I. El proceso civil como juego único

La investigación se centra en la característica del litigio como juego generalmente no repetitivo, esto es, como juego único; y para ello, es importante aclarar el concepto de juego procesal. Primero, definiremos el proceso corresponde a una actividad encaminada a un fin, en el que intervienen distintos sujetos. Se trata de un contexto de relación procesal ( ^{Marinoni, Pérez y Núñez, 2010, pp. 359- 364} ), donde cada parte tiene un rol y busca alcanzar una decisión, ya sea porque ejerce una función (juez), o bien, porque en el proceso se afectan sus intereses (partes). La idea del proceso como un juego ha sido cuestionada desde el Derecho procesal, negando que se pueda hablar de juego procesal o de alguna metáfora similar:

El proceso judicial, de hecho, no es asimilable a un juego. Entre las muchas razones por las que un proceso no puede considerarse un juego, la más importante de ellas es que los procesos no terminan como los juegos, las apuestas o las competiciones, ni siquiera como terminan los procesos electorales u otros tipos de pure procedural justice. Un juego contiene en sí mismo (es decir: en sus reglas de procedimiento), el mecanismo que predetermina su resultado: la fijación de límites de tiempo, las formas en que se asignan los puntajes, las maneras como se formulan y asignan los votos, el orden de llegada, el jaque mate, etc. En todos estos casos no se necesita de nada más que determina de quién es la victoria o la derrota […] El proceso en cambio, no tiene en sí mismo –es decir, en las reglas de procedimiento- mecanismo alguno que predetermine su resultado aunque, obviamente, el desarrollo concreto y específico de todo proceso condiciona de varias maneras el contenido de la decisión final ( ^{Taruffo, 2007, pp. 27-28} ).

Una conceptualización como ésta es equivocada, porque se compara el juego procesal con un juego cualquiera como el ajedrez, donde, por ejemplo, dadas ciertas situaciones y movimientos, se produce algo denominado jaque mate. En cambio, cuando se quiere decir que el proceso es un juego se pretende resaltar exclusivamente el carácter dirimente de las decisiones jurisdiccionales. Éstas se diferencian de las decisiones inmanentes, a las que se refiere la crítica mencionada, las cuales no alteran la estructura y las reglas del juego porque simplemente las aplican (por ejemplo, las reglas que determinan el efecto de jaque mate, cuando se producen determinados movimientos en el ajedrez). En oposición, las decisiones dirimentes son aquellas que reflejan la idea del Derecho como una actividad dinámica que se encuentra en creación constante, una de cuyas fuentes es precisamente el ejercicio jurisdiccional donde se crean normas jurídicas particulares (Sierraalta, 2010, pp. 379-380).

Entonces, si delimitamos el proceso en términos de creación de decisiones dirimentes no hay obstáculo alguno para considerarlo como un juego de aquellos que crean tales decisiones. Ello, con todo, deja a salvo lo obvio, referido a que el proceso es una convención reglada cuyas normas son conocidas ex ante por quienes allí participan (las partes y el juez). De esta forma, la concatenación de actos que configuran el proceso van encaminadas a una convención acabada de carácter heterónoma (sentencia).

Ahora bien, la oportunidad única comprende las instancias que existen dentro del juicio (primera y segunda instancia), esto es, distintos estados de conocimiento de los hechos y del Derecho por parte de diversos tribunales. De esta forma, la idea de oportunidad única o no repetitiva, se traduce en la idea de que, generalmente, en cada una de esas instancias las posibilidades de decidir se reducen a una única oportunidad. Ello bajo la suposición de que los jueces en cada instancia son distintos a los que conocieron el asunto en instancias anteriores¹ .

Así, la decisión adoptada en el juicio como un todo, al producir efectos de cosa juzgada sustancial determina que el juez resolverá ese asunto particular (aquel en el que concurren las identidades que señale la ley² ) una sola vez. La decisión una vez firme y ejecutoriada³ , adquiere el carácter de inmutable tanto dentro como para cualquier proceso posterior, y el asunto no podrá volver a plantearse. Existen una serie de instrumentos procesales tendentes a resguardar que ese efecto de cosa juzgada se preserve⁴ . En esas consideraciones se basa la caracterización del proceso como un juego único y no repetido. La cosa juzgada sustancial le otorga ese carácter.

Junto con la cosa juzgada sustancial concurre la cosa juzgada formal. Según Eduardo Couture, la cosa juzgada formal corresponde al efecto de las resoluciones que «Se cumplen y son obligatorias tan sólo en relación al proceso en que se han dictado […]» ( ^{Couture, 2004, p. 339} ).

La cosa juzgada formal corresponde a la cualidad de los efectos de una sentencia consistentes en su impugnabilidad dentro del proceso al haber operado la preclusión de los medios recursivos que pudieron interponerse en su contra. La cosa juzgada formal dice relación con la obligatoriedad que van adquiriendo determinadas resoluciones a lo largo del juicio⁵ . Así, la cosa juzgada formal corresponde a un antecedente de la cosa juzgada sustancial. Al proceso entendido como una concatenación de actos hacia un fin determinado, le interesa ir cerrando las cuestiones accesorias que se van suscitando durante su tramitación, de la misma forma que le interesa que la cuestión principal no sea discutida nuevamente. En ambos casos se encuentra presente la idea del juego único.

La característica fundamental del proceso como juego no repetitivo es dar cuenta del hecho que el juez al momento de adoptar una decisión judicial posee una única oportunidad para resolver (asociado a cada instancia de decisión). Esa única oportunidad de decisión es una restricción institucional que impone el proceso al nivel de conocimiento que el juez tendrá de los hechos del asunto⁶ .

Además, concurre otra restricción asociada a esa única oportunidad para poder decidir. La misma refiere el hecho que el juez no se encuentra facultado para decidir non liquet, declarando un asunto sin solución. La alternativa opuesta al not liquet, es el deber de inexcusabilidad que implica la necesidad ineludible del juez de resolver el asunto que conozca utilizando el sistema de fuentes ( ^{Martínez, 2012, pp. 113-118} ). El principio de inexcusabilidad, el cual se contempla en el sistema español en el artículo 1.7 del Código Civil⁷ , ha sido considerado parte integrante de las reglas básicas que deben utilizar los jueces para generar certeza jurídica⁸ .

Adicionalmente, el juez debe resolver porque ejerce una función pública judicial que impone la necesidad de decidir con efecto de cosa juzgada, a fin de otorgar seguridad jurídica y estabilidad a las normas jurídicas ( ^{Kremer, 2010, pp. 189-191} ). Así, Alexy señala que «La coerción es necesaria si el derecho pretende ser una práctica social que satisface sus propósitos formales básicos definidos por los valores de la certeza jurídica y la eficacia» ( ^{Alexy, 2008, pp. 90} ).

Lo anterior, entre otras herramientas, se cumple por medio de las decisiones judiciales que pueden acceder a las pretensiones que se hacen valer en un proceso civil. Esto es, condenando a una determinada prestación de dar, hacer o no hacer; declarando ciertos derechos, o bien, constituyendo nuevas situaciones jurídicas.⁹

Las características anteriores asociadas al ejercicio jurisdiccional (fundamentalmente la idea del proceso como un juego no repetitivo), han conducido a que se sostenga la imposibilidad de aplicar criterios de eficiencia como factores de decisión judicial. Se ha indicado que el proceso civil no entregaría los espacios de decisión suficientes para que tales criterios puedan ser aplicados por un juez, más aún si el proceso le entrega información incompleta ( ^{Kornhauser, 1980, p. 606} ). Por lo mismo quisiera explorar consideraciones que favorecen la posibilidad del ejercicio jurisdiccional como una actividad que tienda a la seguridad jurídica a pesar que ello surja de un cúmulo imperfecto de información.

Para ello daremos una razón para reducir los efectos negativos de los comportamientos estratégicos de las partes que subyacen dentro del juego procesal (a esta razón la denominaremos «juego único procesal como vía de reducción de divergencia entre las partes»). Esa razón conduce a que al momento de la decisión, el juez posea la información suficiente para resolver asuntos que surjan en sub-conjuntos normativos donde opera la eficiencia.¹⁰

II. El juicio único procesal como vía para reducir divergencias entre las partes

Al analizar esta razón expondremos los motivos por el cual el proceso judicial es una solución a juegos estratégicos que pueden afectar a las partes y que de acuerdo a la teoría económica conducen a soluciones indeseadas. El proceso como juego único respaldado por el ejercicio coercitivo e imperativo en la imposición de juicios de valor, soluciona algunos inconvenientes generados por conductas estratégicas de las partes. El carácter de juego único procesal es una vía de solución imperativa en aquellos juegos estratégicos que impiden soluciones (y por tanto, el proceso ayuda reducir las divergencias entre las partes), debido a que dificultan la formación de creencias racionales respecto del otro jugador.

Las partes al saber que tienen un solo juego para acreditar sus pretensiones o defensas, tienen la carga de que sus alegaciones de pretensión o defensas sean expresadas sinceramente, a lo menos, en un último momento. Lo anterior, porque luego de ese momento precluirá la posibilidad de hacer valer tales alegaciones o defensas¹¹ . Ello permite que las partes se formen creencias racionales acerca de las preferencias e informaciones que posee la otra parte. El proceso conduce a que el nivel probatorio que las partes deben realizar para acreditar sus pretensiones y defensas se consiga debido a que los incentivos están puestos en beneficio de sus propias expectativas de ganancia y pérdidas, debiendo cada una de ellas interiorizar los costos que supone su deseo de ganar. Asimismo, el proceso también conduce a que las partes planteen hasta cierto momento las alegaciones que reflejan sus preferencias e información en el juicio, ya que de nada les sirve guardarse esas alegaciones y pruebas una vez que hayan vencido los plazos para hacerlo.

El juez al operar como un dictador en el juego, esto es, como alguien que lo soluciona por una decisión imperativa, tomará su determinación sobre algunas de las atribuciones de ganadores-perdedores que hayan planteado las partes en el juicio¹² . Al respecto, supongamos que cada parte ha sustentado una alternativa de solución (alternativa A para el demandante, y alternativa B para el demandado) y que el juez no puede indagar otras posibles soluciones¹³ . En tal caso, lo que plantea la razón del juego único procesal como vía de reducción de divergencias entre las partes, es que ambas alternativas (A y B) serán completas, desde el momento en que el proceso impida alterar su formulación. Entendemos que una alternativa es completa, cuando incluye la argumentación de todos los factores relevantes para obtener un resultado jurisdiccional favorable a la posición de la parte respectiva. La fuente donde las partes encuentran los factores relevantes a ser argumentados, normalmente se ubica en una norma sustancial¹⁴ . Por su parte, entendemos que el proceso impide la alteración de la formulación de esas alternativas, cuando establece un regla que impide que la argumentación de esos factores sea modificada a partir de cierto momento. La fuente de la regla que impide modificar los factores relevantes de la argumentación, normalmente se ubica en una norma adjetiva¹⁵ .

De esta forma, en la medida que el proceso como juego único conduce a la formación de alternativas completas, no susceptibles de modificación desde cierto momento, entonces, se obtendrán creencias racionales entre las partes sobre las preferencias e información que sustentan tales alternativas.

Así, el proceso como juego único favorece que las alternativas queden establecidas tempranamente en el proceso. Y si bien, esas alternativas suponen intereses opuestos en un juego no colaborativo, existen los incentivos para la formulación adecuada de las alternativas que sustentan tales intereses (en la expectativa que la formulación completa de las alternativas solo favorecerá y beneficiará a la parte que la sostiene). De esta forma, desde cierto momento en el proceso, las partes pueden actuar sobre la base de un conocimiento completo respecto de las preferencias, creencias e información que conforman las alternativas de la contraria. Por esta razón el proceso ofrece a las partes que tienen intereses contrapuestos (y en la medida que tales intereses sean relevantes para el Derecho), una solución a posiciones estratégicas que pueden surgir en un escenario alternativo¹⁶ , por ejemplo, el de una negociación. En tal escenario no existen reglas para la conformación de alternativas completas y definitivas, lo que dificulta que las partes alcancen acuerdos mutuamente beneficiosos. Para clarificar tales ideas, recurriremos a un ejemplo de un juego cooperativo finito sin reglas y a un juego procesal único con reglas.

II.1 Juego cooperativo finito sin reglas (cooperar o apropiar)

En primer lugar, mencionaremos un juego sin proceso, en donde las partes pueden cooperar en un número finitos de movimientos, sin que exista regulación legal que las rija. Las partes serán X e Y, y el juego supone que X invierte $ 1 en un proceso colaborativo con Y, quien de cooperar puede cuadriplicar la inversión inicial de X ($ 1) a ($2 + $2 = 4), o bien, puede apropiarse de ese monto, en cuyo caso no existirá más colaboración entre las partes y solamente X, sufrirá la pérdida del valor inicialmente invertido. Una vez que Y colabora, le corresponde colaborar a X, quien tiene las mismas opciones de Y, y en caso que X decida co- operar, entonces, Y tendrá una última opción de apropiación o colaboración. Lo anterior, se representa como juego 1 , en donde las estrategias pueden ser apropiar o colaborar (C). A esas estrategias se debe sumar la estrategia de X de no co- laborar o no invertir (-C). El primer número representa la recompensa que recibe X, y el segundo número representa la recompensa que recibe Y:

Juego 1. Cooperar o Apropiar  

Podemos apreciar que el juego posee los siguientes movimientos:

• Comienza con la deliberación de X de colaborar (C) o no colaborar o invertir (-C) la suma de $ 1 con Y:

  • Si X decide no colaborar, las recompensas para ambos jugadores serán (0,0) ya que no habrá juego, o

  • Si X decide invertir o colaborar (C), el juego continúa en el movimiento siguiente.

• Luego Y tiene las alternativas de:

  • Apropiarse de la inversión de X (A), en cuyo caso las recompensas serán (-1,1), debido a que solamente Y, recibe una ganancia de $ 1. En cambio, X, tiene una pérdida igual a su inversión inicial ($ -1), o

  • Cooperar con X (C), y cuadruplicar el monto de la inversión inicial, generando para cada uno recompensas de (2,2), que significan que tanto X como Y obtienen $ 2. En este caso, el juego continúa, en el movimiento siguiente.

• Posteriormente, le corresponde el turno a X, que debe elegir si apropiarse (A) de la ganancia producida por la cooperación de Y (2,-2), o bien, cuadruplicar la ganancia producida, en cuyo caso ambos obtienen (8,8). Lo mismo sucede con Y, que debe elegir si apropiarse (A) de la ganancia producida por la cooperación de X (-8, 8), o bien, cuadruplicar la ganancia producida, en cuyo caso ambos obtienen (16, 16). El juego termina en los nodos terminales que se reflejan con las recompensas en negritas.

La pregunta que surge en este caso es si habrá o no habrá cooperación. Ello depende de si las partes son capaces de formarse una creencia precisa respecto de lo que hará el otro jugador. Lo anterior, depende de la información que tengan sobre la situación y las preferencias del otro ( ^{Elster, 1997, p.54} ). De esta forma, si tanto X como Y, no tienen información acerca de la honorabilidad del otro jugador, entonces, puede ser perfectamente racional que no exista juego. La falta de claridad respecto de que el otro jugador es honorable, genera el riesgo de apropiación. Y si esa posibilidad se conoce desde un inicio, entonces por regresión, X decidirá no invertir, o Y no cooperará, en términos tales, que también por regresión, X decidirá no invertir al comienzo del juego. Ello ocurrirá porque la solución de juegos dinámicos como el señalado, donde la decisión de uno de los jugadores supone el conocimiento de la decisión previa del otro, es la «Inducción hacia Atrás» ( ^{Binmore, 2011, pp. 79-82} ): si X prevé que, Y no cooperará, por no estar seguro que es un ser honorable, entonces, por inducción él no invertirá al inicio del juego.

La posibilidad del comportamiento estratégico de las partes, en el ejemplo de un juego cooperativo finito sin reglas, impide que el juego exista. Ello a pesar que el juego sea socialmente deseable, ya que se mejorará la riqueza social 32 veces, desde $ 1, hasta $ 32 (16+16 = 32). La razón la debemos encontrar en que un juego sin reglas no posee los instrumentos necesarios para generar creencias precisas respecto de las preferencias del otro. En otras palabras, no existen herramientas para eliminar la posibilidad de comportamientos estratégicos; por tanto, es difícil que se eliminen divergencias.

II.2 Juego procesal único con reglas (juego de reivindicación)

La cuestión que emerge es ¿Qué sucede con el juego procesal único? Para responder esa pregunta, examinaremos un juego procesal con reglas, que por esencia es no cooperativo. Sin embargo, en tal juego se permite alcanzar una mejora en la formación de las creencias de los sujetos respecto de las preferencias y creencias de su contraparte. El proceso judicial, por tanto, es un contexto de decisión social que trae consigo la generación de alternativas completas y definitivas, implicando ello una mejora para enfrentar comportamientos estratégicos.

Supongamos que en un sistema jurídico cualquiera un potencial demandante X, dice ser dueño de un inmueble que está poseyendo Y. La situación es compleja debido a que Y, también dice ser dueño del inmueble. Supongamos que de acuerdo a una legislación hipotética, ganará el proceso la parte que posee actualmente el bien siempre que alegue la prescripción adquisitiva correspondiente. Supongamos que el único plazo de prescripción de bienes inmuebles es de 10 años de posesión ininterrumpida (Y posee el bien durante un plazo de 12 años). De esta forma tal parte se encuentra en condiciones de poder alegar la prescripción adquisitiva del inmueble. Finalmente, supongamos que para poder hacer valer esa prescripción, Y, debe alegarla expresamente al momento de contestar la demanda. En este caso, el juego se debería desarrolla de la siguiente forma:

Juego 2. El caso de la reivindicación  

En el juego anterior, las retribuciones de cada jugador se muestran entre paréntesis, correspondiendo el primer número a la recompensa para X y el segundo número a la recompensa para Y. Las estrategias para X son demandar o no demandar. Solamente para el caso que demande, se abren las estrategias del demandado, las que son: no alegar prescripción (NP), o bien, alegar prescripción (AP). El juego finaliza en los nodos terminales que se reflejan con las recompensas en negritas.

• El juego comienza cuando X ejerce su acción contra Y. Para el caso que X no demande, entonces, las recompensas son (-1,1) que reflejan el estado actual en que se encuentran los sujetos, esto es, con X sin tener la posesión de la cosa (-1), e Y manteniéndola (1).

• Una vez que el demandante ejerce su acción, Y tendrá dos opciones.

  • La primera es no alegar la prescripción adquisitiva en la contestación de la demanda (NP), en cuyo caso las recompensas serán (4,-4). Esas recompensan reflejan que X ganará el juicio si logra acreditar que es dueño, obteniendo (4), que representa el valor que X, asocia al tener claridad que Y, no alegó la prescripción que suponía podía alegar para discutirle su pretensión. Por su parte, Y, obtendrá (- 4), que representa el costo que para él supone perder el juicio.

  • La segunda opción es alegar la prescripción adquisitiva en la contestación de la demanda (AP). En este caso, las recompensas serán (-2, 3), que representan el valor del costo que soporta el demandante X (-2) por haber iniciado y perder el juicio; así como, el valor que obtiene el demandado Y (3) por haber ganado, y obtener una sentencia que refuerce su posesión sobre la cosa.

Este ejemplo nos indica que la concurrencia de las reglas sustanciales (que regulan la reivindicación y la prescripción adquisitiva) con reglas procesales (que regula el momento en que deben formularse las alegaciones de pretensión o defensas de las partes) en el marco de un juicio único conducen a que las partes vayan manifestando sus alternativas de pretensiones y defensas de manera clara. En el ejemplo, las expectativas de ganancias y pérdidas de las partes dependían de si el demandado Y, alegaba la prescripción adquisitiva en un momento determinado (contestación de la demanda). De la existencia o no de esa alegación dependían los costos que las partes debían asumir en el juicio, derivados de una mayor litigación (en el caso que existiera tal alegación) o de una menor litigación (en caso que no existiera esa alegación). Ello nos permite concluir que el proceso permite la formación de creencias precisas respecto de lo que harán sus contrapartes, incluso, cuando no se encuentran cooperando, como ocurre en el contexto de un litigio. Así, se produce el efecto de reducir los comportamientos estratégicos, o por lo menos, poner un momento final en que esos comportamientos estratégicos pueden develarse.

III. Conclusiones

En este artículo se desarrolla una característica del proceso civil que coadyuva al juez para que pueda resolver en base a consideraciones de eficiencia. Esa característica resulta de elementos básicos del proceso civil, examina desde la perspectiva del análisis económico del derecho. La misma se refiere a la potencialidad de las normas procesales en reducir los efectos negativos de los comportamientos estratégicos de las partes de un proceso civil. Con ayuda de la normativa procesal civil española, realzamos el efecto positivo que poseen las reglas de preclusión a favor de las posibilidades de alcanzar comportamientos colaborativos dentro del proceso. Tales comportamientos reducen los costos de litigación, y son promovidos (con ciertas limitaciones), por reglas procesales.