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I. Introducción
La incorporación de los derechos humanos en la Constitución de México a partir de junio del 2011 ha creado una nueva forma de ejercer el Derecho. Estos estándares de estirpe internacional que encuentran su fundamento en el artículo primero de nuestra ley fundamental, demandan una debida garantización y cumplimiento. El Estado mexicano aceptó la incorporación de los referidos derechos reservándose una facultad de excepción al ejercicio de los mismos, la cual es conocida como la restricción constitucional.
Dentro de la impartición de justicia existieron criterios discrepantes en cuanto a la aplicación de las leyes en la materia. Por un lado, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, sostuvo que cuando existieran conflictos normativos tendientes a regular los derechos humanos, los Tratados internacionales deberían de ubicarse a nivel constitucional. Por otro lado, el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, expresó que los instrumentos internacionales de derechos humanos estarían por debajo de la norma fundamental en estos casos.
Esto generó una confusión dentro del ámbito jurisdiccional en cuanto a qué norma debería de prevalecer. Por lo que surgió la necesidad de establecer un criterio dominante. De esta forma, nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de la Contradicción de tesis 293/11 dio solución a la discrepancia producida. La resolución final a esta confrontación se rindió en el sentido de sostener que la Constitución se encuentra por encima de los Tratados internacionales en materia de restricciones a los derechos humanos.
Esto ha ocasionado fuertes críticas a nuestro máximo Tribunal, que aunque sostuvo que las restricciones a los derechos humanos serán de acuerdo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, un amplio sector de la sociedad considera que resulta insuficiente. Aunado a ello, la creación de limitaciones constitucionales y su aplicación práctica, han vulnerado derechos humanos en la actualidad, obligándonos a reflexionar sobre la pertinencia de este criterio jurisprudencial.
El presente escrito intenta revalorar la posición sostenida por la Suprema Corte mexicana en materia de restricciones constitucionales a los derechos humanos. A través de un estudio pormenorizado de la argumentación que respalda la figura jurídica en comento, se propone un esquema de análisis y valoración que permita dilucidar en el lector una percepción oportuna sobre la situación actual.
II. Estudio del marco constitucional sobre la restricción de derechos humanos
Cuando hablamos de restricciones constitucionales nos referimos a todas aquellas figuras jurídicas emanas de la ley fundamental que condicionan el libre ejercicio de los derechos humanos. Algunos ejemplos los podemos encontrar en el arraigo, la geolocalización de equipos móviles, limitaciones a los derechos de privacidad, entre otros. Su objetivo es el de prohibir, limitar o condicionar el alcance de los referidos derechos bajo la justificación de preservar el orden público, intereses colectivos o la paz social.
Para poder sostener la existencia de dichas restricciones, debemos hacer referencia al artículo 1º constitucional, el cual expresa:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Uno de los avances más significativos dentro de nuestro sistema jurídico es la incorporación de los derechos humanos. Sin embargo el ejercicio de los mismos puede presentar un condicionamiento plausible, una cláusula que establece cierto límite a su desarrollo. Nos referimos a la restricción de derechos, que siendo considerada como de rango constitucional, puede legitimar la aplicación de ciertas figuras jurídicas que no siempre son convenientes.
Dentro de la interpretación que se le ha dado al artículo 1º constitucional, nos encontramos con el criterio pronunciado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En este punto se intentan disipar dudas respecto a la aplicación de la normatividad nacional e internacional en materia de restricciones. En este marco es como surge la contradicción de tesis 293/11, que de manera esencial establece lo siguiente:
(- -) cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, (2013, p. 65).
Se puede apreciar que la interpretación emitida por nuestro máximo Tribunal hace una clara distinción entre el carácter jerárquico de nuestra Constitución y cualquier otra ley. Prevalecerá la primera por encima de cualquier criterio normativo. Aunado a ello, se deberán realizar las formulaciones o adaptaciones correspondientes para cumplir con el principio de no contradicción y de plenitud en el sistema jurídico.
Es preciso señalar que los derechos humanos provenientes de fuentes normativas internacionales así como de nuestra Carta Magna, representan el cúmulo de garantías en favor de todos los mexicanos. Esto en alusión al artículo 1º constitucional que los reconoce en su totalidad, no obstante, de una primera apreciación se desprende que en materia de limitación de derechos humanos existe una jerarquía normativa predominante.
1. Prevalencia constitucional
En cuanto a los efectos inmediatos que ha producido la presente contradicción de tesis podemos decir que se han generado varios criterios jurisprudenciales orientados a robustecer lo analizado hasta ahora. En este sentido, surgió la tesis jurisprudencial 119/2014 dictada por la Suprema Corte, la cual refiere que: “cuando se esté en presencia de una restricción, prohibición, limitación o excepción constitucional, prevalece o tiene aplicación directa el texto de la ley fundamental frente a cualquier norma de carácter internacional” (2014, p. 768).
Esta tesis jurisprudencial deja en claro la aplicación del criterio preferente consistente en la imposición del texto constitucional frente a cualquier otra norma, en este caso la contenida en los tratados internacionales. Su uso puede justificar la creación de limitaciones o prohibiciones normativas que aunque no sean bien vistas por las instancias supranacionales buscarán permanecer al interior del país.
Aunado a ello, se robustece la afirmación relacionada a la imperatividad constitucional en el criterio jurisprudencial 2a./J. 163/2017 (10a.), emitido por nuestra Corte Suprema en el sentido de que “las restricciones constitucionales al goce y ejercicio de los derechos y libertades prevalecen sobre la norma convencional, sin dar lugar a emprender algún juicio de ponderación posterior;” (Suprema Corte, 2017, p. 487).
Lo interesante de esta tesis jurisprudencial no es solo el hecho relacionado a la prevalencia de la Constitución en la materia, sino lo concerniente a la imposibilidad de aplicar un juicio ponderativo para determinar qué norma debería de aplicarse de ser caso. Esto lleva a la situación de no poder objetar una disposición constitucional frente a la norma internacional.
En cuanto a las sentencias pronunciadas por la Corte Interamericana, en la tesis aislada P. XVI/2015, el máximo tribunal mexicano establece:
(- -) en atención a las sentencias internacionales, se estima necesario analizar siempre: (II) la correspondencia que debe existir entre los derechos humanos que estimó vulnerados la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con los reconocidos por la Constitución General de la República o los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano y que, por tanto, se comprometió a respetar. En el entendido de que si alguno de los deberes del fallo implica desconocer una restricción constitucional, ésta deberá prevalecer, (2015, p. 237).
En cuanto al aspecto de las resoluciones internacionales en materia de derechos humanos se reconoce un límite a las disposiciones supranacionales. Aunque si bien es cierto que el principio de convencionalidad requiere de la aplicación o interpretación más favorable a la persona, pueden existir serias barreras que obstruirían su materialización, en este caso, las contenidas en las restricciones constitucionales.
2. Permisión convencional
Otra situación de mucha importancia es el de la permisión de restricciones a los derechos humanos. La tesis aislada CXXVIII/2015 abona al respecto aduciendo que “los Estados Parte han dispuesto que las restricciones convencionalmente permitidas, son aquellas que por razones de interés general se dictaren en las leyes domésticas, con el propósito para el cual han sido establecidas, además de resultar ineludibles por razones de seguridad y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática” (Suprema Corte, 2015, p. 1299).
De esta forma se hace referencia a que dentro de la doctrina supranacional específicamente en los artículos 30 y 32.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos se reconoce el derecho de los países a establecer al interior de sus fronteras limitaciones o prohibiciones tendientes a salvaguardar intereses primordiales, asociados a la seguridad nacional, el bien común y el orden colectivo.
La restricción de los derechos deberá ser por razones de necesidad, todo ello bajo los criterios de legalidad y seguridad jurídica. Esto no exime de la responsabilidad adquirida al ratificar un Tratado internacional en la materia sino de emitir medidas pertinentes para la atención de algún problema que vulnere mayormente otros derechos que sean equiparables a los que se intentan limitar. En ningún momento se deberá utilizar dicha permisión de manera indiscriminada y mucho menos injustificada.
3. Interpretación más favorable
Por último, es importante traer a consideración lo contenido en la misma tesis jurisprudencial 2a./J. 163/2017 (10a.), la cual esclarece que:
(- -) no porque el texto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos deba prevalecer, su aplicación ha de realizarse de manera indiscriminada, lejos de ello, el compromiso derivado de lo resuelto en la aludida contradicción de tesis privilegia un ejercicio hermenéutico que lleve al operador jurídico competente a que, sin vaciar de contenido la disposición restrictiva, ésta sea leída de la forma más favorable posible, como producto de una interpretación sistemática de todos sus postulados (Suprema Corte, 2017, p. 487).
En este criterio jurisprudencial se hace alusión al reconocimiento de la restricción de los derechos humanos sobre las normas de carácter internacional. Al contrario de lo expuesto en líneas anteriores, se manifiesta un compromiso en relación a la interpretación que más favorezca a los derechos humanos, aunque no se da marcha atrás en cuanto a la limitación o prohibición expresada a través de excepciones jurídicas que puedan surgir.
Esto puede resultar cuestionable en términos de garantizar y proteger los derechos humanos debido al alto índice de prevalencia de la norma fundamental.
Se ha generado una clara incertidumbre en cuanto a la aplicación de las interpretaciones normativas más favorables, la constitucionalidad de las figuras jurídicas de corte restrictivo, el alcance en la implementación del principio pro persona que da pauta a no aplicarse en toda su extensión y la justificación de criterios jurisprudenciales que soportan dichas restricciones.
III. Identificación de los argumentos sostenidos
En el presente análisis consideramos oportuno utilizar el método estructural y de contenido argumentativo desarrollado por Graciela Fernández Ruiz (2011, pp. 151- 222). Este modelo desde su aspecto estructural consiste en identificar la argumentación aportada en su totalidad, con el objetivo de tener una amplia visualización de los argumentos individuales que integran un todo dentro de la postura argumentativa.
De igual forma, en palabras de Fernández Ruiz podemos sostener que el estudio estructural también ayuda a establecer las relaciones existentes entre los argumentos que integran el total de la argumentación. Esclarece las relaciones lógicas subsistentes entre ellos dando paso al soporte principal en que se basa toda la argumentación. Por lo general se puede componer de argumentos principales, subargumentos y argumentos derivados de estos últimos.
En cuanto al aspecto del contenido este modelo permite esclarecer qué comprende cada argumento en lo individual y su relación con el sistema argumentativo compuesto. También es de amplia utilidad para identificar normas o principios dentro de la argumentación, así como situaciones implícitas que pudieran no ser advertidas dentro del aspecto estructural.
Dentro del análisis correspondiente es oportuno aplicarlo con el propósito de conocer la conformación de la argumentación estudiada. Establecer la existencia o no de principios normativos, identificar el contenido de los argumentos y la relación de conexión que pueda existir entre ellos y los principios. Así como estudiar su relación con el ordenamiento jurídico y lograr claridad en cuanto a la perspectiva de la argumentación jurídica.
En cuanto a la estructura de la argumentación establecida en la contradicción de tesis 293/11 y su jurisprudencia, se utiliza con el objetivo de identificar el argumento principal y la posible existencia de subargumentos que lo respalden o argumentos derivados de estos últimos. Es oportuno por el hecho de poder conocer de manera integral el sentido de dicho criterio emitido por la Suprema Corte y poder realizar una valoración objetiva.
En cuanto al análisis del contenido, se emplea para reconocer el tipo de argumentos que integran la contradicción de tesis, la existencia o no de principios normativos y las relaciones que puedan existir entre ellos. Asimismo es necesario comprender los significados de las partes que integran la argumentación para entender lo implícito que de ellas se produce.
La contradicción de tesis y la jurisprudencia muestran el diagrama siguiente:
En cuanto a su estructura la contradicción de tesis se conforma por un argumento central expresado en el primer recuadro de arriba hacia abajo. Existen tres subargumentos que se encuentran por debajo del mismo y además están señalados por flechas descendentes, reforzando lo expresado por el máximo tribunal. En un tercer nivel se encuentra un argumento adicional que se desprende del primer subargumento que podemos identificar de izquierda a derecha, también relacionado por una flecha descendente.
En relación a su contenido la argumentación en su totalidad se centra en la posición de la Constitución como norma preferente de donde se desprenden dos escenarios: a) una restricción constitucional en base al principio de supremacía en relación a los derechos humanos; y b) un problema relativo a la validez -no en el sentido de qué norma vale más, sino en una situación referente a cual norma puede llegar a tener mayor efectividad-, entre una disposición normativa constitucional o una de carácter internacional.
Prosiguiendo en lo referente al fondo de la argumentación se desprende que en el primer subargumento se muestra una situación de imposición de la norma fundamental sobre la norma convencional. Su argumento derivado implica el hecho de inhabilitar un ejercicio ponderativo entre ambas normas, lo que consideramos inapropiado por la amplia importancia en la satisfacción que los derechos humanos demandan.
En el segundo subargumento nos encontramos con la justificación convencional para introducir limitaciones a los derechos humanos, siempre y cuando sean válidas para la protección de otros derechos de mayor aflicción. Dentro del tercer subargumento se hace la aclaración de que no debe imperar un ejercicio restrictivo intimidatorio de derechos, sino que el objetivo esencial es el de limitar lo menos posible.
De lo expuesto en la tesis jurisprudencial 119/2014 se desprende una relación de prelación entre la Constitución y los tratados internacionales, donde se aprecia la consolidación del principio de supremacía constitucional. En la tesis aislada CXXVIII/2015 se advierte a una aceptación restrictiva respaldada por parámetros internacionales. En relación a la tesis jurisprudencial 163/2017, se aprecia una interpretación lo más favorable posible en donde la restricción sea lo menos invasiva.
IV. Reconocimiento de la existencia de principios normativos
De la argumentación expuesta en la contradicción de tesis 293/11 y su jurisprudencia, se puede reconocer la existencia de dos principios normativos: El de supremacía constitucional y el de validez normativa. El primero, hace referencia al encumbramiento de la ley fundamental en materia de restricciones a los derechos humanos, esto en razón de la prevalencia que se le da a la misma sobre la norma convencional. El segundo, se ve forzado a la aceptación de un desplazamiento proveniente del criterio nacional sobre el internacional sin necesidad de una valoración a priori, arguyendo al compromiso de no afectación excesiva a los derechos humanos.
También se puede precisar lo siguiente: a) una restricción de derechos humanos en base a parámetros constitucionales; no convencionales. En el mejor de los casos, una vez impuesta la restricción, se realizaría una interperprtación lo más favorable posible para no ser invasiva; b) La falta de confrontación entre los principios de supremacía constitucional y validez normativa da lugar a la aceptación sin cuestionamiento alguno de la justificación del primero sobre el segundo para implantar prohibiciones constitucionales.
Por consiguiente, se torna necesario realizar un test de proporcionalidad para medir el impacto en la falta de implementación de la norma convencional y dar oportunidad a una ejemplificación orientada a demostrar su importancia en contra de las restricciones unilaterales.
V. Justificación de la aplicación del juicio de ponderación
Bajo estas circunstancias, es preciso hacer mención a la ley de colisión de principios, misma que “señala el hecho de que entre dos principios de un sistema jurídico no existen relaciones absolutas de precedencia, sino únicamente relaciones de precedencia condicionada al caso concreto. Por lo que la tarea de la optimización consiste en encontrar y fijar dichas reglas de la mejor manera” (Romero, 2016, p. 89).
Aplicando la ley de colisión al presente caso, se reconoce una confrontación de principios, por un lado el de supremacía constitucional y por el otro el de validez normativa. El primero invoca la prevalencia de la norma fundamental como fuente de todo derecho. El segundo sugiere que los derechos humanos deben situarse por encima de cualquier ordenamiento jurídico de manera progresiva e inherente a todo ser humano.
Al respecto autores como Rodolfo Moreno Cruz expresan que el problema central de esta contradicción de tesis está vinculado a la forma en que fue entendida la cuestión a resolver, así “el tema no puede ser de jerarquía y mucho menos de jerarquía kelseniana. Es más, la mayor parte de los votantes en el pleno reconocieron que no se trataba de un tema de jerarquía. Luego entonces, ¿de qué se trató? El problema en esencia era de validez” (2013, p. 23).
Ante esta cuestión es indudable la apreciación de Dworkin en razón de que los principios normativos y más aún los derechos humanos no pueden ser sometidos a un criterio de jerarquización de normas en virtud de que estos son mandatos de optimización que no pueden ser regulados formalmente por las leyes, sino que deben cumplirse en la mejor manera posible.
En cuanto a la validez de los derechos humanos en contraposición a las restricciones que como normas imperan en la Constitución es plausible que deben prevalecer aquellos sobre ésta en razón de su naturaleza inmersa. Su fin es el de la protección de los valores universales, potencializando su desarrollo por lo que su efectividad va más allá a lo establecido incluso por las constituciones de los países, se tratan de derechos inalienables, resguardados dentro del ámbito internacional.
Así mismo, la esencia de los derechos humanos desemboca en la protección de las personas y los grupos sociales. Bajo esta premisa agregamos que una Constitución siempre deberá ser interpretada de manera abierta e incorporar los criterios internacionales. Con mayor razón si la legislación interna no los garantiza por el hecho de existir restricciones o limitaciones cuestionables.
En contraposición a lo expresado por las restricciones constitucionales es claro que: “La Constitución demanda ponderar, porque sólo así es posible conservar valores heterogéneos propios de una sociedad plural. El contenido constitucional es plural y está formado por criterios de valor tendencialmente contradictorios. (- -) los principios y valores constitucionales están abiertos a los contextos económicos, sociales y políticos” (Cárdenas, 2005, p. 121).
Se debe dar paso a la progresividad de los derechos humanos por parte de los países, todo esto de manera responsable. Más aún cuando la impartición de justicia es deficiente al interior de los mismos. Por ésta razón es que existen Cortes internacionales que tratan de proteger los derechos humanos que no han podido ser garantizados por los Estados que son responsables de mantener su crecimiento.
El compromiso tanto de los Estados como de las Cortes internacionales es el de salvaguardar los derechos humanos. Dicha obligación se encuentra establecida en los Tratados internacionales. No hay que pasar por alto el hecho de que actualmente en América Latina nos encontramos en la construcción y solidificación de una justicia nacional y supranacional encaminada a lograr este propósito.
1. Proliferación de restricciones constitucionales a raíz de la contradicción de tesis 293/11
Para robustecer la justificación del empleo del juicio de ponderación y determinar qué norma debe prevalecer en materia de restricciones a los derechos humanos, es necesario traer a consideración ciertas figuras jurídicas que han tomado fuerza a partir de la contradicción de tesis aquí estudiada. Los siguientes ejemplos se muestran de manera puntual sin que ello demerite un estudio más profundo en ulteriores trabajos de investigación.
A. La declaración constitucional del arraigo como medida cautelar
Una de las figuras más polémicas en cuanto a restricción de derechos humanos ha sido el arraigo, que dentro del artículo 19 Constitucional ha proliferado un sin fin de opiniones críticas. En su momento la Suprema Corte de nuestro país analizó su pertinencia a través de la acción de inconstitucionalidad 1250/12. La cual se apoyó en el lineamiento establecido en la Contradicción de tesis 293/11, así mismo es importante mencionar que este amparo se resolvió en el 2015 fecha en la que ya existía el criterio restrictivo.
De esta forma nuestro máximo Tribunal de justicia sostuvo en la acción de inconstitucionalidad 1250/12 que “el arraigo, es una restricción a los derechos humanos con validez constitucional, (- -) una restricción expresa al derecho de libertad, ya que permite que las personas sean detenidas y privadas de su libertad domiciliariamente” (Suprema Corte, 2012, p.46).
Se aprecia como este razonamiento de nuestra Corte Suprema protegió la figura restrictiva bajo la tutela constitucional, encontrando su justificación en el nivel jerárquico de la norma fundamental, en virtud de su pertencia al rango superior jurídico permite la restricción de ciertos derechos humanos. Esto conlleva a que cuando una limitación de derechos es introducida dentro de la Carta Magna, por ese solo hecho puede adquirir validez al interior del país.
Aunado a ello, se continuó arguyendo en el sentido de que (- -) “no obstante la jerarquía constitucional de los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales, cuando en la Constitución Federal haya una restricción expresa al ejercicio de éstos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional”(Suprema Corte, 2012, p. 46).
El razonamiento vertido por la Suprema Corte hace referencia a la restricción constitucional que puede fungir en perjuicio de los derechos humanos, el cual lo podemos localizar en la Contradicción de tesis 293/11. Otro dato importante es el relativo al principio de convencionalidad, que si bien busca aplicar los contenidos en materia de derechos humanos al interior del país esto demuestra una cláusula de excepción al mismo.
Cabe señalar que en contraposición a éste punto autores como Carlos Albero Espinoza Castro y Beatriz Hernández Pablo aseveran que esta figura representa una afectación real “a pesar de las recomendaciones diversas que han hecho a México, por parte de organismos internacionales, y de Naciones Unidas de desaparecer de la legislación el arraigo por ser violatorio los derechos humanos, se ha hecho caso omiso, e inclusive ahora el arraigo es una figura constitucional” (2014, p. 165).
Esto conlleva a cuestionar la efectividad por parte de los organismos públicos de cumplir con las exigencias en materia de derechos humanos, si bien se intenta protegerlos, este tipo de restricciones constitucionales están lejos de lograrlo, dado que la esencia de los principios constitucionales es la de potencializar la protección y no la limitación.
B. Geolocalización de equipos móviles
En relación a la geolocalización podemos decir que su validez restrictiva proviene de la acción de inconstitucionalidad 32/12 misma que ha creado el precedente prevalente hasta nuestros días. En esencia consiste en la facultad reconocida al Fiscal General de la República para solicitar de los concesionarios del servicio de telecomunicaciones su auxilio en la ubicación en tiempo real de equipos móviles asociados a la comisión de algún delito grave.
Un argumento establecido en favor de esta figura jurídica fue en el sentido de que es válida “para proteger el orden público, la paz social, los derechos a la vida e integridad física y psicológica de las personas, aunque su ejercicio pudiera implicar la restricción a la vida privada de una persona, pues ésta debe ceder para preservar esos derechos y permitir la eficaz investigación de los delitos” (Suprema Corte, 2015, p. 66).
Dentro de la justificación se explica el hecho de que si se busca la debida protección de los principios normativos es necesario sucumbir en relación al de privacidad, lo cual se traduce en una restricción a la vida privada de las personas, difícilmente los referidos derechos podrán ser garantizados sin el empleo de esta atribución prosecutora.
Sin embargo, un estudio elaborado por la Red en Defensa de los Derechos Digitales demuestra “que en el mejor de los casos la utilidad y eficacia de las medidas de vigilancia para fines de investigación criminal ha sido exagerada y, más preocupante, que en una gran cantidad de casos las autoridades investigadoras utilizan herramientas de vigilancia en contra de personas respecto de las cuales no existe evidencia de que hayan participado en la comisión de un delito” (2017, p. 74).
Destacamos el hecho de que la medida de vigilancia puede dar paso a investigaciones que no se encuentran respaldadas por elementos probatorios que vinculen a las personas con la presunta responsabilidad en la comisión de un delito. Por lo que la medida se puede utilizar discrecionalmente hacia un sector de la población que encuentra vulnerado su derecho a la privacidad y legitimidad establecida como requisito indispensable por nuestra Carta Magna.
Aquí cabe la reflexión sostenida por el exministro José Ramón Cossío Díaz la cual expresa que “el punto de partida debe ser el derecho humano; el cual no debe justificarse frente a una facultad otorgada por el legislador a una autoridad investigadora”. (Suprema Corte, 2015, p. 74). Algo que se genera en el marco de la permisión de restricciones que forman parte del sistema jurídico mexicano.
Dar paso a la aprobación de una restricción de derechos como en el presente caso, deriva en la afectación que tiene que vivir una persona cuando sufre de manera directa el menoscabo de su esfera privada. De la geolocalización de equipos móviles se advierte que los efectos producidos han generado una seria proliferación desleal en el uso de la vigilancia en tiempo real, todo ello en razón al sostenimiento de una facultad interna de limitación a derechos como el de privacidad, legalidad, libre tránsito, entre otros.
C. Almacenamiento de datos personales y el derecho de privacidad
El presente estudio surge del amparo en revisión 964/15 el cual hace hincapié sobre la validez de los artículos 189 y 190 fracciones I, II y III de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, que nos habla sobre el almacenamiento de datos por parte de los concesionarios del servicio de telecomunicaciones, así como de otorgar dicha información a las autoridades competentes en caso de que así lo requieran.
Respecto a la protección de datos personales y la vida privada el amparo en revisión 964/15 infiere que “las excepciones o limitaciones del derecho humano a la protección de datos personales resultan permisibles en el Estado mexicano, siempre y cuando se establezcan en los “términos que fije la ley”, y por “razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros” (2015, p. 38).
Nos percatamos aquí de otra de las restricciones a los derechos humanos, en este caso al relacionado con los datos personales y la vida privada. Una interpretación sistemática que busca dotar de validez constitucional a una medida que si bien puede ser oportuna para la persecución de los delitos graves, al mismo tiempo puede resultar excesiva, arbitraria y discrecional por parte de la autoridad investigadora.
También el tribunal en Pleno realiza una interpretación conforme para arribar a la constitucionalidad de la medida en el sentido de que “tales principios se encuentran restringidos, por razones de seguridad pública, lo que significa que se trata de una de las excepciones propiamente reconocidas en la Constitución en el ejercicio del derecho a la protección de datos personales” (2015, p. 42).
Tratándose de principios sensibles como el de la vida privada, el mecanismo puede resultar excesivo en razón del grado de invasión de la esfera jurídica del indiciado, dado que la información que no tenga relación directa con la investigación puede ser manipulada para complementar la acción respectiva, por lo que no garantiza que la medida sea aplicada de manera ideal.
En este punto, las restricciones provenientes del criterio sostenido por la Suprema Corte que si bien pueden ser necesarias en algunos casos, también es cierto que necesitan una armonización convencional, resulta poco aceptable el hecho de primero emitir una limitación a los derechos humanos y una vez perjudicados los mismos, se voltee a la doctrina supranacional en la materia para redimirlos.
VI. Aplicación del juicio de ponderación para la solución de los principios normativos en conflicto
En el presente tema, se propone como método para realizar la evaluación argumentativa: el juicio de ponderación, dado que se identifica una confrontación entre los principios de supremacía constitucional y de validez normativa. Por lo tanto, lo correspondiente es asignarles un peso específico y atribuirles una valoración que permita distinguir el grado de afectación entre cada uno de ellos.
¿En caso de colisión entre los principios de supremacía constitucional y de validez normativa en relación con las restricciones a los derechos humanos, cuál de los mencionados debe prevalecer? si nos sujetamos al contenido de la contradicción de tesis 293/11 y sus respectivas tesis jurisprudenciales, es obvio que se ha dado preferencia al primero de ellos sobre cualquier norma de carácter internacional, atendiendo a las prohibiciones que la misma ley fundamental ordena dentro de su artículo primero.
1. Escala tríadica para la asignación de peso a los principios
Como hemos visto, existe una confrontación esencial entre los principios de supremacía constitucional y de validez normativa, en relación a qué norma debe aplicarse realmente en favor de los derechos humanos, más allá de lo sostenido por nuestra Corte Suprema. Para realizar una correcta valoración es necesario preguntarnos ¿Cómo podemos asignar un peso concreto, correcto y adecuado a un principio sin caer en subjetividades, emotivismos o equivocaciones?
Un modelo que consideramos adecuado es el de la escala tríadica formulado por Robert Alexy, el cual debemos entender de la siguiente manera: “La estructura de la escala tríadica no es suficiente para mostrar que la ponderación es racional. Para ello, es necesario que se tenga en cuenta también que en la ponderación se encuentra implícito un sistema de inferencias; el cual, a su vez, está intrínsecamente conectado al concepto de corrección” (Ibáñez, 2016, p. 7).
Como se desprende de la cita inmediata anterior, este modelo no resolverá totalmente el problema entre los principios, para eso emplearemos el juicio de ponderación en su debido momento. Pero si nos ayudará para asignarle un peso específico a cada uno de los principios en colisión, de manera metodológica y apegado -lo más posible- a la doctrina establecida por Robert Alexy.
En lo concerniente a la asignación de peso se explica que dicho método ofrece la siguiente medida: “Alexy sostiene que el grado de afectación de los principios puede determinarse mediante el uso de una escala tríadica o de tres intensidades. En esta escala, el grado de afectación de un principio en un caso concreto puede ser “leve”, “medio” o “intenso” (Cáceres, 2005, p. 22).
De esta manera, asignaremos un valor determinado a cada principio respaldado por una fuerte apreciación en cuanto al significado y la trascendencia de cada uno. En base a lo expresado por grandes autores como Ronald Dworkin, Gustavo Zagrebelsky y Luigi Ferrajoli, que nos ayudarán a entender el contexto actual en el que se desarrollan y orientándonos en cuanto al valor que les corresponde.
2. Principio de supremacía constitucional
Para entender el nuevo rol que juega el Derecho en la actualidad es necesario comprender la evolución que el mismo ha experimentado. Hoy en día se habla del paso de un Estado de derecho legal a uno de tipo constitucional, en donde la proliferación de los derechos humanos o fundamentales es su piedra angular.
Para ello, no solo basta con regular los referidos derechos dentro del ámbito interno de los países, sino también las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos son indispensables. Este es el caso del sistema normativo mexicano, quien ha suscrito tratados internacionales en la materia y por lo cual se encuentra obligado a respetar e incluso a cumplir.
Bajo esta premisa es importante reconocer el alcance de los derechos humanos, o en palabras de Luigi Ferrajoli los denominados derechos fundamentales. Los cuales pueden ser entendidos como “aquellos derechos que son adscritos universalmente a todos en cuanto personas, en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de ejercicio” (Ferrajoli, 2004, p. 286).
De esta manera podemos advertir el carácter universal de los referidos derechos humanos -como se les denomina en la Constitución mexicana-, por lo que su regulación va más allá del ámbito interno. Por consiguiente, es necesario suprimir los condicionamientos normativos y dar paso a su potencialización y protección en jurisdicciones supranacionales.
Se pueden identificar restricciones lógicamente justificadas, pero también existen restricciones que no lo son. En nuestra experiencia como sistema jurídico, el problema consiste en el uso indebido de la facultad restrictiva en perjuicio de la sociedad. Por lo que se amerita en cualquier caso antes de reformar la Constitución y dar paso a una limitación de estas características desempeñar un ejercicio ponderativo previo a su emisión.
Para mayor sostenimiento de la tesis propuesta, traemos a consideración lo expresado por Gustavo Zagrebelsky en el sentido de que “ya no puede pensarse en la Constitución como centro del que todo deriva por irradiación a través de la soberanía del Estado en que se apoya, sino como centro sobre el que todo debe converger; es decir, más bien como centro a alcanzar que como centro del que partir” (1995, p. 14).
Esta idea de Zagrebelsky cobra relevancia al suscribirse un Tratado internacional por parte de los Estados. Efectivamente esta apreciación puede someterse a juicio en vista de los acontecimientos actuales donde los efectos de las pandemias, el resurgimiento de los discursos de odio o el nacionalismo de ultraderecha ganan terreno. Sin embargo, no deja de ser una gran oportunidad para lograr una justicia internacional en favor de las personas y sus derechos.
Por estas razones sostenemos que el principio de supremacía constitucional es un parámetro importante para la protección de los derechos humanos, pero no debe usarse como una limitación o restricción de los mismos. Esto se justifica en razón de la naturaleza que los enviste, misma que va más allá de las fronteras del derecho interno y que necesariamente requieren de nuevas medidas de protección para su optimización.
Por último, nos muestra Zagrebelsky en relación a los límites que puede llegar a establecer el derecho interno que: “Las categorías del derecho constitucional, para poder servir como criterio de acción o de juicio para la praxis, deben encontrar una combinación que ya no deriva del dato indiscutible de un <<centro>> de ordenación” (1995, p. 13).
Al menos este el camino que se quiere seguir para los más devotos defensores de los derechos humanos. No obstante, existe una actitud reacia por parte del Estado mexicano en ceder parte de su soberanía en la materia. Se busca conservar la última palabra en el modo de regular los derechos humanos al interior del país.
Concluimos que la Constitución no debe ser el último parámetro de protección de los derechos humanos. Con mayor razón no puede representar una limitación en su ejercicio y cumplimiento de acuerdo al compromiso adquirido en los tratados internacionales. En definitiva, el peso de afectación que se le confiere al principio de supremacía constitucional es <<leve>>, en virtud de que no sería tan perjudicial sustraerse de dicho principio en relación a la defensa que los derechos humanos demandan.
3. Principio de validez normativa
En relación al principio de validez normativa, encontramos que su objetivo principal es el de aplicar la norma que defienda mejor al derecho humano, ya sea aquella consagrada en leyes internas de los países, o las contenidas en lineamientos internacionales. Busca privilegiar el enunciado normativo que mejor proteja a los derechos inherentes de todo individuo.
Para esclarecer cual es la importancia de los derechos humanos que también son considerados como principios a diferencia de las reglas o normas jurídicas, estos son en palabras de Ronald Dworkin: “Llamo principio a un estándar que deber ser observado, (- -) porque es un requerimiento de justicia, equidad o alguna otra dimensión de moralidad” (1978, p. 22).
Esto nos ayudará a entender la afectación que puede derivarse de la limitación proveniente de considerar a los derechos humanos como parámetros de medición normativa. Advertimos que la importancia de los mismos no puede quedar supeditada a una restricción propia de los enunciados normativos, sino que su aplicación trasciende las fronteras contenidas en las leyes.
Abonando a ello, Zagrebelsky menciona que la “exigencia de abandonar la que podríamos llamar soberanía de un único principio político dominante del que puedan extraerse deductivamente todas las ejecuciones concretas sobre la base del principio de exclusión de lo diferente, según la lógica del aut-aut, del <<o dentro o fuera>>” (1995, p. 17).
Esto nos conduce a reconocer la problemática que surge en torno a que nuestra Corte. Por un lado, acepta la apertura a la protección de los derechos humanos en fuentes internacionales, pero por el otro, formula una cláusula excluyente al sostener que las limitaciones constitucionales son el parámetro de excepción. Por estas razones, para garantizar de forma adecuada el respeto de los derechos humanos es necesario dejar de pensar en el aut-aut que prolifera Zagrebelsky por una apertura tal que permita un mejor ejercicio de los mismos.
Para concluir, se afirma que en cuanto a la asignación de peso al principio de validez normativa entendido en el sentido de que la limitación o restricción de los derechos humanos representa un retroceso en cuanto a la optimización de los mismos podemos valorarlo como una afectación <<grave>> en razón de las consecuencias que conlleva el impedir que se apliquen normas de carácter internacional en favor de ellos.
4. Ley de la ponderación
Para poder determinar el grado de afectación entre los principios expuestos, es necesario hacer uso de lo que Robert Alexy denomina formula de peso. La cual consiste esencialmente en la compenetración de los principios y la relación que deriva de ello. De esta forma descubrir cuál de los dos obtiene una mejor justificación frente al otro.
Para realizar esto, es necesario conocer el procedimiento: “La primer etapa establece los grados de insatisfacción o detrimento de un primer principio. (- -) una segunda etapa, en la que se establece la importancia de satisfacer el principio opuesto. (- -) en la tercera etapa se establece si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la insatisfacción del primer principio” (Ibáñez, 2016, p. 5).
Aplicándolo al presente caso, primero se instituye como se va a transgredir el principio de supremacía constitucional, y si dicha afectación es muy relevante comparada con el objetivo del principio de validez normativa. Posteriormente, se fija la influencia o transgresión que requiere ejercer el segundo principio para cumplir con su objetivo -en este caso el de validez normativa-. Por último, se determina el resultado de la relación descrita, después se está en posibilidades de evaluarlos.
Por lo que acertadamente se sostiene que “en la ponderación se encuentra implícito un sistema de inferencias; el cual, a su vez, está intrínsecamente conectado al concepto de corrección” (Ibáñez, 2016, p. 7). En otras palabras, la inferencia es la deducción que resulta de la relación entre los principios en confrontación, permitiendo arribar a una conclusión correcta y metódica.
De acuerdo con el esquema de Robert Alexy la fórmula de peso se puede representar de la siguiente manera:
Wi, j =Ii
Ii equivale a la intensidad de la interferencia con el principio Pi; digamos el principio de supremacía constitucional que exige el sometimiento de las demás normas a sus contenidos (nacionales e internacionales).
Ij representa la importancia de satisfacer el principio en colisión; en este caso, el principio de validez normativa para optimizar los derechos humanos de acuerdo a la interpretación del principio pro persona.
Wi,j equivale al peso concreto de Pi.
Esto se puede representar de la siguiente manera:
El peso concreto del principio de supremacía constitucional es igual al grado de intensidad en su interferencia, el cual es de acuerdo con la asignación de peso descrita en líneas anteriores <<leve>>, mientras que el grado de importancia para satisfacer el principio de validez normativa en relación a la optimización de los derechos humanos es <<grave o intensa>>.
De la evaluación respectiva -en materia de restricción de derechos humanos-a la que hemos llegado podemos sostener que el grado de afectación en relación al principio de supremacía constitucional no es superior con la necesidad de garantizar, potencializar y respetar los derechos humanos sea cual fuere la norma que los proteja (nacional o internacional). Por lo que es necesario que la ley fundamental ceda frente a la jurisprudencia internacional cuando se trate de mejores mecanismos que cumplan y realicen de manera óptima la protección de los derechos humanos.
Esto se puede representar de mejor forma a través del diagrama de flechas que se presenta a continuación:
¿En caso de colisión entre los principios de supremacía constitucional y de validez normativa en relación a los derechos humanos, cual debe prevalecer o aplicarse?
VII. Conclusiones
Se debe reconsiderar la aplicación del principio de supremacía constitucional como garante de la facultad restrictiva en favor del Estado mexicano. La afectación a la esfera de derechos de los gobernados por dichas figuras debe ser acorde a los parámetros internacionales y no solamente nacionales. Es indispensable reorientar los elementos de razonabilidad y proporcionalidad con el objetivo de analizar si las restricciones a los derechos humanos no sobrepasan los límites en el uso y goce de los mismos.
Los derechos humanos se deben acercar lo más posible a los parámetros de optimización y no de prohibición. Para lograr esto, es indispensable que se dé mayor protagonismo a las normas internacionales en contraposición a las restricciones que la misma ley fundamental reconoce. Esto permitirá entrar en un ejercicio progresivo más productivo desde el punto de vista hermenéutico y jurisprudencial.
Se considera necesario efectuar un ejercicio ponderativo previo a la creación de cualquier limitación a los derechos humanos que se pretenda elevar a rango constitucional. Esto en razón de la fuerza imperativa que alcanza por este solo hecho. Aunado a ello, dicha valoración permitiría comprobar su armonización tanto con las normas nacionales e internacionales y así justificar su existencia.
Es indispensable la prevalencia de la norma internacional en materia de derechos humanos dado el alcance que puede generar en la protección de los mismos. Las restricciones a los derechos humanos aunque sean necesarias deben ser acordes a los tratados internacionales y cumplir con los requerimientos que los mismos exigen para una mejor protección.
Del juicio de ponderación aquí llevado a cabo se comprueba la existencia de una fuerte necesidad de garantizar, respetar y proteger los derechos humanos de acuerdo al principio de validez normativa. La aplicación de normas internacionales pueden ayudar a cumplir con este propósito. El principio de supremacía constitucional es indispensable en nuestro sistema jurídico, sin embargo no puede representar un obstáculo en relación a la progresividad a la que aspiran los derechos humanos.
