I. Introducción

Los niños y adolescentes hasta determinada edad tienen en el derecho penal una garantía que, mediante el delito de violación equiparada, protege como bien jurídico su normal desarrollo psicosexual en su aspecto de salud sexual. Por tanto, existe prohibición para que las personas adultas tengan relaciones sexuales con menores en ese rango de edad. Al rebasar la edad que fijan los códigos penales, los adolescentes adquieren la edad legal mínima para el consentimiento sexual, es decir, el derecho a sostener relaciones sexuales libres y sanas con la persona de su elección.

Los países de Europa establecen la edad legal mínima para el consentimiento sexual entre los 15 y los 16 años, en tanto los países de América Latina en promedio prevén la edad de 14 años. En México, 27% de los códigos penales de las entidades federativas fijan esta edad en 12 años; 3% en 13 años; 46% en 14 años; 21% en 15 años; y 3% en 16 años. Para analizar si estas últimas edades son adecuadas para garantizar con eficacia el derecho de los adolescentes a un normal desarrollo psicosexual en su aspecto de salud sexual, se consideran tres factores: el tipo penal de violación equiparada; la edad promedio en que los adolescentes inician sus relaciones sexuales; y los derechos humanos que tienen reconocidos en la ^{Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos}, y en los tratados internacionales suscritos por México en la materia.

Con base en estos criterios se obtiene como resultado que en promedio los códigos penales de las entidades federativas en México establecen una edad muy baja, lo que deja a los adolescentes desprotegidos de abusos y violencia sexual. Esta situación contribuye significativamente a incrementar uno de los problemas de salud pública y de derechos humanos de mayor gravedad en México, el relativo a la salud sexual en adolescentes.

Los organismos internacionales indican que la edad legal mínima para el consentimiento sexual, debe corresponder a la etapa en que los adolescentes han obtenido la suficiente madurez sexual física y psicosocial. El artículo 4o. de la ^{Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos} reconoce el derecho fundamental de los menores a un sano desarrollo integral. Para garantizar este derecho humano en su aspecto de salud sexual, y en cumplimiento del principio del interés superior del menor, en este artículo se plantea la necesidad de elevar dicha edad en el tipo penal de violencia equiparada. Dicha edad debe corresponder a la etapa en que los adolescentes adquieren la capacidad para tomar decisiones libres y responsables sobre el ejercicio de su sexualidad. Al armonizar en la legislación penal de las entidades federativas del país la edad mínima para el consentimiento sexual al menos en 15 años, se lograría garantizar con eficacia el derecho fundamental de los adolescentes al normal desarrollo psicosexual, contribuyendo de esta manera a la solución del problema de salud pública y de derechos humanos que actualmente aqueja a este grupo vulnerable.

II. Derechos humanos de los niños y adolescentes a la salud sexual y a la salud reproductiva

La legislación civil en México establece que las personas al cumplir 18 años son mayores de edad, adquiriendo la capacidad para el ejercicio de sus derechos, y pueden por consiguiente disponer libremente de su persona y de sus bienes. Las personas menores de edad tienen capacidad de goce, pero por falta de plenitud física y psicológica la ley restringe su capacidad de ejercicio y crea normas especiales para protegerlas, por ejemplo, la patria potestad.

Los niños por falta de madurez física, psicológica y social, se encuentran en una situación de dependencia y vulnerabilidad que hace necesaria protección y cuidados especiales a cargo del Estado y del derecho internacional. La Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) define a los niños con criterio jurídico, indicando en su artículo 1o. que niño es todo ser humano menor de 18 años de edad, a los cuales les reconoce derechos humanos especiales.

Los derechos humanos son todas aquellas prerrogativas que de manera natural pertenecen a todas las personas con el fin de garantizar una vida digna. Actualmente estos derechos encuentran formalización jurídica en instrumentos internacionales y en las constituciones de los estados. En el Estado democrático constitucional los derechos humanos progresivamente se han positivizado como derechos fundamentales (^{Ferrajoli, 2011, p. 315}), como sucede en México al ser reconocidos en el artículo 1o. de la ^{Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos} (en adelante CPEUM).

Los niños además de estar protegidos por los derechos humanos universalmente establecidos para todas las personas, tienen una protección legal especial (^{Beloff, 2006}, p. 85) que sirve como base para dar legitimidad al sistema jurídico de los derechos humanos de los niños (^{González, 2008, p. 154}). Estos derechos tienen como objetivo garantizar su dignidad humana, vida, calidad de vida, libertad, y pleno crecimiento físico, mental, moral, espiritual y social.

En México los derechos humanos de los niños se encuentran protegidos en el párrafo noveno del artículo 4o. de la CPEUM, el cual reconoce el derecho fundamental de los menores de edad a un sano desarrollo integral. La ^{Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes} (en adelante LGDNNA), reglamentaria del artículo 4o. constitucional, incorpora en su texto los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales, entre los cuales cabe destacar la CDN; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el ^{Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales}; la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo; la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer; la ^{Federación Internacional de Planificación de la Familia}; entre otros más. Estos tratados constituyen un instrumento vinculante para el Estado mexicano, y en caso de incumplimiento le acarrean responsabilidades internacionales.

La CDN es el tratado de mayor trascendencia mundial en la protección de los derechos humanos de los niños, los convierte en sujetos del derecho internacional de forma vinculante, es decir, con la obligación de los Estados firmantes de adoptar las medidas necesarias para ofrecer protección social y jurídica a los niños (^{Liebel, 2011, p. 33}). La CDN tiene como órgano de vigilancia al Comité de los Derechos del Niño, el cual, valiéndose de Observaciones Finales, examina los informes y emite sus recomendaciones con el carácter de obligatorias para los Estados. Asimismo, a través de Observaciones Generales sienta las bases jurisprudenciales sobre la interpretación de las normas y temas de los derechos de los niños.

Entre los derechos previstos en los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales, sobresalen el interés superior del niño, la autonomía progresiva y el principio de prioridad (^{González, 2009, p. 243}). La protección de los niños se realiza bajo los siguientes aspectos fundamentales: el niño como sujeto de derechos; el derecho a la protección especial; el derecho a condiciones de vida que permitan su sano crecimiento; y el principio de la unidad de la familia en corresponsabilidad con el Estado y la comunidad. Es imprescindible señalar los principios rectores de la CDN para la interpretación de los derechos del niño: no discriminación; interés superior del niño; derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo; y el derecho del niño a ser escuchado y tenido en cuenta.

La LGDNNA en su artículo 5o. hace la distinción entre niños y adolescentes, concibe a los primeros como personas menores de 12 años, y a los segundos como aquellos que tienen entre 12 años cumplidos y menos de 18. La adolescencia es un período de transición a la edad adulta, que se caracteriza por un conjunto de cambios biológicos, cognitivos y psicosociales, que se reflejan en una mayor autonomía de la persona para la toma de decisiones, en la habilidad para aprender rápidamente, experimentar nuevas situaciones, desarrollar el pensamiento crítico, familiarizarse con la libertad, ser creativos y socializar, así como por significativas transformaciones en su sexualidad (^{Comité de los Derechos del Niño. Observación General Nº 4 (2003), párrafo 2}).

La sexualidad no se reduce a las relaciones coitales, es mucho más amplia, pues según la Organización Mundial de la Salud (en adelante ^{OMS, 2002}), se conceptualiza como una función vital del ser humano desde su nacimiento hasta su muerte, ya que incluye el sexo, la identidad sexual y de género, la vinculación afectiva y el amor, el erotismo, el placer, la reproducción, pensamientos, deseos, creencias, valores, conductas, prácticas, y relaciones interpersonales. La sexualidad no tiene como única finalidad la reproducción (^{Costa de Oliveira, 2009}, p. 65), sino también el tener relaciones sexuales placenteras y seguras, sin violencia ni coacción.

En los adolescentes el surgimiento de la sexualidad ocurre en dos aspectos fundamentales: la maduración sexual y la maduración reproductiva. La primera de ellas sucede de manera natural al inicio de la adolescencia, en la pubertad. En las niñas la pubertad tiene lugar entre los 11 y 13 años y culmina entre los 16 y 18 años de edad; en los varones inicia entre los 11 y 15 años, y puede durar hasta los 20 o 21 años. La maduración natural se complementa con el desarrollo psicosexual, que generalmente acontece durante la adolescencia tardía (15-19 años) debido a factores de tipo familiar, social, cultural, educativo, y económico.

En lo relativo a la maduración reproductiva, ésta se produce de manera natural cuando el adolescente alcanza la edad núbil o edad de procrear, lo cual representa el derecho humano a casarse y fundar una familia (^{Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16.1}). La madurez reproductiva constituye un presupuesto de la personalidad, cuya regulación legal no puede suprimir el derecho de unirse en pareja y procrear (^{Fornagueira, 2012, p. 203}). Es necesario mencionar que los menores de edad emancipados en razón del matrimonio no pierden los derechos humanos de los niños, ya que el ser menores de 18 años es suficiente para preservarlos (^{García, 2010, p. 23}).

El bienestar sexual y reproductivo de las personas es un componente esencial de la salud, concebida como un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (^{OMS, 2006}). La salud reproductiva tiene que ver con todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos; y la salud sexual con el bienestar personal y las relaciones personales (^{Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, 1995, párrafo 94}).

La salud sexual y la salud reproductiva son derechos humanos que de manera universal tienen todas las personas sin distinción (^{Rodríguez, 2014, p. 34}), pues la sexualidad al ser inherente a la naturaleza humana es universal, en tanto la reproducción es una expresión de libertad, voluntad y responsabilidad (^{Pérez, 2002}). Los adolescentes por el estado de vulnerabilidad en la que se encuentran, requieren de medidas especiales que garanticen sus derechos a la salud sexual y a la salud reproductiva, como lo establecen las constituciones y los tratados internacionales en la materia. Los Estados partes tienen la obligación de garantizar estos derechos como sucede en México con la LGDNNA, que en su artículo 50 señala la obligación de los tres niveles de gobierno de coordinarse a fin de desarrollar la atención a niñas, niños y adolescentes en materia de salud sexual y reproductiva.

III. Problema de la violencia sexual contra menores de edad

Los derechos sexuales de los menores son derechos pasivos y activos, lo que significa que tienen el derecho de recibir prestaciones por parte del Estado, y el derecho de decidir las cuestiones relativas a la sexualidad y a la reproducción (^{Isler, 2010, p. 4}). Legalmente se les reconoce la capacidad de “razón y conciencia” que les permite crearse un juicio propio, ser responsables, expresarse libremente, acceder a ideas de todo tipo, con el derecho de promover su salud sexual y su salud reproductiva (^{Mesa, 2006}, p. 5).

La situación de vulnerabilidad física, psíquica y psicosocial en la que se encuentran niños y adolescentes los hace más susceptibles a ser objeto de cualquier tipo de violencia, en especial de violencia sexual. La violencia infantil es conceptualizada como toda conducta de acción u omisión, producto de la superioridad y/o ejercicio abusivo de poder, que tiene como objeto producir un daño físico, psicológico o sexual, alterando el adecuado, pleno y armonioso crecimiento del menor, generados en el seno familiar, en la comunidad, o bien que sea tolerada por el Estado (^{Pérez, 1999}).

La violencia sexual contra los menores es un problema que se vive en el mundo, en 2002 se estimó que 150 millones de niñas y 73 millones de jóvenes menores de 18 años han sufrido relaciones sexuales forzadas u otras formas de violencia sexual con contacto físico (^{Sánchez, 2016, p. 233}). En México se reconoce la gravedad de este problema (^{Estrategia Nacional para la Prevención del Embarazo en Adolescentes, 2015}; ^{Comité de los Derechos del Niño. CRC/C/MEX/CO/4- 5, 2015, párrafos 49 y 50}), el que comprende diversas manifestaciones como el abuso sexual, bajos ingresos que incrementan la vulnerabilidad, la prostitución, explotación sexual, presiones para tener relaciones sexuales, las relaciones sexuales prematuras y sin protección, falta de información y de servicios en la materia.

Los factores antes mencionados tienen efectos en la salud sexual y en la salud reproductiva de los adolescentes (^{Juárez y Gayet, 2005, p. 177}), pues aumentan el riesgo de embarazos no deseados y a edad prematura, mortalidad infantil y materna, nacimiento de bebés prematuros y de bajo peso, a contraer VIH/SIDA y enfermedades de transmisión sexual, aborto ilegal en condiciones peligrosas, interrupción de la escolaridad, dificultad de inserción en el mercado de trabajo, falta de calificación profesional, así como algunas perturbaciones de índole psicosocial y emocional.

Los problemas de violencia sexual y de salud sexual contra niños y adolescentes, han sido denunciados de manera reiterada por los organismos internacionales que protegen los derechos humanos sexuales y reproductivos de las personas. Su solución debe ser abordada de manera integral (^{Valenzuela, 2013, p. 21}) por los Estados partes, una de cuyas aristas pertenece al derecho penal, el cual se encarga de prevenir y sancionar los delitos sexuales, entre los cuales se encuentran los cometidos contra menores de edad. Al respecto, la criminología destaca dos elementos esenciales en este tipo de delitos: la diferencia de edad entre la víctima y el agresor, y el sometimiento de la víctima como un instrumento u objeto sexual para satisfacer los deseos del agresor (^{Díaz y Pardo, 2017, p. 6}).

El derecho penal se encarga de proteger la salud sexual de los niños y adolescentes ya que previene, atiende y sanciona las conductas de los adultos que atentan contra la salud sexual de los menores, y que ponen en riesgo su dignidad humana. En México, el ^{Código Penal Federal} (en adelante CPF) al tratar los delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual, tipifica como delitos el hostigamiento sexual, abuso sexual, estupro y violación. En lo inherente a este último delito, prevé en su artículo 265, “Comete el delito de violación quien por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo, se le impondrá prisión de ocho a veinte años.” Este delito se configura por la ausencia de voluntad de la persona, y la superación de esta ausencia con el empleo de violencia física o moral (^{Caro, 2002, p. 45}). El delito de violación genérica tutela como bien jurídico la libertad sexual, entendida como el derecho de una persona para autodeterminarse en el ámbito de las relaciones sexuales, en otras palabras, la facultad jurídica de consentir o de negar actos sexuales con la persona que su voluntad determine. Este delito se tiene como uno de los más graves contra la libertad, la seguridad sexual y el normal desarrollo psicosexual, debido al daño directo de la violencia sexual, la afectación psicológica que probablemente dura toda la vida, y por las consecuencias familiares y sociales (^{Amuchategui, 2015, p. 374}).

Existen ciertas conductas tipificadas como delitos sexuales cuando personas adultas tienen relaciones sexuales con personas menores de 18 años, aun cuando éstas otorguen su consentimiento. Para proteger a estos menores de posibles engaños, la ley penal tutela su seguridad sexual con el delito de estupro. Al respecto el artículo 290 del ^{Código Penal para el Estado de Baja California Sur}, define este delito diciendo: al que realice cópula con una persona menor de 18 años y mayor de 12 años, obteniendo su consentimiento por medio del engaño, se le impondrán de seis meses a tres años de prisión y multa hasta por cien días de salario mínimo vigente.

La legislación penal sanciona otros delitos sexuales que protegen como bien jurídico el libre desarrollo de la personalidad de menores de 18 años de edad, en su aspecto de salud sexual. Al respecto el CPF protege el sano desarrollo físico, mental o emocional de “Personas menores de dieciocho años o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo”, a través de los delitos de corrupción de personas; pornografía; turismo sexual; lenocinio; trata de personas; y pederastia. En estos delitos aun cuando las personas menores de 18 años de edad otorguen su consentimiento, las conductas sexuales del sujeto activo son consideradas ilícitas. Es importante indicar que, si la víctima es menor de 12 años, independientemente del tipo penal autónomo, si existe cópula se configuraría el delito de violación equiparada.

IV. Edad legal mínima para el consentimiento sexual: tipo penal de violación equiparada

Los adolescentes a determinada edad, aun cuando den su consentimiento para sostener relaciones sexuales con un adulto, tienen en el derecho penal una garantía que protege como bien jurídico su normal desarrollo psicosexual en su aspecto de salud sexual. Cuando los adolescentes alcanzan cierta edad adquieren la edad legal mínima para el consentimiento sexual, es decir, el derecho a sostener relaciones sexuales libres y sanas con la persona de su elección. En consecuencia, la relación sexual bajo estas condiciones está legalmente permitida y no constituye delito alguno. La edad legal mínima para el consentimiento sexual es entendida como la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho de cada país, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor (^{Parlamento Europeo y del Consejo. Directiva 2011/92/UE, 2.b.}). Los organismos internacionales recomiendan a los Estados partes que la edad mínima para el consentimiento sexual que establezcan en su legislación penal, sea la adecuada a sus capacidades físicas, psíquicas y sociales. Los países de Europa establecen la edad legal mínima para el consentimiento sexual entre los 15 y los 16 años, en tanto los países de América Latina en promedio prevén la edad de 14 años.

En México la legislación penal mediante el delito de violación equiparada, distingue entre los menores que tienen la edad legal mínima para el consentimiento sexual, esto es el derecho a una sexualidad activa, y aquellos otros que carecen de la misma. Por ejemplo, en México el delito de violación equiparada se encuentra previsto en el artículo 154 del ^{Código Penal para el Estado de Morelos}, que estipula:

ARTÍCULO 154.- Se aplicará la pena prevista en el artículo 153, cuando el agente realice la cópula con persona menor de doce años de edad o que no tenga capacidad para comprender, o por cualquier causa no pueda resistir la conducta delictuosa. Si el sujeto activo convive con el pasivo con motivo de su familiaridad, de su actividad docente, como autoridad o empleado administrativo en algún centro educativo, se le impondrá una pena de treinta a treinta y cinco años de prisión y además se le destituirá, en su caso, del cargo.

La pena establecida en el artículo 153, es de veinticinco a treinta años de prisión. En los códigos penales de las entidades federativas de México, la edad legal mínima para el consentimiento sexual oscila entre los 12 y 16 años. En noviembre de 2018 las codificaciones penales establecían como edad mínima para el consentimiento sexual, las siguientes edades: 8 estados y el Código Penal de la Ciudad de México: mayor de 12 años; 1 estado: mayor de 13 años; 15 estados: mayor de 14 años; 6 estados y el CPF: mayor de 15 años; 1 estado: mayor de 16 años. Estos datos en porcentajes se muestran en las gráficas 1 y 2, que enseguida se indican.

Gráfica 1 Porcentaje de códigos penales de México con la edad mínima para el consentimiento sexual (2018)  

Gráfica 2 Edad mínima para el consentimiento sexual en los códigos penales de México (2018) 

Como es de notarse, los códigos penales que prevén la edad de 12 años como edad legal mínima para el consentimiento sexual ocupan el segundo lugar en el país, la cual, por ser muy baja en perjuicio de la salud sexual de los adolescentes, constituye el referente en este artículo para argumentar la necesidad de elevar dicha edad a una que esté de acuerdo con sus capacidades físicas, psíquicas y sociales.

Para proteger la salud sexual de los niños y adolescentes, como lo establece el 27% de los códigos penales antes indicados, prohíbe bajo la amenaza de sanción a los adultos la cópula con persona menor de 12 años. Si el sujeto pasivo no tiene la edad legal mínima para el consentimiento sexual, aun cuando otorgue su consentimiento, la conducta del sujeto activo se equipara a la violación.

Esta protección jurídica obedece al escaso desarrollo fisiológico, psíquico y cultural de estos menores, quienes aún no son aptos para la vida sexual de relación y para los fenómenos reproductores, del mismo modo que aún no pueden comprender el significado y trascendencia del acto sexual (^{Tesis: Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tribunales Colegiados de Circuito Tomo V, Segunda Parte-1, enero-junio de 1990, p. 154}). Tomando en cuenta que por aspectos cualitativos estos menores no están en posibilidad de conducirse voluntariamente en sus relaciones sexuales, el consentimiento sexual que otorgan no tiene validez jurídica.

La ley penal considera que por su edad los menores de 12 años carecen de libre discernimiento sobre la conveniencia o no del concúbito carnal. Al no poseer la madurez necesaria para elegir consciente y responsablemente entre el coito y la abstinencia, el tipo penal de violación equiparada protege como bien jurídico su normal desarrollo psicosexual, un bien jurídico absolutamente indisponible en virtud del daño que causa en la salud sexual (^{López, 2008, p. 190}). La calidad del sujeto pasivo se indica por un solo factor, “la minoría de edad”: el sujeto pasivo es calificado ya que la persona no tiene la edad legal mínima de doce años para el consentimiento sexual (^{González, 2003, p. 285}), lo que implica la antijuridicidad de la conducta sin que existan causas de justificación.

Este delito que por su alto contenido de violencia quebranta la seguridad pública, se persigue de oficio en interés de la salud sexual de los niños. Es un delito de lesión porque el resultado se produce al momento en que la conducta lesiona el bien jurídico, y justo por el daño inmediato que causa al bien jurídico el legislador decidió sancionar la actividad sexual en sí misma. El legislador no incluyó el empleo de algún medio específico para que el sujeto activo domine la voluntad de la víctima, como la violencia, la seducción o el engaño, o las circunstancias o el consentimiento de la persona afectada, porque no tutela como bien jurídico la libertad sexual (^{Tesis: XXVII.1o. (VIII Región) 19 P}). Aun cuando el menor de 12 años otorgue su consentimiento a la persona adulta, su inconsciencia implica la presunción legal de que la cópula debe estimarse realizada mediante el empleo de la violencia física o moral sobre la voluntad del pasivo, dada la imposibilidad que a esa edad tiene para resistir psíquica y físicamente pretensiones lúbricas cuyo significado, alcance y consecuencias ignora racionalmente (Tesis: Semanario Judicial de la Federación. Sexta Época. Primera Sala. Volumen LXXVI, Segunda Parte, op. cit., p. 47). La conducta del agente de aprovecharse de la inexperiencia sexual del menor, sólo puede ser con dolo, esto es conoce y quiere la conducta (^{Reynoso, 2010, p. 240}), salvo que se encuentre en un error inculpable sobre la edad del menor. En caso de ejercerse la cópula con violencia física o moral, la conducta se califica y el mínimo y el máximo de la pena se aumenta hasta en una mitad (CPF, art. 266).

Si los menores tienen una edad superior a los 12 años, dicha legislación penal considera que han alcanzado la maduración sexual, causa suficiente para determinar que ya pueden comprender por sí mismos los actos de su sexualidad, en otras palabras, que poseen libre discernimiento sobre la conveniencia o no del concúbito carnal. La ley penal les reconoce el libre ejercicio de su sexualidad, es decir, la libertad para actuar sexualmente sin obligación (^{Pavón y Vargas, 2000, p. 187}).

Se desprende de lo anterior que la relación sexual libre y sana de un adulto con el consentimiento de un adolescente mayor de 12 años, no configura ningún delito, a menos que aprovechándose de su inexperiencia y juicio necesario (^{Tesis: 1a. CCXII/2015}), haga uso de engaños con la finalidad de obtener su consentimiento sexual, lo que constituiría el delito de estupro.

V. Violación de los Derechos humanos de los adolescentes a la dignidad y al libre desarrollo de su personalidad

En los códigos sustantivos que establecen en 12 años la edad mínima para el consentimiento sexual, es suficiente el inicio biológico de la sexualidad para determinar que los adolescentes tienen la capacidad para el libre ejercicio de su sexualidad. Diversos especialistas no comparten esta idea, señalan que durante esta fase se alcanza la capacidad biológica de la reproducción, no obstante, la madurez emocional y física no se logra en su totalidad. (^{García-Piña, 2016}, p. 50). Sostienen que a esa edad no puede haber consentimiento sexual libre, toda vez que aún no tienen la facultad psíquica para tomar decisiones responsables sobre su sexualidad (^{Shutt- Aine, 2003, p. 31}). El conocimiento sexual que obtienen es insuficiente y tergiversado, lo que imposibilita comportamientos preventivos, confiables y saludables en sus relaciones sexuales (^{Caricote, 2009, p.415}), con severa afectación en su dignidad y salud sexual.

La sexualidad al ser estimulada alevosa y ventajosamente a una temprana edad, genera sentimientos de culpa, ansiedad e incluso probables trastornos sexuales que dañan la salud mental, física y emocional de los menores, con severas repercusiones en la vida adulta (^{Reformas al CPF. Exposición de motivos, 2010}). Se desprende, por ende, que la edad de 12 años es muy baja para que los niños sean legalmente responsables del libre ejercicio de su sexualidad.

Desde el año 2010 el legislador ya había determinado que el marco penal existente en ese momento, resultaba desigual e insuficiente para garantizar el derecho a la salud sexual de los niños y adolescentes. Expuso que continuaba sin respetar su dignidad e integridad, e iban en aumento los casos de menores de edad abusados sexualmente o violados por adultos. Para brindarles una mayor protección el legislador resolvió llevar a cabo un conjunto de reformas en el CPF, haciendo lo propio las legislaturas de los estados (^{Reformas al CPF. Exposición de motivos, op. cit., 2010}). En particular, el artículo 6o. de este último ordenamiento sufrió una adición para decir que, en caso de delitos cometidos en contra de niñas, niños y adolescentes, siempre se procurará que el interés superior de la infancia prevalezca en toda aplicación de la ley (CPF. ^{Adición por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 19 de agosto de 2010}). Los cambios mencionados no han tenido el resultado deseado, los problemas sobre abusos sexuales cometidos contra menores, lo mismo que las consecuencias perniciosas en su salud sexual, se han intensificado, como expuso en 2015 el gobierno federal en la Estrategia Nacional para la Prevención del Embarazo en Adolescentes. En este instrumento se indica que reviste especial interés por la magnitud del fenómeno, el grupo de edad de mujeres entre 10 y 14 años, y la probabilidad de que, en la mayoría de los casos, la concepción esté vinculada con abuso o violencia sexual (^{Estrategia Nacional para la Prevención del Embarazo en Adolescentes, 2015, p. 29}).

La persistencia de esta problemática en México es motivo de alarma para el Comité de los Derechos del Niño. En las Observaciones hechas a México en junio de 2015 (^{Comité de los Derechos del Niño. CRC/C/MEX/CO/4-5, 2015, párrafos 49, 69 y 70}), manifiesta su preocupación por la alta prevalencia de violencia sexual contra la infancia y en particular contra las niñas, y por el aumento en la tasa de embarazos en adolescentes desde los 12 años de edad, a menudo como resultado de violencia sexual. Expone que en lo relativo no se han cumplido la mayoría de las observaciones y recomendaciones hechas anteriormente (CRC/C/ OPSC/MEX/ CO/1, párrafo 30 (a-e)), en las que insta al Estado mexicano para que revise y haga las adecuaciones necesarias en los códigos penales estatales y el federal. Pide que revise las Observaciones Generales No. 4 (2003) sobre la salud de los adolescentes, y la ^{No. 15 (2013) sobre el derecho del niño} al disfrute del más alto nivel posible de salud, para recomendarle que en su contexto supervise eficazmente la implementación de la Estrategia Nacional para la Prevención del Embarazo Adolescente (^{Comité de los Derechos del Niño. CRC/C/MEX/CO/4- 5, 2015, párrafo 50}).

En las mencionadas Observaciones Generales No. 4 (2003), se recomienda que cuando la edad mínima para el consentimiento sexual sea muy baja, los Estados partes deben legislar para elevar la edad a una que esté de acuerdo con el desarrollo sexual físico, psíquico, y madurez de los niños y adolescentes, sin olvidar los factores ambientales que aumentan los riesgos y su vulnerabilidad (^{Comité de los Derechos del Niño. Observación General Nº 4 (2003), párrafo 9}; ^{Comité de los Derechos del Niño, CRC/C/OPSC/ESP/CO/1, 2007, párrafos 23 y 24}). En el mismo sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha expresado su preocupación porque en México la edad legal del consentimiento sexual para las niñas y los varones es de 12 años, y le recomienda que aumente la edad del consentimiento sexual, a nivel federal y de los Estados (^{Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. E/C.12/MEX/CO/4, 2006, párrafos 21 y 40}).

La CDN prevé en su artículo 34 la obligación de los Estados partes de proteger al niño contra todos los tipos de explotación y abusos sexuales, los cuales aceptan el compromiso de hacer una revisión general y continua de toda su legislación interna para hacerla compatible y armonizarla con sus disposiciones (^{Comité de los Derechos del Niño. Observación General Nº 5 (2003), párrafo 19}). Las recomendaciones hechas al Estado mexicano para elevar la edad legal mínima para el consentimiento sexual, atendiendo al interés superior de la infancia (^{Comité de los Derechos del Niño CRC/C/MEX/CO/4-5, 2015, párrafos 19 y 20}), constituyen una obligación vinculante para garantizar la efectividad del derecho humano de los niños y adolescentes a la salud sexual (^{Comité de los Derechos del Niño. Observación General Nº 3 (2003), párrafo C.11}). El interés superior del niño es entendido como el conjunto de acciones y procesos que buscan garantizarles un desarrollo integral, una vida digna, en las condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible. Asegura a los niños un ambiente indispensable para un sano desenvolvimiento que dignifique su vida. En lo tocante al significado jurídico de este término, se cita la siguiente Tesis Aislada:

Al respecto, debe destacarse que el interés superior del menor es un concepto triple, al ser: (I) un derecho sustantivo; (II) un principio jurídico interpretativo fundamental; y (III) una norma de procedimiento. El derecho del interés superior del menor prescribe que se observe “en todas las decisiones y medidas relacionadas con el niño”, lo que significa que, en “cualquier medida que tenga que ver con uno o varios niños, su interés superior deberá ser una consideración primordial a que se atenderá”, lo cual incluye no sólo las decisiones, sino también todos los actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y demás iniciativas (…) (^{Tesis: 2a. CXLI/2016}).

En atención al principio del interés superior del menor, en el Estado mexicano el legislador debe elevar la edad en el tipo penal de violación equiparada, para establecer una que corresponda a la etapa en que los adolescentes han alcanzado la debida capacidad y responsabilidad en el ejercicio de su sexualidad (^{Pérez, 2005}).

Los tratados internacionales no proponen una edad específica para que los Estados partes establezcan la edad mínima para el consentimiento sexual, pero si rechazan que sea a una edad muy baja, como lo hizo saber a España el Comité de los Derechos del Niño cuando le expresó su preocupación por la edad de 13 años (adolescencia temprana) establecida en su legislación penal para el consentimiento sexual, dado que esa edad vuelve a los niños más vulnerables a la explotación sexual (^{Comité de los Derechos del Niño, CRC/C/OPSC/ESP/CO/1, 2007, párrafos 23 y 24}). En razón de lo anterior le recomendó que considerara la posibilidad de elevar la edad para brindar una mayor protección a los niños. En cumplimiento de esta recomendación España elevó en el Código Penal (^{Código Penal de España. BOE núm. 77 de 31 de marzo de 2015}) la edad a 16 años para homologarla a la legislación penal de Europa, que en su mayoría elige una edad entre 15 o 16 años, excepto el Vaticano donde es de 12 años.

Para determinar a qué edad los adolescentes en México tienen la suficiente capacidad para tener relaciones sexuales consentidas sin que afecte su salud sexual, es necesario abandonar el factor puramente biológico de la sexualidad que aún prevalece en la mayoría de los códigos penales del país, para adoptar un criterio integral que comprenda su sexualidad física y psicosocial (^{Martínez, 2000, p. 11}). Desde esta perspectiva integral, los adolescentes paulatinamente van fortaleciendo sus habilidades cognitivas, ciertas características emocionales y una particular concepción de la moral (lo que está bien y lo que está mal) (^{Protocolo Iberoamericano de actuación judicial para mejorar el acceso a la justicia de personas con discapacidad, migrantes, niñas, niños, adolescentes, comunidades y pueblos indígenas, 2014}).

Conforme evolucionan, los adolescentes adquieren un mayor nivel de autonomía para asumir conductas, funciones y responsabilidades de adultos, lo que progresivamente les permite tomar decisiones libres e informadas sobre el ejercicio de su sexualidad (^{Tesis: 2a. CXXXVIII/2016}). Dicha progresividad es considerada por diversos organismos internacionales, como un principio eficaz para la protección de los derechos humanos sexuales y reproductivos de niños y adolescentes. (Comité sobre Derechos de los Niños. Observación General Nº 4 (2003), párrafo 2; Consenso de Montevideo sobre Población y Desarrollo. Primera Reunión de la Conferencia Regional sobre Población y Desarrollo de América Latina y el Caribe, (2013, párrafos 12 a 15).

En los adolescentes, señala la ^{OMS (2016)}, la salud depende de la adecuada evolución de sus capacidades tanto físicas y cognitivas (pubertad, desarrollo sexual y cerebral), como psicosociales (cognitivo, afectivo, y social). Este proceso ocurre en dos etapas: la adolescencia temprana que abarca de los 10 a los 14 años, y la adolescencia tardía de los 15 a los 19 años. En la primera de ellas los adolescentes requieren de un espacio seguro y de apoyo de adultos responsables en la familia, la escuela y la comunidad, y exentos de la carga que supone realizar funciones propias de adultos. En la segunda etapa adquieren mayor confianza y claridad en su identidad y sus propias opiniones, en tanto la temeridad disminuye en la medida en que evoluciona su habilidad para evaluar riesgos y tomar decisiones conscientes (^{UNICEF, 2011}). Con mayor detalle, ^{Issler (2011, p. 11)} opina que la evolución de los adolescentes se produce en tres etapas: etapa temprana de 10 a 13 años; etapa media de 14 a 16 años; y etapa tardía de 17 a 19 años. De entre ellas es en la etapa media donde virtualmente ha concluido el crecimiento y desarrollo somático de los adolescentes.

VI. Garantía penal del derecho humano de los adolescentes al sano desarrollo psicosexual

En América Latina los adolescentes en su vida social adquieren la gestión de su propia sexualidad en un promedio de 15 a 19 años de edad (^{Shutt-Aine, op. cit., 2003}, p. 31), y en contraste con esta realidad predominan los códigos penales que definen la edad mínima para el consentimiento sexual a los 14 años (adolescencia temprana), como se indica en la gráfica 3.

Gráfica 3 Edad Mínima para el consentimiento sexual en países de América Latina (2018) 

En México ocurre algo semejante, una es la edad en que los adolescentes inician su vida sexual, y otra edad es la que en su gran mayoría establecen los códigos penales de las entidades federativas. El Consejo Nacional de Población señala que en 2015 vivían en México 22.4 millones de personas que tienen entre 10 y 19 años, y calcula que, entre la población de 12 a 19 años, la edad promedio de la primera experiencia sexual es a nivel nacional de 15.5 años (15.3 en hombres y 15.7 en mujeres), con un rango entre entidades federativas de 15.1 a 16.0 años (^{Estrategia Nacional para la Prevención del Embarazo en Adolescentes, México, 2015}). Conforme a las estadísticas anteriores la edad promedio en que los adolescentes en México tienen su primera relación sexual, no es la edad de 12 años en que inicia la maduración sexual, sino a los 15 años una vez que han obtenido la capacidad psicosocial para el ejercicio de su sexualidad.

La edad de 15 años en la que socialmente los adolescentes inician su vida sexual, ha sido incorporada como edad legal mínima para el consentimiento sexual únicamente en seis códigos penales del país y en el CPF, no sin antes haber transitado por otras edades como enseguida se ilustra con este último código.

Al momento de su promulgación en 1931, el CPF en el artículo 266 sancionaba la violación equiparada diciendo que es cuando la cópula se realizará con persona privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquiera otra causa no pudiera resistir. En esta última hipótesis estaba como posibilidad que la persona fuera menor, pero no se especificaba la edad. Para mayor seguridad jurídica de las partes, el día 20 de enero de 1967 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (en adelante DOF) una reforma al artículo 266 del código sustantivo, para señalar expresamente y con carácter general que se equipara a la violación la cópula con persona menor de doce años. De este modo se precisó la calidad del sujeto pasivo para que se actualice este delito. La última reforma al artículo 266 ocurrió por medio del decreto publicado en el DOF el 14 de junio de 2012, para decir en lo relativo que se equipara a la violación y se sancionará de ocho a treinta años de prisión, al que sin violencia realice copula con persona menor de quince años de edad.

Fue necesario que transcurrieran más de ochenta años para que el CPF actualizara la edad mínima para el consentimiento sexual, para elevarla de 12 a 15 años como también lo han hecho otros seis códigos penales del país; mientras otros códigos aún conservan la edad tan baja de 12 años. Estos últimos códigos apartados de la realidad social y jurídica, no tienen la eficacia para garantizar el derecho humano a la salud sexual (^{Palacios, 2008, p.99}) de aquellos adolescentes que se encuentran entre 12 y 15 años. Estos menores por falta de madurez quedan desprotegidos y expuestos a relaciones sexuales libres y consentidas con adultos, con nocivos resultados para el valor superior de su dignidad, un derecho humano absolutamente fundamental para el desarrollo de su persona (^{Carbonell, 2015, pp. 13-14}). La vigencia de esta legislación deja a estos menores en estado de desprotección, representa una especie de violencia infantil tolerada por el Estado dado que violenta su integridad, dignidad y autoestima.

Acorde a lo previsto por el artículo 1o. de la Constitución Federal, el principio de progresividad en la efectividad de los derechos humanos (^{Cilia, 2015, p. 21}), indica que los derechos humanos no son absolutos, el Estado se debe esforzar a una mejora continuada (^{Bolaños, 2015, p. XVII}) de las condiciones de existencia de las personas, en este caso adoptando la norma que sea más favorable o que otorgue mayor protección a los derechos sexuales de los niños y adolescentes. Máxime que el artículo 19 de la ^{Convención sobre los Derechos del Niño}, y el numeral 13, fracciones VII y VIII, y 103, fracciones V y VII, de la ^{Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes}, les reconoce el derecho a ser protegidos en su integridad personal y su dignidad humana contra toda forma de violencia o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual (^{Tesis: 1a. CCXXXVII/2016}). Se debe tener presente que la dignidad de la persona humana junto al libre desarrollo, son principios y derechos fundamentales de los cuales se desprenden todos los demás (^{López, 2016, p. 91}).

La Constitución como sistema de límites y de vínculos para los poderes del Estado, es un fin programático que el Estado debe cumplir al momento de garantizar los derechos fundamentales de las personas. En este sentido, el interés superior de la infancia reconocido en la Constitución y en los tratados internacionales, es un fin programático que exige garantizar el derecho fundamental a la salud sexual de los niños y adolescentes en correspondencia con su edad. Para este fin resulta indispensable la estipulación expresa de esta garantía en las normas del derecho penal positivo.

El deber de garantía está dirigida al Estado, con la obligación positiva de organizar aquellas estructuras del poder público que resulten necesarias para proteger el derecho fundamental a la salud sexual de los niños y adolescentes y su plena realización (^{Tesis: XXVII.3o. J/14}). Una de las primeras medidas a tomar es de tipo legislativo, lo cual implica adecuar el ordenamiento interno con el fin de eliminar cualquier norma que resulte contraria a las disposiciones de los instrumentos jurídicos internacionales, o que pueda suponer un obstáculo para su completa realización (^{Carbonell, 2014, p. 77}).

Con base en el artículo 4o. constitucional, las entidades federativas tendrían la obligación de legislar para reformar el delito de violación equiparada, para que de manera homogénea y de conformidad con el CPF y con la normatividad y estándares internacionales, el bien jurídico del normal desarrollo psicosexual sea reconocido y protegido por el Estado (^{Malo, 2005, p. 280}) como mínimo hasta los 15 años de edad (adolescencia tardía). A partir de esta edad se establecería legalmente que los adolescentes tienen el grado de madurez física y psicosocial, para entender y ejercer de manera informada y responsable su libertad sexual (^{Tesis: 2a. CXXXVII/2016}).

Por ser un bien jurídico indisponible, los órganos de procuración y administración de justicia de oficio tendrían la obligación de prevenir, investigar y sancionar las conductas de los adultos que ponen en peligro la salud sexual de los niños y adolescentes hasta ese rango de edad. El impacto nacional de esta reforma para el interés superior de la infancia y el que tengan una vida libre de violencia, contribuiría de forma importante a resolver el problema de salud sexual y de derechos humanos reconocido por el Estado mexicano, en la Estrategia Nacional para la Prevención del Embarazo en Adolescentes.

VII. Conclusiones

El 76% de los códigos penales de las entidades federativas del país, establecen la edad legal mínima para el consentimiento sexual entre 12 y 14 años, precisamente en la etapa de la adolescencia en que son más vulnerables a sufrir violencia y abusos sexuales, lo que contribuye a incrementar los problemas de salud sexual. De mayor repercusión es que el 27% de códigos del país, desde el año de 1931 en que fue promulgado el CPF, han mantenido inalterada la edad de 12 años a pesar de la evolución que han tenido la sociedad, la cultura, el Estado, la democracia, y los derechos humanos de los niños. El CPF y otros seis códigos en el país, se han reformado para elevar la edad a 15 años, y únicamente uno ha establecido la edad de 16 años.

Por el severo daño que causa a su integridad psicosexual, mantener la edad legal mínima de consentimiento sexual en 12 años, es una de las violaciones más graves al derecho humano de los adolescentes a la salud sexual. Organismos internacionales han hecho la observación a los Estados partes, y la recomendación directa a México, para que eleven dicha edad a una que garantice mayor protección al derecho humano de los adolescentes a la salud sexual. El gobierno federal ha reconocido que uno de los problemas principales de salud pública, es de salud sexual y reproductiva entre los adolescentes. Para erradicar esta problemática, ha creado la Estrategia Nacional para la Prevención del Embarazo en Adolescentes. Sin embargo, en esta Estrategia y en las políticas públicas relacionadas, omite abordar como una de las causas que podría contribuir a su solución, cumplir con la recomendación hecha por los organismos internacionales de elevar la edad legal mínima para el consentimiento sexual.

El análisis de los factores de salud sexual, condiciones sociales, y el derecho humano a la salud sexual, indican que los adolescentes en México obtienen la madurez física y psíquica para ejercer la libertad sexual sin daño para su salud, en promedio a los 15 años de edad. La legislación penal de las entidades federativas cumpliría con su función garantista al establecer esta edad en el delito de violación equiparada, lo que tendría un fuerte impacto en la solución del problema de salud sexual que aborda la Estrategia Nacional para la Prevención del Embarazo en Adolescentes.