su artículo 116 mencionado anteriormente, se fija que los árbitros tendrán que ser habilitados por las partes para proferir los respectivos fallos, en la sentencia SU-174 de 2007 se radica también que una de las fuentes del arbitramiento es esa voluntad de las partes, señalándola como el pilar central sobre el que se estructura el arbitraje en el ordenamiento jurídico colombiano, por otra parte la sentencia C-431 de 1995 asienta que el fundamento inmediato del arbitraje es el previo acuerdo de voluntades. (Pinzón & Rodriguez López 2009). En conclusión, partiendo de esta jurisprudencia la teoría que reconoce Colombia es la contractualista pues como se vio, el arbitramiento procede ese acuerdo de voluntades realizado previamente y de manera clara por las partes.
Pacto arbitral
Teniendo en cuenta la naturaleza contractual del arbitraje, el pacto arbitral, es el medio por el cual las partes se obligan a someter sus diferencias jurídicas a la decisión de un tribunal renunciando, por ende, a hacer valer sus pretensiones ante los jueces ordinarios. El pacto arbitral es un requisito fundamental para que exista el arbitraje, ya que es aquí donde las partes manifiestan su voluntad e interés de resolver el conflicto que esté susceptible de libre disposición o autorizado por la ley, recurriendo en forma temporal o transitoria al árbitro (Namén, 2015).
En el actual Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional es definido como un negocio jurídico donde las partes se someten o se obligan a resolver sus controversias por medio de este mecanismo, que hayan surgido o puedan surgir a futuro, este puede consistir en una cláusula compromisoria o un compromiso (Ley 1563, 2012, art. 4). En la ley en comento, sus artículo 5° y 6° definen estas dos modalidades, la primera hace referencia a la disposición contenida en un contrato o un documento diferente, celebrado por las partes donde fijan someter la solución de las eventuales diferencias que puedan ocasionar conflicto, total o parcialmente al conocimiento del árbitro y el compromiso es un acuerdo que puede estar constatado en cualquier documento que contenga las formalidades establecidas por la ley, en el que las partes se encuentran en el transcurso de un conflicto que puede o no estarse tramitando judicialmente y buscan que no sea sometido a justicia ordinaria, sino que en cambio se resuelva por un tribunal de arbitramiento.
El pacto arbitral resulta entonces vital para el surgimiento del arbitraje. Según Castillo Calderón (2018). Mediante este convenio las partes otorgan la facultad jurisdiccional a un particular y las aptitudes necesarias para que, los encamine a una solución frente a las diferencias derivadas entre ellos, por lo que finalmente es ese pacto arbitral que se dará origen a un arbitramiento. Este como un acuerdo cualquiera presupone la presencia de un consentimiento que sea legítimo expresado por cada una de las partes involucradas en el proceso de arbitramiento, lo que constituye un requisito de existencia y una condición de validez para dar inicio al proceso (Fresnedo de Aguirre, 2012).
El pacto arbitral es considerado como un acuerdo mutuo proveniente de la autonomía de la voluntad de las partes, hecho con el fin de resolver sus controversias sometiéndolas a una justicia alternativa y voluntaria compuesto por árbitros, renunciando a la jurisdicción ordinaria proporcionada por el estado (Medina Fandiño, 2016). El autor Benetti Salgar (1994) considera el pacto arbitral como el soporte fundamental del arbitraje voluntario, sin este no puede llevarse a cabo el mecanismo alternativo de solución de conflictos.
La Ley Modelo de la CNUDMI de 1995 con enmiendas aprobadas en el año 2006, en su artículo 7 numeral 1 define el pacto arbitral como:
El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente (Naciones Unidas sobre Derecho Comercial Internacional, 2006).
II. La utilidad del medio electrónico
1 ¿Qué es un medio electrónico?
Se pueden definir los medios electrónicos como instrumentos y/o herramientas creados para obtener información de manera automatizada, rápida y eficiente, por medio de un buscador web. La Real Academia española lo define como ese mecanismo, instalación, equipo o sistema que facilita la producción, almacenamiento o transmisión de documentos, datos e informaciones, incluyendo redes de comunicación como el internet (RAE, 2020). Estos mecanismos traen consigo muchas ventajas para la resolución de las controversias, la tecnología ha logrado superar barreras de distancia, lenguaje y tiempo, factores que llegaban a presentarse como obstáculos para la universalización de la justicia en especial en temas internacionales y de consumidores.
Debido a la transición que tiene la aplicación de estos medios (ODR), se da la necesidad de sistematizar estándares específicos en la práctica de estos, pues se busca identificar modelos que permitan que la administración de justicia y éstos nuevos métodos de resolver conflictos de manera online puedan complementarse e interaccionar para dar una solución más eficaz ese congestionamiento que ocurre en el aparato judicial. Pará lograr esta armonización Villalta propone una implementación de un esquema desarrollado por fases, de modo muy esquemático y sin ánimo exhaustivo:
Una fase de conocimiento (recogida de datos, estado del arte, identificación de intereses).
Una fase de comprensión (análisis, contraste de datos).
Una fase de ordenación (dogmática, estudio teórico, sistematización, taxonomía, diseño de la disciplina).
Y una fase de concreción y confección de un instrumento legal adecuado (fijación de los elementos clave para la consecución de los objetivos, elección del instrumento y redacción). (Villalta, 2010, p.13)
2. El medio electrónico en la normativa en Colombia
En Colombia se hace alusión al uso de medios electrónicos en la Ley 527 de 1999 la cual define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, establece entidades de certificación y dicta otras disposiciones, sin embargo en sus definiciones no se menciona de manera concreta un concepto claro sobre lo que es un medio electrónico (Cárdenas Rincón, 2020).
Ahora bien, la ley 1563 del Estatuto de Arbitraje en su artículo 23 ofrece la posibilidad del uso de estos medios electrónicos en el arbitraje en todas las actuaciones que ocurran durante el proceso, sin embargo, no conceptúa de manera puntual lo que es un medio electrónico, el emplear estos medios en el proceso de esta manera no lo convierte en un ODR, pues en la norma se afirma que pueden utilizar para todas las fases que se estén llevando a cabo en el proceso, pero no lo convierte virtual en su totalidad, por lo que se proponen únicamente como una herramienta de apoyo para las comunicaciones o notificaciones (Ley 1563, 2012, art. 23).
En el Decreto 1829 de 2013, en su artículo 18 hace alusión a los medios electrónicos respecto a su utilización sin precisar un concepto respecto a estos, “Los Centros de Arbitraje y cualquier interviniente en un arbitraje podrán utilizar medios electrónicos en todas las actuaciones, sin que para ello se requiera de autorización previa” (Decreto 1829, 2013, art. 18). De manera que nuevamente los medios electrónicos pueden ser utilizados en todas las actuaciones que surjan en el proceso, lo novedoso que se agrega en comparación con la Ley 1563 es que el Decreto 1829 deja claro que se podrán utilizar los medios electrónicos sin que se requiera consentimiento previo de las partes, sin embargo a pesar de que se utilicen los medios aún no se está hablando propiamente de un ODR, ya que no establece que el arbitraje se efectuará por la modalidad virtual en su cien por ciento.
El decreto 1069 de 2015 por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, en su sección número cuatro del Uso de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Arbitraje Virtual, en su artículo 2.2.4.2.4.1 se refiere a la facultad de los centros de arbitraje y cualquier interviniente de en un arbitraje para hacer uso de los medios electrónicos, sin que se necesite autorización previa al igual que el decreto 1829 de 2013 (Decreto 1065, 2015, art. 2.2.4.2.4.1). De esta forma, se demuestra que la misma norma excluye la autonomía de las partes de querer involucrar estos medios en su arbitramiento, fuera de que no se hace referencia a estos medios en un proceso propiamente de ODR ni se valora una noción propia de medio electrónico.
III. Los ODR en la legislación colombiana
Orígenes de los ODR
Es pertinente tener presente que la regulación en internet es dispersa, fragmentada y aún no está armonizada existen diferentes normativas en distintos ordenamientos jurídicos, que han intentado regular estos trámites en línea, por lo que para ello los operadores de internet han observado la necesidad de crear mecanismos de regulación que dispongan de reglas o criterios para el correcto desarrollo de estos procesos como lo son los ODR (Ortega Hernández & Lezcano, 2010).
La creación de mecanismos de resolución de disputas de manera online surge en materia comercial enfocado a la protección de los consumidores, se facilitó la adopción de un reglamento sobre resolución alternativa de litigios en línea en materia de consumo en el marco del programa de protección de consumidores, el cual se aprobó en 2006 por la Unión Europea y rigió por un período de seis años (2007-2013), con esto se creó una plataforma europea enfocada a la solución de conflictos de litigios derivados del consumo de manera online (Valbuena González, 2015).
Es así como, se emitió el Reglamento de la Unión Europea 524/2013 de 21 de mayo vigente actualmente, respecto a la resolución de litigios en línea en materia de consumo, este dota a entidades encargadas de la tramitación que debe desarrollarse de disputas en línea en materia de consumo lo cual surge como una primera novedad (Valbuena González, 2015).
Es importante entonces, vincular estos ODR con los medios electrónicos ya que serán el puente seguro, eficaz y fiable para llevar a cabo el arbitraje de manera virtual, por consiguiente, estos permiten superar barreras de distancia, lenguaje y tiempo, en especial en las comunicaciones.
Alcance de los Online Dispute Resolution
En el arbitraje tradicional se desarrolla el proceso donde son tres partes las que intervienen esto es, dos partes en disputa y el árbitro de manera presencial, en esta nueva modalidad online que ofrecen los ODR se suma una cuarta parte, la tecnología, que es el medio facilitador para llegar a la solución del problema de manera virtual, permitiendo ventajas en la rebaja de costes donde la eficiencia aumenta y el precio disminuye. La flexibilidad geográfica, lo que significa que las partes pueden comunicarse sin necesidad de estar conectados a internet al mismo tiempo, por lo que puede llevarse un diálogo que responda a las necesidades temporales de cada disputante. (León Hernández, 2019).
Los ODR son procesos automatizados que permiten usar soportes que sean asincrónicos como los correos electrónicos y a su vez sincrónicos como un chat o una videoconferencia, que les permite a las partes realizar una reunión como si fuera presencial pero de manera virtual, por lo que las plataformas o medios electrónicos, son ese escenario virtual en que se desenvolverá esta modalidad de arbitraje en línea, integrando estos recursos que proporcionan las TIC para auxiliar al árbitro y las respectivas partes en toda la dinámica de comunicaciones electrónicas entre ellos (Vázquez, 2014).
Son diversos los conceptos o nociones que se tienen frente a sistemas de resolución de disputas en línea, por ejemplo, Orrego Garay (2015) dice: “Aquellos sistemas en línea que se valen de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) para propiciar soluciones rápidas y eficientes a conflictos que pueden generarse en el espacio del comercio electrónico” (p. 98). A su vez Gonzalez & Albornoz (2014) mencionan que es: “El resultado de la combinación de los Métodos Alternativos de Solución de Controversias (MASC) con las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC)” (p. 14).
Los ODR se han identificado básicamente por la adaptación de los sistemas alternativos de resolución de conflictos tradicionales como por ejemplo el arbitraje en el ciberespacio, es por eso que dentro de la teoría básica de estos Online Dispute Resolution la tecnología juega un papel vital en la resolución del conflicto tanto en el entorno cibernético que se desenvuelve el litigio como las herramientas técnicas utilizadas para el arbitramiento. ( Lezcano & Ortega Hernández , 2010).
3. Relación del ODR con el medio electrónico
Con lo anteriormente dicho, es menester identificar los medios electrónicos aptos para llevar a cabo una resolución de disputas en línea, estos son lo que denominamos plataformas ODR, las cuales son el medio convencional por el cual se lleva a cabo la gestión y resolución de conflictos en la virtualidad, su finalidad es alojar servicios de ODR que son gestionados por los terceros proveedores, prestando simplemente asistencia logística y técnica para el adecuado funcionamiento tecnológico de la aplicación que se vaya a utilizar, cuentan con una interfaz de un sitio de Internet interactivo, facilitan al público información sobre los modos de ODR existentes, permiten ingresar reclamos utilizando formularios electrónicos, adjuntar documentos, buscan mantener un intercambio seguro de los datos que suben las partes, comunicándoles sus derechos y mediante su consentimiento para tratar sus datos personales con base a sus políticas de privacidad que se encuentran explícitas. Estas se pueden llevar a cabo mediante entidades acreditadas o mediante un centro virtual de ODR, el cual el usuario acepta al interactuar en la plataforma (Orrego Garay, 2015).
De hecho, una plataforma ODR es la diseñada por la Unión Europea, funciona por medio de una página web la cual es una fuente de información de los ODR, brinda entrenamiento y capacitación, ofrece mediación en línea, arbitraje en línea, ODR para disputas de consumidores, ODR en tribunales de justicia, y plataformas y aplicaciones ODR que pueden acceder las empresas
Otras plataformas existentes son Mediate.com en la que se puede seleccionar entre los distintos sistemas de resolución de controversias, obtener información y elegir según el tipo de tema a tratar. Risolvionline es una plataforma italiana de la Cámara de comercio de la ciudad de Milán, la forma en que permite resolver los conflictos es iniciando un requerimiento desde la página de inicio de su plataforma, siguiendo una serie de pasos junto con tutorial de guía informativa para saber cómo diligenciar los formularios, incorporar los datos que se soliciten, describir el problema, informar sobre el procedimiento que se utilizará e indica el costo de este (Luz Clara, 2018).
4. Regulación internacional
4.1. El trabajo de la CNUDMI en la regulación del arbitraje online
Ahora bien, Colombia no es el único país que no tiene un estatuto como tal que se encargue de la regulación de este arbitraje online existen más ordenamientos jurídicos que se encuentra en igual situación, por lo que la CNUDMI al ver este panorama en el 2010 creó un grupo de trabajo que se ocupará de elaborar un instrumento jurídico internacional como apoyo o ejemplo para favorecer la operatividad de los ODR en todo el mundo y de esa manera dar una solución efectiva a las controversias que surjan de operaciones de comercio electrónico entre empresas y consumidores. Con este precedente se llega a la aprobación de las notas técnicas sobre la solución de controversias en línea, donde su principal objetivo es incentivar la creación de sistemas ODR que permitan aportar a la resolución de controversias derivadas de la virtualidad, de una manera práctica, sencilla, flexible, eficaz y segura. (CNUDMI, 2017)
4.2. Notas técnicas sobre resolución de disputan en línea
Entre tanto la CNUDMI ofrece en sus notas técnicas la creación de un sistema que permita revolver controversias utilizando comunicaciones electrónicas, en su nota número 6 fija que las mismas son descriptivas más no vinculantes, por lo que cada ordenamiento jurídico es el que decide si las adopta a sus modelos o no, pues las mismas no pretenden ser utilizadas como un reglamento exhaustivo de ODR.
Así pues, en su sección tercera expone una serie de etapas donde se evidencia el uso los medios electrónicos en la solución de controversias en línea. El proceso comienza con una primera fase de negociación a través de la plataforma, aquí la parte que reclama envía un aviso a través de una plataforma ODR a el administrador, a continuación, este le notifica al demandado la existencia del reclamo y una vez se tenga respuesta, el administrador se encarga de comunicarle la respuesta al reclamante.
Sí no se llega a un acuerdo se pasaría a una segunda etapa que se denomina solución facilitada, donde el administrador esta vez delega un tercero neutral que se comunicará con las partes en un intento de llegar a un acuerdo, finalmente, si nuevamente esto falla se toma como última medida una etapa final donde el administrador o el mismo neutral informan a las partes la naturaleza de la esta última etapa y la forma que puede tomar. (Comisión de las naciones Unidas para el derecho mercantil (CNUDMI), 2017). Con esto se puede evidenciar que se requiere de un intermedio basado en la tecnología, es decir, ese medio electrónico como puede ser una plataforma, una página web o una sala de reuniones, para llevar a cabo las respectivas comunicaciones que se presenten el arbitramiento virtual.
5. Regulación en Colombia
5.1. Regulación del arbitraje
En nuestra norma supralegal, es decir, nuestra carta magna de 1991, podemos encontrar algo muy general sobre el arbitraje que a modo interpretativo es más la retribución de una facultad más no una reglamentación como tal, esto se encuentra preceptuado en el inciso 4° del artículo 116 de la constitución política, artículo que fue modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo No. 3 de 2002 y que nos señala “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” (Const.,1991, art. 116)
Con la Ley 1563 de 2012 donde el congreso de republica expide el estatuto de arbitraje nacional e internacional, se establece la regulación de este mecanismo alternativo de resolución de conflictos, así en su sección primera establece las normas generales como la definición, modalidades, clases de arbitraje, su trámite, el pacto y laudo arbitral, arbitraje Ad hoc, reglas de procedimientos y demás disposiciones que surjan en un proceso de arbitramiento, sin embargo, en ninguna sección y/o capítulo se habla del arbitraje en línea ni se establece nada relacionado a esta modalidad, en su artículo 23 como ya fue mencionado se hace alusión de la posibilidad del uso de medios electrónicos más esto no se refiere como tal al ODR, pues como ya vimos no es lo mismo.
5.2. Decreto 1069 de 2015
El Decreto 1069 de 2015 del sector de justicia por medio del cual se expide el Decreto único de Reglamento de sector de Justicia y del Derecho, puede decirse que agrega un par de disposiciones al Decreto 1829, se mantiene el mismo concepto respecto al arbitraje virtual y la plataforma, por lo que aún no se entiende propiamente como un ODR y al igual que el anterior no menciona al administrador de la plataforma ODR, quien entra a hacer efectiva esa cuarta parte que caracteriza y distingue los ODR del arbitraje tradicional, en sus artículos 2.2.4.2.4.1 al 2.2.4.2.4.6 hace alusión al uso de los medios electrónicos de la misma forma que el artículo 18 del Decreto 1829 de 2013 y hace referencia a otros temas relacionados con el arbitraje virtual como las listas de árbitros, las audiencias entre otros, sin embargo, aún no se hace alusión al pacto arbitral virtual para dar validez, sino en contratos de adhesión.
5.3. Decreto 1074 de 2015. Nace el reglamento REC
El Decreto 1074 de 2015 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo. Permite la creación de un reglamento donde se acepta la resolución de las controversias por medios electrónicos exclusivamente en materia de garantías mobiliarias, por lo que aquí ya se está hablando propiamente de un ODR puesto que esta resolución del conflicto ocurre a través de los medios electrónicos, en contraste con Decretos 1829 de 2013 y 1069 de 2015 no se hace alusión a los medios para algunas actuaciones sino en cambio para llevar a cabo el proceso en línea en su totalidad por medio de una plataforma que la respectiva entidad o centro de arbitraje proporciona junto con un administrador.
En este mismo sentido Colombia en el 2018 mediante circular número 82 del 31 de julio del mismo año, con base a la recopilación de las notas técnicas sobre la resolución de disputas en línea de la CNUDMI, el Ministerio de Justicia y del Derecho publicó el Reglamento modelo aplicable por medios electrónicos para la resolución de controversias sobre garantías inmobiliarias (REC), el cual le permite resolver con un proceso similar por no decir igual al ODR, es decir por un procedimiento cien por ciento virtual a través de una plataforma, las disputas relativas al otorgamiento o suscripción de garantías mobiliarias reguladas en la Ley 1676 de 2013.
Se establece, básicamente, que el reglamento (REC) es aplicable una vez las partes hayan realizado un pacto arbitral que afirme que someten que su resolución se lleve a través de un arbitraje online, que en nuestro caso lo relacionaremos directamente con el ODR, en controversias en materia de garantías mobiliarias, como vimos Colombia maneja la naturaleza contractual en el arbitraje por lo que este reglamento no es la excepción al estipular que en el formulario se deba contener como requisito el acuerdo arbitral le otorga plena validez al mismo, por lo que se entiende que sí no existe un pacto arbitral que autorice el REC el proceso se da por terminado, esto también se refleja.
Aquí en este proceso ODR utilizado únicamente en materia de garantías mobiliarias se presentan tres etapas: En la primera se interpone una demanda mediante un medio electrónico, los escritos se realizan por medio de la plataforma REC y de manera inmediata se inicia la etapa de negociación automatizada, donde las partes podrán llegar a un acuerdo por medio de un chat virtual donde un programa será el que haga las veces de mediador. Sí esta negociación falla se pasa a una siguiente etapa donde se delega el respectivo árbitro, luego de esto se programa un cronograma para llevar a cabo la etapa probatoria y finalmente en menos de dos meses se proferirá el respectivo laudo. (Pimento Lozada & Becerra Sánchez, 2018). Esta plataforma puede ser utilizada por los centros de arbitraje y conciliaciones nacionales para llevar a cabo el arbitraje online.
5.4. Decreto 1829 de 2013
El Decreto 1829 de 2013 Por el cual se reglamentan algunas disposiciones de las Leyes 23 de 1991, 446 de 1998, 640 de 2001 y 1563 de 2012. Añade nuevas disposiciones entorno al arbitraje online, en su artículo segundo define el arbitraje virtual como una modalidad del arbitraje, en la que el procedimiento es administrado con apoyo en un sistema de información, aplicativo o plataforma y los actos procesales y las comunicaciones de las partes se surten a través del mismo, con lo cual se puede evidenciar que hay una conceptualización del arbitraje en línea pero no propiamente de un ODR, a su vez en el mismo artículo define la plataforma virtual como, todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna forma mensajes de datos en el marco de ese mismo arbitraje virtual, lo que podemos detallar en esta noción es que es la misma que plantea la Ley 527 respecto a los medios electrónicos. En este decreto podemos evidencia que se define la plataforma más no se deja claro su procedimiento, no enmarca los pasos a seguir para el uso o acceso de esta. Como se mencionó en el anterior apartado hace referencia al uso de medios electrónicos, concretamente, en su artículo 18 y deja claro que no se necesita autorización previa para su uso por lo que se limita la voluntad de las partes de acceder a usarlos, no se establece un artículo como tal enfocado al pacto arbitral y la forma de dar validez al proceso de ODR.
6. Pacto arbitral como fundamento de los ODR
El pacto arbitral como se mencionó en las primeras líneas es el que da paso al arbitraje y por el cual las partes se someten a la resolución del conflicto por intermedio de un tercero denominado árbitro, en el caso del ODR después de todo lo expuesto se puede llegar a la conclusión de que este puede activarse por un pacto bien sea tradicional es decir físico a través de un documento o virtual como se evidencia en el REC por medio de una plataforma, lo que sí se solicita de carácter estricto es que debido a la naturaleza contractual del arbitraje las partes deben dejar explícito que su arbitramiento se llevará a cabo por un medio ODR en otras palabras, que será resuelto plenamente en línea.
Con base al breve análisis de la regulación del arbitraje en Colombia, se deduce que la normativa no es clara respecto a la existencia de un pacto arbitral que autorice el inicio de un ODR. Queda ya claro que este pacto debe partir de la autonomía de la voluntad de las partes y apuntar directamente que ellas consienten llevar a cabo su arbitramiento por esta modalidad de ser el proceso en su totalidad en línea, por lo que no es posible que se vinculen realmente a un ODR.
6.1. Los ODR en México
En razón de eso es preciso mencionar el ejemplo mexicano, las fuentes principales para el desarrollo del arbitraje en México son primero el derecho convencional internacional donde se ubican convenciones como: La convención de Nueva York a la que se adhirió en 1971; la convención de Panamá a la que se unió en 1977 y ratificó un año después; en 1986 se junta con la convención de Montevideo; se incluye también la convención de los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales en materia civil y mercantil. Su segunda fuente es el derecho interno la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) con la reforma del artículo 17 realizada el 18 de junio de 2008 la cuál registró ese carácter constitucional al arbitraje señalando que las leyes establecerán los mecanismos alternativos de solución de conflictos (Garza Magdaleno, 1993).
En México la procuraduría Federal del Consumidor (Profeco) creó un servicio electrónico para resolver conflictos, llamado Concilianet, que a través de su portal web y el uso de las tecnologías de la información y de la comunicación, permite el acceso y acerca el procedimiento conciliatorio del consumidor, este es un portal que permite resolver conflictos en línea entre proveedores nacionales y consumidores de servicios y bienes. La idea base que tenía Profeco era de poder trasladar el proceso tradicional de conciliación al entorno cibernético, por lo que este portal web es concebido para la solución online de todo tipo de controversias, no únicamente los surgidos por transacciones en línea.
En 2004 la Ley Federal de Protección al consumidor tuvo una modificación integral con el fin de adecuarse al contexto del comercio electrónico y el uso de los medios electrónicos en la resolución de controversias, de tal manera que el consumidor pudiera interponer un reclamo o que a través del internet. En 2006 Concilianet crea su subdirección y hasta el 3 de junio de 2008 inicia su actividad en prueba piloto contando con un sistema de tres etapas. Este servicio electrónico ha logrado desarrollar un sistema eficaz y rápido, aumentando el porcentaje de conciliación y disminuyendo en buena medida la duración del proceso tradicional en México, sin embargo, no existen proveedores ODR que estén exclusivamente dedicados a conflictos derivados de comercio electrónico de gran volumen y escasa cuantía, por lo que aún falta un avance en los ODR y este servicio es un claro acercamiento pues todo se lleva a cabo plenamente en la virtualidad. (Nava Gonzálezy & Pérez Breceda, 2015)
IV. Conclusiones
Como resultado de la investigación realizada en el desarrollo del artículo se puede concluir en un primer momento, que el arbitraje desde otra perspectiva se entiende como un mecanismo mediante el cual la solución de una controversia jurídica, en la que se ven involucradas dos o más partes, es encomendada a resolverse por un tercero denominado árbitro, cuyo poder no deriva de las autoridades de un Estado sino de un acuerdo privado, libre y voluntario en el cual es él quien conduce y decide el caso sobre la base del pacto arbitral privado.
Como segundo, estos ODR son un claro avance en el mundo del derecho y sobre todo para el descongestionamiento de despachos judiciales permitiendo a los interesados, una solución de la controversia que esté aconteciendo menos costosa, más eficiente y rápida, es notorio que en Colombia no existe una normativa como tal que regule los mismos y que por lo menos denote disposiciones generales del arbitraje en línea, pues en la Ley 1563 del estatuto de arbitraje se hace alusión al uso de medios electrónicos de manera superficial pero estos son solo la herramienta para llevar a cabo el arbitraje virtual, claramente hay un primer acercamiento con la expedición del REC pero este regula en solo una materia que son las garantías mobiliarias.
Los medios electrónicos son esa ayuda inmediata y herramienta para poder llevar a cabo esta resolución de controversias de manera online, por lo que se necesita que sean fiables, seguros y eficaces y puedan resolver problemas comunes como el tema de la confidencialidad y validez de datos, a su vez son el puente directo de comunicación entre partes y estas con el respectivo arbitro, por lo que es menester resaltar la utilidad de la Ley 527 de 1999 al dar prioridad al aseguramiento de estos medios electrónicos y sobre todo en la información que proporcionan estos, sin embargo, esta ley habla de manera general de los medios electrónicos más no valida como tal el uso de estos sobre lo que se denomina arbitraje en línea, a pesar de esto, algo que se notó es que Colombia no ofrece un concepto propio de medio electrónico por lo que puede generar confusión a la hora de su aplicación en la medida que denotan que pueden ser utilizados pero no se explica de manera clara su noción en ninguna de las normas expuestas, ni hace referencia a estos en materia de ODR.
En tercer lugar, existen dos puntos de discusión fundamentales inmersos en este trabajo, el primero es que tanto en el arbitraje tradicional como el ODR está permitido el uso de los medios electrónicos, la legislación permite que esa modalidad tradicional de arbitraje pueda ocupar estos medios para algunas fases pero eso no lo convierte directamente en un arbitraje online, esto es porque los ODR son llevados a cabo plenamente en lo virtual a través de las plataformas ODR que son los medios electrónicos empleados en todo el proceso, por lo que por la naturaleza contractual del arbitraje debe estar explícito y preciso en el pacto arbitral a través de la autonomía de la voluntad de las partes, que consienten llevar a cabo su arbitraje plenamente en la modalidad virtual.
Es importante aclarar este punto ya que como se observó en la naturaleza jurídica del arbitraje y el pacto arbitral, es necesario y puede considerarse obligatorio que las partes consignen la aceptación de llevar a cabo su arbitraje a través de una modalidad virtual y por ende mediante las respectivas plataformas, pues como se analizó mediante el ejercicio de derecho comparado con la legislación mexicana en el caso de Concilianet el portal web creado por la procuraduría Federal del Consumidor (Profeco), se traslada el MASC físico o tradicional al internet siempre y cuando las partes quieran llevarlo a cabo de esa manera, es decir, simplemente se cambia el medio por el cual se llevará a cabo el proceso más no se afecta o varía su naturaleza ni sus requisitos esenciales como lo es dicho acuerdo. El pacto arbitral es el elemento de existencia del arbitraje, ya que las partes de manera voluntaria confirman la decisión de someter sus diferencias presentes o futuras a un tercero ajeno a la jurisdicción ordinaria, como lo afirman los distintos autores presentados el pacto arbitral es un acuerdo fundamental para dar inicio al arbitraje y partiendo de esto se puede asociar lo mismo para un ODR.
Ahora bien, los Decretos 1829 de 2013 y 1069 de 2015 ofrecen un concepto propio del arbitraje virtual y una pauta, sin brindar una noción propia de medio electrónico, fuera que no indica que es un ODR puesto que se deja a un lado la tecnología esa cuarta parte que lo conforma en este caso el administrador de la plataforma ODR, la cual es definida con el mismo concepto de medios electrónicos que propone la Ley 527 por lo que no hay una claridad en los conceptos.
Después de hacer un análisis de las normas presentadas en Colombia se evidencia que hay un avance en la utilización de medios electrónicos y arbitraje virtual pero no se puede entender todavía como un ODR propiamente, existe limitación de la autonomía de la voluntad puesto que, exige a las partes utilizar medios electrónicos sin su previo consentimiento y persiste la problemática ya que no existe pacto arbitral que asienta el ODR, por lo que este debe venir impulsado por esa misma autonomía de la voluntad mediante ese pacto arbitral y establezca expresamente que se consiente a llevar a cabo por ODR, como observamos lo reafirma el Decreto 1074 de 2015 al permitir la creación del reglamento REC, pues establece claramente que se lleva a cabo un ODR por el uso de una plataforma y un procedimiento totalmente virtual puntualizando que será exclusivamente en materia de garantías mobiliarias y en sus requisitos se solicita estrictamente la existencia de un pacto arbitral, por lo que no se permite vulnerar de ninguna forma la autonomía de la voluntad de las partes respecto la utilización del ODR. Por último, la investigación permite concluir el evidente vacío en la normativa colombiana respecto a la definición de un medio electrónico, la valoración puntual de un ODR y la regulación de estos únicamente para ciertos actos jurídicos en nuestro caso las garantías mobiliarias.
