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I. Introducción
El presente artículo aborda el acceso a la justicia concebido como un derecho humano. Se sostiene que este derecho fundamental en la actualidad forma parte del ius cogens actual. La teoría que defiende la existencia de ciertos derechos de carácter imperativo en el derecho internacional todavía se encuentra en construcción, aunque su origen pueda remontarse al derecho romano. La idea del ius cogens puede constituir una herramienta muy útil para la consagración de la existencia de una jerarquía normativa en el ámbito internacional, tradicionalmente considerado como un conjunto de relaciones meramente horizontales entre los Estados. Una vez que una norma o principio adquiere el carácter de ius cogens, vincula a toda la comunidad internacional, obligando a los Estados a adecuar sus legislaciones y prácticas jurídicas.
Por otro lado, es innegable la relación entre el acceso a la justicia con la protección práctica de los derechos humanos, ya que de este acceso a la justicia depende la vigencia real de estos derechos esenciales. La jurisprudencia de los tribunales nacionales e internacionales durante los últimos años si bien ha ido robusteciendo el contenido del derecho de acceso a la justicia no se ha pronunciado todavía de manera contundente al respecto.
Esperamos que este breve artículo pueda aportar —al menos— un granito de arena en la importante misión de la doctrina de promover al desarrollo teórico y práctico en favor de una mayor protección de los derechos fundamentales.
II. El significado de la expresión «acceso a la justicia»
La expresión «acceso a la justicia» se compone de dos partes: la que hace referencia a la voz acceso y la que se refiere al vocablo justicia. La Real Academia Española de la lengua (RAE)1 señala que en sus primeras tres acepciones la voz acceso (del latín accessus) significa: «1. acción de llegar o acercarse; 2. entrada o paso; 3. entrada al trato o comunicación con alguien».
Por su parte, en cuanto al vocablo justicia (del latín iustitia) nadie discute que tiene una multiplicidad de significados. Entre las acepciones que nos interesan la RAE menciona que justicia significa: «1. principio moral que lleva a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece; 2. derecho, razón, equidad; 3. conjunto de todas las virtudes por el que es bueno quien las tiene; 4. aquello que debe hacerse según derecho o razón; 5. pena o castigo público; 6. Poder judicial».
Las primeras acepciones que nos acerca esta definición son las clásicas del derecho romano atribuidas a Ulpiano, y se encuentran recogidas en las Institutas y en el Digesto, y textualmente dicen: «la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo SUYo»2 , «vivir honestamente, no dañar a otros y dar a cada uno lo SUYo»3 y «ius se deriva de iustitia, que significa el arte de lo bueno y lo equitativo»4 .
La tercera acepción concibe a la justicia como virtud. aristóteles, que se dedica al tópico de la justicia en el libro V de su Ética a Nicómaco5 ( Aristóteles: 1970, pag. 77 - 80 ), la define como «la disposición en virtud de la cual los hombres practican lo que es justo, obran justamente y quieren lo justo»6 ( Aristóteles: 1970, pag. 1129a ), Para él, la justicia es la práctica de la virtud perfecta, y considera que es perfecta porque el que la posee puede usar de esta virtud para con otro, y no solo en si mismo. Esta clase de justicia no es para él una parte de la virtud, sino la virtud entera; y por otro lado, la injusticia —su contraria— no es parte del vicio, sino el vicio total7 ( Aristóteles: 1970, pag. 1129b y 1130a ).
ARISTÓTELES también explica que junto con la justicia virtud total existe lo que puede denominarse justicia parcial. Esta justicia parcial, explica, está formada por la justicia distributiva y la justicia conmutativa (o correctiva). La justicia distributiva es aquella que es conforme a la proporción, es decir, distinguiendo entre distintos; y la justicia conmutativa, la que tiene que ver con la igualdad de trato, siendo los jueces los encargados de castigar a quien se ha aprovechado en el conflicto en perjuicio de la víctima8 ( Aristóteles: 1970, pag. 1131a y 1132a ). Esta última, se estaría refiriendo a la justicia como pena o castigo público.
En cuanto a la aplicación de la justicia, aristóteles cree que ir al juez es ir a la justicia, como su encarnación, como término medio, y por ese motivo sostiene que en algunas partes a los jueces se los llama mediadores, en el sentido de que se alcanzará la justicia si por medio de ellos se llega a lo intermedio. Para el Estagirita el encargado de restablecer la igualdad es, por lo tanto, el juez, «como si de una línea cortada en partes desiguales, quitara a la mayor el trozo en que excede a la mitad y lo añadiera al segmento menor»9 ( Aristóteles: 1970, pag. 1132a ). De estas enseñanzas de aristóteles resulta que la justicia puede entenderse como una virtud parcial (justicia distributiva y conmutativa), y también como la virtud total.
La cuarta acepción de la RAE se refiere a la justicia como valor jurídico. Francisco pUy y Milagros OTERO PARGA —profesores de Filosofía del Derecho en la Universidad de Santiago de Compostela— definen al valor jurídico justicia como:
«la realidad espiritual, que deviene accidente material en la persona que interviene en un acontecimiento de conflicto sobre bienes, sin salirse de la trayectoria que conduce a la plenitud de su existencia individual» 10 ( Otero: 2012, pag. 227 ).
En opinión de estos destacados catedráticos hay algunos valores que son especialmente relevantes en toda experiencia jurídica a los que califican de valores jurídicos cardinales, que constituyen el eje del plexo circular de los valores presentes en todos los fenómenos de la experiencia jurídica. Entre estos valores, consideran que la justicia es el valor supremo y primero en jerarquía. En otro grupo de valores de carácter superior sitúan a la libertad, la igualdad y el pluralismo. Finalmente, y como valores principales, mencionan a la dignidad, la legalidad y la paz11 ( Otero: 2012 pag. 209 y 210 ).
Veamos ahora la última acepción, que es la que se refiere al Poder Judicial, a la justicia institución. En este sentido, la voz justicia significa el conjunto de órganos personales e instrumentos materiales mediante los cuales se cumple la función social de decir y ejecutar los derechos controvertidos12 ( Otero: 2012, pag. 225 y 226 ).
De lo mencionado hasta aquí resulta que la expresión acceso a la justicia quiere decir entonces: el acercamiento, entrada o comunicación con la justicia, esta última con sus diferentes significados (como institución, como virtud total y parcial, como derecho, como principio y como valor jurídico).
2.1 Origen del derecho de acceso a la justicia
Los autores coinciden en situar el origen del derecho de acceso a la justicia (en el sentido de acceso a la jurisdicción) durante la época posterior a las revoluciones norteamericana (1776) y francesa (1789). Se encargan, sin embargo, de aclarar que este derecho era una cuestión puramente formal, ya que el Estado no tenía todavía como cometido —ni estaba entre sus deberes— que todas las personas pudieran valerse del derecho y de sus instituciones. Recién con el reconocimiento pleno de los derechos de las personas se consolidó la idea de que ese acceso a la jurisdicción debía ser real y no sólo teórico, siendo obligación del Estado — que posee el monopolio de la fuerza— solucionar los conflictos que se susciten entre las personas de acuerdo con sus respectivos ordenamientos jurídicos13 ( Marabotto: 2013, pag. 292 y 293 ).
El derecho de igualdad ante la ley surgido en las revoluciones de fines del siglo XVIII se hizo efectivo, por lo tanto, con el reconocimiento de los derechos sociales, esto es, aquellos que requieren un actuar positivo del Estado14 ( BOBBIO; 1991, pag. 18 y 19 ).
2.2. El sentido actual de la expresión y su consagración en los instrumentos de DDHH
En la actualidad el derecho de acceso a la justicia tiene un sentido mucho más amplio que el de mero acceso a la jurisdicción, esto refuerza la idea de que la voz justicia debe entenderse en un sentido amplio que incluya todos los aspectos del término. Por lo tanto, este acceso, paso o comunicación debe garantizarse no sólo a la justicia institución (Poder Judicial), sino también a la justicia concebida como principio, virtud, derecho y como valor jurídico.
Se convierte, por lo tanto, en una obligación de los Estados garantizar que todos los ciudadanos, sin importar su nacionalidad, raza, sexo, ideología, religión, o nivel económico, puedan acceder a las instancias judiciales para defender o reclamar sus derechos, y que ese acceso se desenvuelva en un proceso justo en el sentido más amplio de esta palabra: sin costes y costas prohibitivos, sin demoras, con un juez imparcial, con las garantías del debido proceso, y que concluya con una aplicación razonada y equitativa del derecho. Es éste el sentido que, en nuestra opinión, ha alcanzado en la actualidad este derecho.
En el ámbito internacional el derecho humano de acceso a la justicia se encuentra recogido principalmente en los arts. 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre (DUDH)15 de 1948; y en los arts. 2 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)16 , que entró en vigor en marzo de 1976.
En el sistema interamericano de DDHH el derecho de acceso a la justicia está consagrado principalmente en los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) también denominada Pacto de San José de Costa Rica, que entró en vigor en julio de 197817 . Por su parte, en el ámbito europeo, el derecho de acceso a la justicia se encuentra consagrado en el denominado Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) de 1950, que en su art. 6 habla de las garantías del debido proceso y en el art. 13 que se refiere al derecho a un recurso efectivo 18. Por último, y también en el ámbito comunitario europeo, debemos mencionar el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) de 2007 19.
De todos estos artículos resulta sin lugar a dudas que el derecho de acceso a la justicia está consagrado de manera positiva como un derecho humano.
III. Apunte sobre los derechos imperativos (ius cogens)
Como ya lo hemos señalado, sostenemos que el derecho de acceso a la justicia —además de ser un derecho humano— ha adquirido en la actualidad carácter de ius cogens. Pero, ¿qué es el ius cogens? ¿qué son los derechos imperativos? A continuación realizamos un breve apunte sobre su significado.
La expresión latina ius cogens ya aparece en varios pasajes del Digesto justinianeo20 . Sin embargo, no habría tenido entonces el sentido que se le atribuye en la actualidad, como resulta de las traducciones de D´ORS y GARCÍA DEL CORRAL21 . A pesar de ello, tal y como lo mencionan varios autores22 , la idea del ius cogens habría estado igualmente presente en la concepción romana del ius publicum, al establecerse que los acuerdos entre los particulares no podían alterar o derogar el derecho público23 .
En segundo lugar, debemos mencionar que la figura del ius cogens está íntimamente relacionada con el nacimiento y desarrollo del derecho internacional. La aparición de las primeras nociones sobre el derecho internacional —como lo entendemos hoy— surgieron durante el siglo de oro español, fundamentalmente por obra de los destacados miembros de la denominada Escuela de Salamanca, y en especial gracias al genio de Francisco de Vitoria, que fue el pr imer o en concebir al derecho de gentes como un derecho del totus orbis24 (Vitoria: 1967, pag. 80). Años más tarde, Hugo grocio —otro destacado precursor del derecho internacional— publicó de forma anónima su conocidísima obra Mare Liberum25 ( Grocio: 1956, pag. 12 y 13 ) en la que puso sobre la mesa la discusión sobre la posibilidad de la apropiación del mar. A partir de entonces, destacados juristas de todas las latitudes comenzaron a hablar de la libertad de los mares, que junto con la prohibición de la piratería y la prohibición de la esclavitud, habrían sido los primeros ejemplos de normas internacionales de carácter imperativo26 ( BAPTISTA: 1997, pag. 255 - 265 ). Podemos señalar que desde esa época hasta nuestros días se han ido incorporando a esta lista de principios y normas imperativas, otras prohibiciones y obligaciones (la prohibición de la trata de personas, la prohibición de la tortura, los principios del derecho humanitario, etc.).
Otro importante antecedente de la existencia de normas imperativas es de mediados de siglo XVIII con la conocida clasificación del derecho en necesario y voluntario defendida por Christian WOLFF27 ( Wolff: 1934, pag. 10 y 11 ) y Emmer de VATTEL28 ( VATTEL: 1916, pag. 3 - 5 ), y años más tar de, por el jur ista suizo Johann BLUNTSCHLI29 ( Bluntschli: 1881, pag. 62 ) y el italiano Pasqual e FIORE30 ( FIORE: 1885, pag. 150 - 152 ), siendo el der echo necesario aquel que no admite dispensa, y el voluntario aquel de carácter mudable.
A principios del siglo XIX, con la sanción en 1804 del Código Civil Francés en su art. 6 se positiviza el principio romano sobre la primacía del orden público y las buenas costumbres, que no pueden ser derogadas por convenciones particulares. Se habría producido aquí la introducción de la noción de ius cogens en el derecho positivo del orden interno de los Estados31 .
Años más tarde se produce otro hito que provocará la generalización de la utilización de la expresión ius cogens. Se trata de la obra de los pandectistas alemanes Cristian von GLÜCK32 y Bernhard WINDSCHEID33 que fueron los encargados de retomar la clasificación romana del derecho en cuanto a sus efectos en la dicotomía ius dispositivum - ius cogens (imperativo). Habría sido WINDSCHEID el responsable de elaborar la primera definición del ius cogens con las características descriptivas con las que lo entendemos en la actualidad34 .
Entre mediados de siglo XIX y principios del XX las discusiones sobre el ius cogens toman un nuevo rumbo y comienzan a girar sobre el debate del contenido de los tratados. Numerosos autores durante este período señalan que los tratados cuyo objeto sea ilícito, moralmente imposible o contradiga a las buenas costumbres, son nulos35 . Éste sería el principal argumento utilizado —un siglo más tarde— por el destacado internacionalista austríaco Alfred VERDROSS para sentar las bases de la existencia de un ius cogens internacional36 .
Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial y con la creación de la Organización de las Naciones Unidas, luego de varios años de trabajo, la Comisión de Derecho Internacional (CDI) propone un proyecto que culminará con la aprobación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) por la que se positiviza el ius cogens en el ámbito del derecho de los tratados37 . Esta idea que consagra la existencia de normas imperativas se fue extendiendo gradualmente a partir de entonces al resto del ordenamiento jurídico internacional, aunque todavía con algunas voces críticas38 .
Ya en el siglo XXI, y a pesar de la ausencia de un catálogo de normas ius cogens —parafraseando a la profesora QUISPE REMÓN39 —, algunos autores ensayaron en los últimos años enumeraciones de estos principios, normas y prohibiciones fundamentales considerados de carácter imperativo40 .
En nuestra opinión, las consecuencias de considerar a un principio o a una norma como perteneciente al ius cogens son principalmente dos: su superioridad jerárquica sobre las demás normas y la generación de obligaciones erga omnes.
En 1995 el profesor español José ACOSTA ESTÉVEZ escr ibió un t r abajo sobr e esta relación existente entre las normas de ius cogens, y el efecto erga omnes , para determinar las zonas de influencia de estas figuras. Utilizó para ello los conceptos de jerarquía y de eficacia normativa. Para ACOSTA ESTÉVEZ la relación entre disposiciones de ius cogens y las normas dispositivas debe resolverse, en primer lugar, de acuerdo al principio de jerarquía normativa, por el cual toda norma dispositiva pactada que esté en oposición con una norma imperativa será nula por infracción del referido principio de ius cogens41 .
En cuanto a la cuestión de la eficacia, ACOSTA ESTÉVEZ habla de los efectos erga omnes, es decir, las obligaciones de los Estados con la comunidad internacional. En su opinión, la eficacia de las normas de ius cogens siempre es erga omnes. Sin embargo, sostiene que no toda norma con efecto erga omnes forma parte del ius cogens, ya que existirían también otras normas que si bien tienen eficacia respecto a toda la comunidad internacional poseen carácter de ius dispositivum y pueden ser dejadas de lado por acuerdo entre las partes42 .
Esta concepción amplia del ius cogens —más allá del ámbito del derecho de los tratados— parece estar aquí para quedarse. Prueba de ello es que —además de las decisiones de la Corte Internacional de Justicia, la Corte Interamericana de DDHH y el Tribunal Europeo de DDHH43 — la Comisión de Derecho Internacional ha incluido en su agenda el tópico del ius cogens como uno de los temas a tratar durante el próximo lustro.
En marzo de 2016 el jurista sudafricano Dire D. TLADI —relator especial de la CDI a estos efectos— emitió su primer informe en el que propuso la siguiente caracterización del ius cogens:
«1. Se entiende por normas imperativas de derecho internacional (ius cogens) las normas de derecho internacional general aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, que no admiten modificación, suspensión o abrogación.
2. Las normas de ius cogens amparan los valores fundamentales de la comunidad internacional, son jerárquicamente superiores a otras normas de derecho internacional, y son de aplicación universal» 44 .
IV. El acceso a la justicia concebido como un derecho humano de carácter imperativo (ius cogens).
El derecho humano e imperativo de acceso a la justicia no es —como dijimos— un derecho más, ya que se erige como la garantía más importante de todos los demás derechos humanos, que no serían más que papel mojado si su cumplimiento no se pudiera exigir judicialmente. Esto quiere decir que la vigencia y la efectividad de los derechos, y en especial de aquellos considerados más importantes o fundamentales, depende entonces de que se garantice la entrada o paso libre de obstáculos hacia el sistema judicial y que esa comunicación siga por cauces justos hasta el dictado de una sentencia que debe ser a la vez útil y oportuna, en definitiva, que se haga justicia. En este sentido, el destacado iusfilósofo italiano Norberto BOBBIO señaló que el reconocimiento y efectividad de los derechos humanos además de tener carácter histórico, constituye uno de los principales indicadores del progreso histórico45 .
En apoyo a nuestra posición en cuanto al carácter imperativo del derecho de acceso a la justicia podemos citar al profesor CARRILLO SALCEDO (1976) , que en su enumeración de normas de ius cogens incluyó específicamente a las reglas procesales que garantizan la puesta en práctica derechos fundamentales de la persona humana que todo Estado debe respetar y proteger46 .
En la actualidad, otro destacado defensor de esta concepción es el jurista brasileño Antonio cançaDo trinDaDe, expresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y actual Magistrado de la Corte Internacional de Justicia (CIJ). En su opinión, sin el derecho de acceso a la justicia concebido como contenido material del ius cogens, simplemente no existe el estado de derecho47 . El acceso a la justicia es entendido por cançaDo trinDaDe como la plena realización de la misma, incluyendo la intangibilidad de todas las garantías judiciales, ya que —en su opinión— no cabe duda que las garantías fundamentales, comunes al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, tienen una vocación universal, y que deben aplicarse en todas y cualesquier circunstancias, ya que «conforman un derecho imperativo, y acarrean obligaciones erga omnes»48 .
V. Fallo del TEDH en el asunto Al-Dulimi and Montana Management Inc. c/ Suiza
El 21 de junio de 2016 el Tribunal Europeo de DDHH dictó su fallo en el asunto Al-Dulimi and Montana Management Inc. c/ Suiza. En un ober dictum el Tribunal de Estrasburgo se refirió al derecho de acceso a la justicia y a su relación con el ius cogens49 .
Los hechos que motivaron el caso comenzaron con una serie de resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en las que se solicitaba a los Estados embargar los bienes y recursos económicos localizados fuera de Iraq que hubieran pertenecido o estuvieran vinculados con el régimen iraquí de hUssein. En agosto de 1990, siguiendo esta recomendación, Suiza (miembro de la ONU desde 2002) embargó algunas propiedades de al-DUliMi y la empresa Montana Management Inc, de la que éste era. Depuesto el régimen de hUssein, el titutar del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptó la Resolución Nº 1483 (2003), por la que ordenaba a la comunidad internacional la confiscación de todos los bienes vinculados al antiguo régimen iraquí. Siguiendo esta resolución, en 2006 el gobierno Suizo confiscó los bienes embargados a al-DUliMi.
En su sentencia, el TEDH sostuvo que a pesar de que la resolución del Consejo de Seguridad era de obligado cumplimiento, los Estados no podían eximirse de garantizar el derecho de acceso a la justicia. De esta forma, consideró que Suiza no había tomado las medidas necesarias para ello, y que por lo tanto, había violado el artículo 6.1 del CEDH50 . Acompañando esta decisión el juez portugués Paulo pinto De albUQUerQUe en su opinión concurrente manifestó que el art. 6.1 del CEDH es vulnerado cuando se demuestra que no existen alternativas adecuadas de acceso a la justicia para la protección los derechos protegidos por instrumentos internacionales de derechos humanos51 .
A pesar de que en esta sentencia el Tribunal de Estrasburgo defiende el derecho de acceso a la justicia consagrado por el instrumento de derechos humanos europeo, en su ober dictum estableció textualmente que:
«ni las garantías procesales ni el derecho a un recurso efectivo contenidos en los arts. 6 y 13 CEDH y ni el art. 14 del PIDCP tienen per se carácter de normas imperativas de derecho internacional (ius cogens)»52 .
V. Conclusiones
Como punto de partida de estas consideraciones finales, proponemos la siguiente definición del derecho de acceso a la justicia:
«es el derecho humano imperativo (ius cogens) que otorga la facultad jurídica de entrada o comunicación con la justicia en sentido amplio, es decir, sin costes y costas prohibitivos, sin demoras, con un juez imparcial, con las garantías del debido proceso, y que concluya con una aplicación razonada y equitativa del derecho».
Su carácter de derecho humano —como ya mencionamos— no se discute en la actualidad, y buena prueba de ello puede ser su extensa consagración positiva en los instrumentos internacionales de DDHH que hemos mencionado.
En cuanto a su carácter imperativo (ius cogens) del derecho de acceso a la justicia, en cambio, vimos todavía no hay unanimidad. A pesar de que el TEDH se mostró vacilante en reconocerle este carácter en su fallo para el caso Al- Dulimi, en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos sí se le ha reconocido de manera expresa ese carácter. Hemos mencionado también que destacados autores también se han pronunciado en este sentido. El hecho de que el derecho de acceso a la justicia sea considerado como ius cogens, significa que existen obligaciones erga omnes que vinculan a todos los Estados frente a la comunidad internacional, que consisten en garantizar el acceso a la justicia.
Por otro lado, de la definición propuesta de derecho de acceso a la justicia también se desprende que el sentido que debe darse a la voz justicia, no debe ser únicamente el de acceso a la institución judicial, a los tribunales, ya que la justicia del acceso debe estar presente en todos sus aspectos. Así, por ejemplo, la insuficiencia de recursos no puede constituir un impedimento u obstáculo. Por lo tanto, los sistemas de asistencia jurídica gratuita se erigen como garantes fundamentales de este derecho, en especial en épocas de crisis económicas como las que vivimos, en las que sin la existencia de estas garantías grandes colectivos humanos se encontrarían excluidos de acceder a las instituciones y a los procesos judiciales.
Para concluir, volvemos a subrayar la importancia de que la doctrina dedique tiempo al estudio teórico-práctico sobre el derecho de acceso a la justicia y que se logre extender la idea de que el derecho de acceso a la justicia, no es solo un derecho humano, sino que el mismo forma parte del ius cogens, y ocupa un rol decisivo para alcanzar el restablecimiento del Derecho y de la Justicia.
