I. INTRODUCCIÓN

La Ley 1/2019, de 20 de febrero, delimita una noción de secreto empresarial que no se aplica a las relaciones colectivas de trabajo. Los derechos de información y las facultades de consulta de los representantes de los trabajadores están exceptuados del poder empresarial de calificar secretos empresariales. Existiría una relación conflictiva entre la facultad de determinar secretos empresariales y las obligaciones empresariales de información a los representantes de los trabajadores en materias de contenido laboral. Asimismo, se plantea la posible concurrencia conflictiva del secreto empresarial con la noción de deber de sigilo de los representantes de los trabajadores. La protección legal de los secretos empresariales no afectaría a la autonomía de los representantes de los trabajadores y a la consiguiente relación de información constante. Esta nueva regulación no restringiría los derechos colectivos de información a los representantes de los trabajadores, que son esenciales en nuestro modelo democrático de relaciones laborales. En el ámbito laboral el art. 65.2 del ET regula la figura del deber de sigilo de los representantes de los trabajadores. Dicho precepto regula legalmente esta obligación de reserva, que se manifiesta polémica en práctica y que ha llevado a la jurisprudencia a delimitar su alcance concreto ante situaciones conflictivas. Sin duda, se trata de una ordenación especial, que ya se contemplaba con carácter previo a la aprobación de la Ley 1/2019 y que tienen un espacio propio y reservado de aplicación al margen de la noción de secretos empresariales. Con todo, esta nueva regulación de la Ley 1/2019 puede plantear problemas prácticos de interpretación, que intentaremos aclarar en las siguientes páginas, y que parte de la idea general del tratamiento ajeno a dicha Ley de los derechos informativos y del deber de sigilo de los representantes de los trabajadores.

II. LA NOCIÓN DE SECRETOS EMPRESARIALES DELIMITADA EN LA LEY 1/2019 Y SU REPERCUSIÓN EN LAS FACULTADES INFORMATIVAS DE LAS EMPRESAS

La LSE, que entró en vigor el pasado 13 de marzo, es el resultado de la transposición al Derecho español de la Directiva de la UE 2016/943, de 8 de junio, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícita¹. La finalidad de dicha Directiva comunitaria es fomentar el objetivo de la innovación tecnológica y la generación de conocimientos en Europa, estableciendo un régimen jurídico protector respecto de las prácticas ilícitas de apropiación, espionaje, copia o violación de confidencialidad. Dicha regulación supone una protección de los secretos comerciales contra su obtención, utilización y revelación ilícita. Se trata, sin duda, de una regulación que no contaba con un tratamiento normativo específico en nuestra legislación, sin que se abordara el concepto de secretos empresarial. No obstante, dicho interés empresarial se protegía indirectamente en virtud de normas de distinta naturaleza jurídica, tales como el Código Penal, el Código Civil, la Ley de Competencia Desleal o Ley de Enjuiciamiento Civil. En este punto, debemos también apuntar especialmente que en el ámbito laboral contábamos ya con una importante regulación de la materia en el ET, concretamente me refiero a la regulación del deber de sigilo profesional de los representantes de los trabajadores (art. 65 ET). Dicho precepto actuaba en la práctica, de forma especialmente conflictiva, como contrapeso a los derechos de información colectiva previstos en el art. 64.1 ET.

Con carácter general, conviene tener en cuenta qué se entiende por secreto empresarial, a los efectos de su consiguiente tutela jurídica. El secreto empresarial se define en el artículo 1.1 de la LSE. Es secreto empresarial “cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión ni es fácilmente accesible para ellas; b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto”.

El secreto empresarial se define legalmente como cualquier información, relativa a cualquier ámbito de la empresarial, que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible. Asimismo, deberá tener un valor empresarial y, por tanto, ello permitiría calificar su carácter secreto, debiendo adoptarse las consiguientes medidas empresariales razonables para que permanezca ajeno a su conocimiento externo a la empresa. Esta delimitación de secreto tiene carácter extensivo y se proyecta sobre cualquier información, relativa a cualquier cambio de la empresa, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero. Respecto de esta información, siempre sensible, la empresa podrá defender adecuadamente sus derechos cuando puedan demostrar que cuenta con protocolos de protección² de carácter técnico y jurídico, que permitan delimitar la protección de una información confidencial. Igualmente, podemos destacar el carácter amplio de la noción de secreto empresarial, a diferencia de la fórmula empleada por la Directiva, que se refiere expresamente al secreto comercial. Sin duda, ello supone una mayor acción de la obligación de secreto, puesto que incluye el secreto comercial y el secreto industrial, y por extensión se ampara cualquier valor ligado al propio know-how de la empresa. Esta ampliación de la noción de secreto es importante en nuestro ámbito, puesto que en materia de secreto comercial serían menores los frentes de concurrencia con el deber de información a los representantes de los trabajadores, y sin embargo, al incluirse una noción amplia de secreto empresarial, ello afectaría un conjunto mayor de informaciones empresariales que indudablemente pueden tener mayor influencia en aspectos ligados con el empleo y el estatuto laboral de los trabajadores.

III. LA PROYECCIÓN DE LA CALIFICACIÓN DE SECRETOS EMPRESARIALES EN EL ÁMBITO LABORAL: EN ESPECIAL LAS FACULTADES INFORMATIVAS DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES

Evidentemente, las creaciones o valores intangibles de las empresas es el ámbito natural de desarrollo de la noción de secreto empresarial. Sin embargo, evidentemente entra de lleno el debate paralelo de la afectación del nuevo concepto de secreto empresarial frente a las competencias informativas de los representantes de los trabajadores en la propia dinámica de las relaciones laborales. La primera pregunta que debemos realizarnos es qué impacto tendrá a partir de la promulgación de la Ley 1/2019 la noción de secreto empresarial en el ámbito laboral. Debemos entender que dicha protección del secreto empresarial pensada esencialmente desde la perspectiva del Derecho mercantil, no afecta al sistema de información colectiva a los representantes de los trabajadores. Con carácter general, debemos decir que la protección de los secretos empresariales no afectará a la autonomía de los representantes de los trabajadores y a la consiguiente relación de información constante, que es esencial para conocer la dinámica de la empresa, valorar la proyección futura del mantenimiento del empleo y permitir el ejercicio consiguiente del derecho a la negociación colectiva. Por tanto, esta nueva regulación no vendría a restringir los derechos colectivos de información a los representantes de los trabajadores, que son esenciales, en nuestro modelo democrático de relaciones laborales y que tienen su asiento en el propio derecho fundamental a la libertad sindical (art. 28.1 Constitución Española).

Desde la perspectiva de nuestro estudio, no cabe duda que esta materia tiene una clara proyección en el ámbito laboral, y muy especialmente en relación a los secretos empresariales en conexión con las obligaciones empresariales de información a los representantes de los trabajadores en materias de contenido laboral. Asimismo, inmediatamente se plantea su posible concurrencia conflictiva con la noción de deber de sigilo de los representantes de los trabajadores. Ciertamente, la Ley intenta afrontar el problema de la necesidad de acotar la posible divulgación de los secretos de empresa, que no tienen registro, ni constancia oficial, pero que en el actual modelo de empresa abierta y sumida en la innovación constante y en las tecnologías de la información, la divulgación de determinados asuntos empresarial es especialmente sensible. Sin duda, ello repercute esencialmente en cuestiones que transcienden lo laboral, como sucede, por ejemplo, con las invenciones no patentadas, los algoritmos, las fórmulas matemáticas o químicas, los planes y estrategias de negocios, los procedimientos de fabricación, las listas de clientes y proveedores, la información sobre precios y costes, etc. Estamos, pues, ante un resultado propio de los efectos de la actual economía del conocimiento, donde cada vez tiene más importancia el valor de determinados productos, aplicaciones o instrumentos intangibles, que no se registran oficialmente y cuyo único valor puede mantenerse en el mercado a través del secreto en el ámbito de la empresa³. Sin duda, la protección legal de dichos activos intangibles es esencial e incluso permite que un proyecto empresarial pueda mantener su cuota de competitividad en el mercado.

Con todo, en el ámbito de las empresas que trabajan con bienes o derechos intangibles, a los que nos estamos refiriendo, la empresa puede contemplar especiales mecanismos de reserva. Nos referimos a la posibilidad de declarar secreto respecto de determinadas informaciones que pueden ser sensibles para la empresa, y que esta debe proteger en beneficio de sus propios intereses. Con todo, en nuestra legislación laboral está problemática contaba ya del correspondiente contrapunto, en el ámbito laboral, que se asienta en el deber de sigilo de los representantes de los trabajadores (art. 65.2 ET). Como luego explicaremos, este deber de los representantes que se presenta como reverso de las facultades informativas en las labores representativas y tiene en la práctica una aplicación especialmente conflictiva. La aplicación de dicho deber se ha desarrollado de forma flexible con el fin de no restringir la libertad sindical y el canal participativo en la empresa. Todo ello, ha dado lugar a una importante jurisprudencia, cuya doctrina explicaremos brevemente a fin de aclarar su proyección práctica. Sin duda, el deber de sigilo de los representantes de los trabajadores se presentaría como la versión en el ámbito laboral de la noción de secreto empresarial. En nuestro ámbito laboral, los tribunales de justicia, en especial nuestro Tribunal Constitucional, han insistido en la necesidad de delimitar el carácter de información reserva o el sometimiento de determinadas informaciones a sigilo profesional por parte de los representantes de los trabajadores. Se trataría de una información que no se podría deducir y que habría que calificar expresamente, así como gestionar y exigir en caso de demanda de responsabilidad. Ello presupone, pues, por parte de la empresa un comportamiento diligente, una gestión ordenada y prudencial de las informaciones objeto de reserva, sin que se pueda exigir a posteriori dicho comportamiento, una vez producida la situación conflictiva.

IV. LA ESPECIAL RELEVANCIA DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES LABORALES

La LSE empresariales excluye expresamente el ejercicio del derecho de los trabajadores a ser informados y consultados, en cuyo caso, la obtención de la información constitutiva del secreto empresarial se considera lícita [art. 2.1.c) LSE]. Ello no se afecta solamente a la necesidad impedir el desarrollo normal de los derechos de información a los representantes de los trabajadores, que se encuentran blindados por la propia regulación legal. Efectivamente, la legislación en su art. 64.1.4º del ET viene a recoger distintos supuestos de obligada información empresarial, que en ningún caso se pueden ver afectados por una calificación de secreto empresarial. De hecho, el derecho de consulta previa se articula en nuestra legislación laboral en virtud de las denominadas competencias informativas de los representantes de los trabajadores⁴.

Ciertamente, las competencias informativas, desde su dimensión pasiva, consistirían en la mera recepción de información, exigiéndose a la empresa la adopción de medidas concretas tendentes al establecimiento de las vías de comunicación con los trabajadores y sus representantes a los efectos de poder entablar las necesarias consultas (Recomendación de la OIT núm. 129 de 1967). Por su parte, las competencias de información activa permiten a los representantes de los trabajadores expresar opiniones o juicios de valor a través del trámite de audiencia o consulta previa. Estas opiniones se van a manifestar en virtud del derecho de informe, que se ejercerá en aquellos supuestos en los que la Ley dispone que, ante determinadas decisiones de la dirección de la empresa, los representantes de los trabajadores tienen del derecho a opinar con carácter previo a la ejecución de la decisión empresarial.

Obviamente, la emisión del informe requiere información, por tanto, estamos ante un cauce de comunicación recíproca entre la empresa y los representantes de los trabajadores. La consulta es una actuación en interés del consultado y no del consultante⁵, precisamente, porque son los representantes de los trabajadores, como sujetos especialmente interesados, quienes tienen que recibir aquellas informaciones que faciliten el conocimiento de una determinada situación sobre la cual tienen que pronunciarse. Así pues, el ejercicio del derecho de consulta dependerá en última instancia de que el empresario suministre de modo eficaz la información necesaria para conocer el alcance de la medida empresarial y el contexto real de aplicación de la misma. Ello es preciso para el buen ejercicio de la función representativa y se deduce directamente el principio de buena fe, principio del cual se infiere también la obligación del empresario de aclarar determinados datos fácticos, así como aportar nuevos elementos de juicio a requerimiento de los representantes de los trabajadores⁶. De este modo, el comité de empresa o los delegados de personal -y en su caso los delegados sindicales- deberán recibir por parte de la empresa la información relativa a la decisión a adoptar y, posteriormente, y a partir del contenido informativo suministrado, se podrá emitir el correspondiente informe preceptivo, como respuesta a la información brindada⁷. Podemos, pues, observar cómo la consulta-informe se configura jurídicamente como un derecho de información y opinión.

Nuestra legislación laboral no se pronuncia sobre la forma a observar por parte de la empresa a la hora de trasladar la información a los representantes de los trabajadores. Sin embargo, generalmente se viene exigiendo el traslado por escrito de los elementos de juicio necesarios para que se pronuncie el comité de empresa o, en su caso, los delegados de personal. Asimismo, y en relación con el grado de información, el art. 64 ET no concreta un contenido mínimo objeto de información. De este modo, en principio, y salvo regla especial en contrario, la información que trasladará la dirección de la empresa tendrá que ser, al menos, la mínima razonable que permita emitir una opinión fundada por parte de la representación laboral⁸.

La cuestión central inherente al derecho consulta previa, como límite al poder directivo del empresario, consiste en conocer los efectos jurídicos que tiene la adopción de una determinada decisión incumpliendo la obligación empresarial de solicitar el informe preceptivo de los representantes de los trabajadores. Este es un aspecto de máxima importancia, máxime si tenemos presente que el legislador no se ha pronunciado expresamente sobre esta materia. Como sabemos, los informes emitidos por los órganos de representación tienen carácter preceptivo y no vinculante, lo cual indica que, con carácter general, son necesarios para la validez del acto empresarial.

De este modo, la empresa verá limitado su poder directivo si no solicita en los supuestos previstos legal o convencionalmente los preceptivos informes de los órganos de representación. Con carácter general, la no solicitud de tales informes acarrea normalmente la nulidad de la actuación empresarial, retrotrayéndose los efectos a la situación originaria por ineficacia de la medida empresarial. No obstante, esta regla puede decaer excepcionalmente debido a que los supuestos sometidos a informe preceptivo del art. 64 ET son de naturaleza heterogénea, y, por tanto, no se puede sostener a priori una regla general en relación a los efectos de nulidad sobre las decisiones empresariales adoptadas sin el informe preceptivo, sino que se deberá estar al caso concreto. Así, por ejemplo, en determinadas materias, como sucede en relación con la fijación de medios de control del trabajo por parte del empresario, se sostiene que la invalidez o ineficacia de la medida empresarial puede ser un efecto excesivamente rígido⁹. Pese a todo, podemos sostener como pauta general la invalidez o ineficacia de la decisión empresarial, y ello a pesar de la dificultad de determinar de forma rígida y categórica las consecuencias concretas de la ineficacia de la medida. En cualquier caso, conviene destacar que la omisión o trasgresión de los derechos de información colectiva supone una infracción laboral grave (art. 7.7 RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, LISOS).

V. SUPUESTOS ADICIONALES DE INFLUENCIA DE LOS SECRETOS EMPRESARIALES EN EL ÁMBITO LABORAL

En este trabajo únicamente estamos analizando la proyección de la noción de secreto empresarial respecto de las relaciones colectivas de trabajo y sus efectos informativos en relación a los representantes de los trabajadores. Ciertamente, podemos deducir más aspectos laborales que puede afectar a las relaciones individuales de trabajo. Ello se refiere especialmente a la necesidad de que la protección de los denominados secretos empresariales no pueda justificar jurídicamente afectaciones en el estatuto profesional de los trabajadores individualmente considerados. Dichos secretos no podrían ser el fundamento de decisiones de empresa que limiten, por ejemplo, el mantenimiento del empleo consolidado a lo largo del tiempo por el ejercicio profesional del trabajo, o privar al empleado de su merecida promoción profesional en la empresa debido al desarrollo de su actividad en procesos donde existen secretos empresariales a proteger.

En este sentido, podríamos decir que prevalecería el interés de la promoción en el trabajo frente al secreto empresarial, lo cual supone que con carácter general la protección del secreto empresarial no puede justificar medidas de gestión ordinaria de los recursos humanos, que deberán basarse en la aplicación del principio de igualdad (arts. 14 y 17 ET) y la garantía del derecho al trabajo. Igualmente, los cambios de funciones o del contenido de la prestación laboral seguirán ordenándose bajo los parámetros de la movilidad funcional (art. 39 ET) y su consiguiente limitación por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 ET). La gestión del secreto empresarial no puede entenderse como un instrumento que permita un mayor grado de gestión flexible del contrato de trabajo. Únicamente el secreto empresarial podría utilizarse como fundamento de adopción de medidas respecto del contrato de trabajo, en aquellos casos de incumplimiento del trabajador y de violación del secreto profesional que pudieran avalar el ejercicio del poder disciplinario.

Asimismo, debemos recordar que los trabajadores que prestan servicios en el ámbito de estas empresas que gestionan valores intangibles cuentan con medida especiales de tutela. La propia Ley de Patentes protege las patentes producidas como consecuencia de la ejecución del contrato de trabajo, así como aquellas mejoras técnicas no patentables realizadas en el marco de una relación laboral o de servicios. En este punto, conviene también destacar que la LSE realiza una distinción entre secretos empresariales y conocimientos, habilidades y capacidades de los trabajadores. La LSE prevé dentro de la información sometida a secreto empresarial la experiencia y las competencias adquiridas por el trabajador durante el normal transcurso de su carrera profesional (apartado II, párrafo 5º del Preámbulo LSE). De este modo, los denominados secretos empresarial no pueden utilizarse para restringir la movilidad de los trabajadores, ni para imponer limitaciones al uso de su experiencia y competencia profesional. Por tanto, la protección jurídica de los secretos empresariales no se amplía a la utilización por parte de los empleados de su experiencia y capacidad después de la extinción de su contrato de trabajo y su desvinculación formal respecto de su empresa. Esta referencia se aplica tanto al desarrollo de dichos servicios especiales en virtud de un contrato de trabajo, así como por otras fórmulas contractuales reguladas extramuros de la legislación laboral. Ciertamente, dichas experiencias, destrezas y capacidades han sido adquiridas profesionalmente en el cumplimiento leal y de buena fe del prestador de servicios, como consecuencia del ejercicio de una prestación de trabajo que forma parte del patrimonio profesional del trabajador y que no podría verse afectada por la nueva noción legal de secreto empresarial¹⁰.

Todo ello supone la necesidad de adoptar medidas concretas que permitan reforzar la seguridad de la información de carácter sensible en el ámbito laboral. En este sentido, podemos decir que la mayoría de los incumplimientos y violaciones en el ámbito de los secretos empresariales se producen por empleados que trabajan directamente con estos valores intangibles¹¹. Efectivamente, el número de empleados que pueden desarrollar sus funciones sobre este tipo de productos o aplicaciones puede ser amplísimo. Dichos incumplimientos se pueden producir por antiguos empleados que trabajaron en dichos procesos. Incluso podemos ampliar el espectro de nuestro análisis, pudiendo violar dichos secretos empresariales colaboradores de la empresa, que sin una relación laboral, y por vínculos civiles o mercantiles, conocen dichos valores de la empresa y divulgan dicha información sensible con ánimo de lucro. Como quiera que la cadena de afectados puede ser amplia, es esencial que la empresa adopte las medidas específicas para evitar la revelación de la información que ella misma considera sensible y reservada, y en caso de que se produzca dicha revelación la empresa deberá contar con los medios de prueba adecuados para poder perseguir judicialmente dichas violaciones y buscar una compensación económica por el daño producido. Efectivamente, se trata de una labor que presupone un comportamiento diligente empresarial en la gestión y protección de sus secretos de empresa.