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I. Introducción:
El instituto de la objeción de conciencia no cuenta en Chile, como en varios países de Latinoamérica, con una regulación expresa a nivel constitucional. Lo anterior, sumado al hecho de que los estudios sobre la materia que se encuentran disponibles en el foro académico son escasos y la jurisprudencia en algunos países prácticamente inexistente, provoca que para el juez y el legislador de cada nación se transforme en un gran desafío la fijación de sus límites y atribuciones. Ello impulsa un estudio sobre este tema, a fin de desarrollar y revisar su panorama general, lo que puede resultar de gran utilidad para abordar los casos en que se esgrime la figura en estudio en los debates jurídicos de contenido religioso, moral o ideológico cada vez más frecuentes.
Sin perjuicio de la mencionada falta de reconocimiento, no es necesario hacer un gran esfuerzo para advertir que la objeción de conciencia marca su presencia en diferentes ámbitos de la vida social, cualquiera sea el país en que nos encontremos. En efecto, tiene vigencia en materia de servicio militar obligatorio con la negativa a observar las obligaciones militares que se encuentran establecidas legalmente por el objetor que las estima contraria a sus convicciones; en el ámbito farmacéutico y médico con la resistencia a contar con ciertos medicamentos o productos por estimar que sus efectos son contrarios a las convicciones personales que se tiene sobre el derecho a la vida, o bien, con la negativa a practicar abortos por parte del personal médico, respectivamente; finalmente, en materia de observancia sabática por quienes profesan el credo Adventista del Séptimo Día y que se reúsan a prestar servicios remunerados en días dedicados al culto divino e incluso aquellos que por convicciones también de índole religiosa se niegan a recibir tratamientos médicos como transfusiones de sangre, entre muchos otros supuestos que podrían tener lugar.
La presente investigación tratará el tema de la objeción de conciencia en el derecho positivo del Estado de Chile, especialmente en la Constitución Política de la República, exhibiendo previamente la gama de posibilidades en relación a la forma en que ha sido entendida y concebida la objeción de conciencia en el derecho comparado, especialmente en España y Colombia, dado su avanzado desarrollo.
Ahora bien, -y como se tendrá la oportunidad de desarrollar más adelante-, cuando nos disponemos a tratar el tema del reconocimiento de la objeción de conciencia en el ordenamiento jurídico extranjero, necesariamente nos encontramos con la existencia de dos fuertes posturas antagónicas al respecto que han sido abordadas para justificar la presencia o inexistencia del aludido reconocimiento. Dentro de este escenario, como se analizará, surgen para nosotros un listado de preguntas que aspiran a ser contestadas, siendo la más recurrente por parte de los autores: ¿Existe realmente un derecho general a la objeción de conciencia?, y de ser afirmativa la respuesta a dicho cuestionamiento, cabe que nos realicemos una segunda pregunta, ¿Se trataría de un derecho absoluto? Luego, ¿Sería posible entender que la misma reconoce limitaciones?, y si la objeción de conciencia tiene límites ¿Cuáles serían ellos?
Ahora bien, si pudiéramos situarnos en la vereda contraria y nos planteáramos el supuesto de ser negada la posibilidad de la existencia general de un derecho a la objeción de conciencia, es menester entonces cuestionarse si ello ¿Equivaldría a afirmar que se requeriría siempre y en todo caso de una mediación legislativa que fuera capaz de reconocer la objeción de conciencia y habilite su ejercicio?, o en otras palabras, ¿Será siempre ineludible contar con aquello que en doctrina comparada es denominado como “interpositio legislatoris”?
Teniendo como base lo que ha sido esbozado hasta aquí, a continuación, nuestro próximo cometido consistirá en ocuparnos de presentar la posibilidad de sostener, como alternativa a las planteadas, un reconocimiento indirecto de la objeción de conciencia a través del análisis del inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República de Chile.
Finalmente y como corolario de lo que se ha venido señalando, el presente trabajo planteará el tema del reconocimiento de la objeción de conciencia derivada del derecho fundamental de la libertad de conciencia y creencias contemplado en el artículo 19 N° 6 de la Constitución Política de la República de Chile, con el propósito de arribar a la conclusión necesaria que nos permita sostener que se encuentra contenida en la expresión “manifestación de todas las creencias” a que se refiere dicho precepto.
Para comenzar este viaje investigativo y sin perjuicio de los diversos conceptos de objeción de conciencia que se barajan en la doctrina y jurisprudencia comparadas, propondremos un concepto simple que permita reunir sus elementos medulares, señalando que la objeción de conciencia es aquella conducta de insumisión que despliega un sujeto frente a un precepto que lo obliga a obrar en contra sus convicciones de conciencia, sean estas religiosas, morales o ideológicas.
Teniendo aquello como base, el puntapié inicial del presente trabajo estará dado por una sucinta, pero estimamos necesaria, distinción entre lo que ha sido entendido por derechos constitucionales y derechos fundamentales, como forma de dar paso a la teoría de los derechos explícitos versus la de los llamados derechos implícitos, ello con el único propósito de dar a conocer los diferentes escenarios en que se ha situado nuestro objeto de estudio.
II. Excurso sobre los Derechos explícitos versus los Derechos implícitos
A modo de introducción y primer impulso, consideramos de relevancia hacer una primera distinción que, aunque breve, podría ser de utilidad para comenzar a ilustrar las diferentes visiones que en la doctrina comparada se han tenido en relación con el instituto de la objeción de conciencia. Nos referimos a la distinción entre los derechos constitucionales y los derechos de tipo fundamental.
Los primeros son aquellos que como es posible deducir de su denominación –y considerando únicamente su significado terminológico-, encuentran su consagración normativa en la Constitución Política, por lo que, dichos derechos se encontrarán limitados y acabados con el texto mismo de la Carta Magna que les da respaldo y existencia. Por su parte, no ocurre de igual forma >con los segundos, que aun cuando no cuenten con un reconocimiento formal en el Texto Fundamental, son aquellos que emergen desde la naturaleza propia del ser humano en su inherente condición de tal.
Respecto a esta distinción inicial entre los derechos fundamentales y los constitucionales, vale deducir en primer lugar que entre ambos conceptos existe una relación de género-especie, siendo el género los derechos fundamentales y la especie los de tipo constitucional, puesto que este último es un concepto más acotado. En efecto, todo derecho constitucional comparte la esencia de ser un derecho fundamental, pero no todo derecho fundamental es constitucionalizado o recogido por la Constitución, por lo que la mencionada relación es unidireccional y no bidireccional.
Lo segundo que es dable extraer a partir de lo señalado e incluyendo además la clasificación que distingue entre los derechos explícitos y los implícitos, es la innegable identificación que puede presentarse entre los derechos explícitos y los de carácter constitucional, no corriendo la misma suerte los de tipo implícito y los fundamentales, puesto que si bien muchos derechos fundamentales serán implícitos, no es menos cierto que varios de ellos también pueden ser constitucionales, al encontrarse explicitados o recogidos en la Carta Fundamental.
Lo que hemos advertido nos permite abrirnos paso para entrar definitivamente a la segunda clasificación ya enunciada, esto es, aquella que diferencia entre los derechos explícitos y los derechos implícitos, distinción que constituye el tema que nos convoca en la actual sección.
Es necesario principiar señalando que dentro de toda Constitución Política es posible encontrar derechos que, como resulta evidente, al contar con una consagración expresa, serán de carácter explícito. Sin embargo lo cierto es que los derechos no se agotarán ni se reducirán únicamente a lo que damos por escrito en la Carta Fundamental.
Siguiendo con este mismo orden de ideas, también sería posible la advertencia de una serie de derechos, que, encontrándose en una especie de estado de invisibilidad o no visibilidad, se hallarían implícitos en preceptos expresos o escritos. Son los derechos implícitos.
Ahora bien, cuando nos preguntamos sobre la génesis u origen de los mencionados derechos implícitos, algunos autores como Guastini han informado que “toda norma no expresa, por definición, no es fruto de la legislación (en sentido material) –de otro modo sería una norma expresa- sino de una «construcción jurídica»”.1
Lo anterior resulta valioso para nosotros, puesto que a partir de lo que afirma el autor se podría aseverar que en el surgimiento de los derechos en comento sería indubitada la labor del juez, quien al verse enfrentado a un conflicto jurídico que debe resolver y no contando con las herramientas normativas que le permitan dar protección a aquello que considera fundamental o de valor, construye el reconocimiento de un derecho implícito a partir de otro que se encuentra consagrado o bien lo cimentará arrancándolo de un principio fundamental.
En este mismo sentido, es menester indicar que, la edificación de los derechos implícitos responde precisamente a las dos modalidades que ya han sido enunciadas, puesto que en algunos casos –siendo esta la forma más común adoptada-, se va a extraer un derecho implícito de otro derecho que contará con reconocimiento expreso, siendo el primero una especie de derivación del segundo, emergiendo como una necesaria manera de ejercerlo, mientras que en otros casos, los menos, se tratará de un derecho implícito que será extraído de un principio que cuenta con consagración expresa.2
Seguidamente, para que tenga lugar la que algunos autores consideran la construcción jurisprudencial que le da existencia a los mencionados derechos implícitos que hemos venido comentando, es indispensable contar con una misma clave de lectura que permita ver y entender que la Constitución Política de la República no versa ni puede versar sobre un catálogo cerrado y rígido de derechos, sino que por el contrario, la “Constitución explicita un aseguramiento genérico a la existencia de derechos esenciales lo que da lugar a un catálogo de derechos abierto, ya que el constituyente reconoce sus eventuales limitaciones y está conciente del desarrollo progresivo de los derechos y garantías acorde a la naturaleza y necesidades esenciales del ser humano”.3
Ahora bien, cuando nos preguntamos cuál sería la motivación que deberían tener los tribunales para transformarse en constructores de derechos implícitos, lo cierto es que dicho estímulo respondería a la necesidad jurídica de dar protección a lo que, sin mediar el derecho implícito en los términos que han sido expuestos, se encontraría en desamparo.
Por su parte, Bidart Campos nos muestra la mecánica que tendrían los magistrados a la hora de construir un derecho implícito, señalando que “Derechos que no están en las normas (tanto si hay normas como si no las hay) son derechos que, a la manera como lo refieren las cláusulas constitucionales sobre derechos implícitos, reenvían a la dignidad humana, a la personalidad humana, a la naturaleza humana, a la forma democrática de Estado, fundamentos todos que trascienden a la normatividad, al voluntarismo político al hermetismo estatal”.4
Como ya se reveló de la doctrina enunciada, se podría deducir que la existencia de los derechos implícitos respondería a una necesidad moderna de vislumbrar a la Constitución Política ya no como un conjunto normativo cerrado, rígido e imposible de cambiar, sino como un texto fundamental vivo, axiológicamente dinámico y sensible a los cambios sociales, que abre sus puertas a derechos que sin perjuicio de no encontrarse consagrados expresamente en él, son capaces de reclamar su vigencia a partir de la evolución que sufren todas las sociedades contemporáneas, las cuales al dejar de ser lo que solían ser, tienen una ambición normativa, sana y necesaria, de exceder lo que se encuentra consagrado por escrito.
Asimismo, sobre el particular se ha afirmado que, “Esta apertura hacia los derechos implícitos evita estancarse en un determinado tiempo, que pudo ser el de la sanción de la Constitución, supera lo que en ese momento no fue previsto o fue objeto de olvido o ignorancia, ahorra reformas frecuentes para actualizar el texto constitucional y, en una sola palabra, es un antídoto contra el anquilosamiento.
La creatividad que a la fecha se moviliza al ritmo acelerado de las nuevas necesidades y de los avances científico-tecnológicos, con más lo que de bueno y favorable es capaz de brindar la globalización en el campo de la cultura, de la economía, de las relaciones internacionales, etc., hacen impacto en el sistema de derechos para demandarle continuos reacomodamientos en lo que ya mencionamos como nuevos derechos y contenidos nuevos de derechos viejos”.5
Ahora bien, adentrándonos al reconocimiento que la mencionada tesis de los derechos implícitos ha recibido por parte de Chile, es preciso indicar que ella ha sido latamente respaldada por su jurisprudencia de sus tribunales superiores de justicia, incluso por el Tribunal Constitucional Chileno, el cual ha manifestado al respecto que “el carácter de derecho esencial que emana de la naturaleza humana del derecho a la identidad personal –comprometido en el ejercicio de las acciones de reclamación de la filiación- no puede ponerse en duda. Desde luego, porque este mismo Tribunal ha sostenido que “esta última expresión (que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana) significa que los hombres son titulares de derechos por el hecho de ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la protección constitucional.” (STC Rol N° 226, considerando 25°)”.6
Tratando de ir un poco más allá, podemos visualizar que la postura del Tribunal Constitucional Chileno no resulta innovadora para nosotros, puesto que en la región también el mismo enfoque ha sido materializado por la Corte Constitucional Colombiana, señalándose que “De un lado, el artículo 29 inciso c), de la Convención Americana, nos permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, aún cuando no fueron expresamente recogidos por los pactos internacionales ratificados por Colombia, quedaron implícitamente garantizados en virtud de tal disposición. La disposición contenida en el literal c) del artículo 29, establece de un lado la expresa prohibición de excluir los derechos inherentes al ser humano y, por otra parte, otorga un amplio sentido de interpretación de los derechos inherentes a la persona, tal significación permite considerar el derecho a la identidad consagrado de manera implícita en todos los pactos o convenios de carácter internacional, y en consecuencia objeto de protección jurídica”.7
En definitiva, la tesis de los derechos implícitos ha contado con amplio reconocimiento jurisprudencial de soporte, siendo aquella, según afirman sus partidarios, un trabajo de edificación que los jueces han llevado a efecto con la única intención de proteger y reconocer derechos fundamentales que no se encuentran explicitados en nuestro Texto Fundamental, cuestión que será la respuesta indiscutible a una necesidad y visión actual que permitiría dar espacio a la solución de una serie de conflictos y amparo a diverso tipo de intereses, sin la cual estos últimos se hallarían en la más absoluta desprotección.
A. ¿Objeción de Conciencia de Carácter General?
Como una forma de enclavar el siguiente tema, es necesario hacernos una pregunta preliminar –que por lo demás es también el cuestionamiento que la doctrina y jurisprudencia revisada y más avanzada sobre el particular se realiza para determinar la posibilidad de ubicar a la objeción de conciencia bajo el marco o protección jurídica- ¿Existe un derecho a la objeción de conciencia con carácter general?
Este cuestionamiento resulta esencial a fin de poder plasmar las dos corrientes de interpretación que versan sobre la materia en estudio. En efecto, resulta necesario destacar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español ha tenido evidentes y comentadas variaciones a partir de la década de los 80 en torno a la figura de la objeción de conciencia, las que van desde una mirada más amplia y progresista, respetuosa de la objeción de conciencia en términos universales, a una mirada mucho más temerosa y restringida que exige de la labor legislativa para tener lugar.
Así las cosas, una primera corriente interpretativa, que se ve plasmada en los primeros fallos del Tribunal Constitucional Español sobre la materia, dice relación con estimar que las diferentes objeciones de conciencia8 cuentan con reconocimiento implícito en un derecho fundamental, cual es el artículo 16.1 de la Constitución Española.9 10
Ello, supondría afirmar la existencia de un derecho general a la objeción de conciencia fundado en la referida garantía fundamental que le da cobijo, lo que a algunos autores les ha permitido señalar que “Si esta libertad nos permite conducirnos en la vida personal y social según el dictamen de nuestras propias convicciones, nos ofrece también, siquiera prima facie, una justificación a la conducta moralmente motivada cuando la misma entra en conflicto con alguna prescripción legal. En pocas palabras, la objeción de conciencia sería el nombre que recibe la libertad de conciencia cuando se halla en situaciones de conflicto con un deber jurídico”.11
Ahora bien, es necesario poner de manifiesto que hay quienes han criticado lo que ha sido entendido como “derecho general” a la objeción de conciencia, aseverando que “es del todo obvio que las convicciones éticas del individuo, por sinceras y profundas que sean, no constituyen título bastante para pretender que el Derecho autorice o respalde cualquier conducta ni, por tanto, para que jurídicamente resulte viable una objeción frente a toda clase de deber”12 , visión, que en opinión del autor, no tendría sentido ante la real óptica que debería tenerse ante el mencionado derecho general, que significaría “que existe fundamento constitucional para un derecho prima facie a que cualquier pretensión objetora sea examinada como un caso de conflicto entre la libertad de conciencia y los bienes jurídicos tutelados por el deber jurídico cuestionado, conflicto que habrá de resolverse conforme a la técnica de la ponderación o del principio de proporcionalidad en la línea de la teoría externa de los derechos fundamentales”.13
Un fallo que puede mencionarse en este sentido por respetar la posición apuntada, es aquel que afirma que “El que la objeción de conciencia sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositio legislatoris no significa que sea exigible tan sólo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modo que su reconocimiento constitucional no tendría otra consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por sí mismo pretensiones individuales”.14
En este mismo orden de ideas, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español también ha señalado que en lo relativo “al derecho a la objeción de conciencia, que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales”.15
En este caso lo medular del razonamiento del mencionado tribunal radica en reconocer la supremacía constitucional y su aplicación directa.
Por su parte y en el intento de no cegarnos únicamente con lo prevenido por el mencionado tribunal español, a nivel latinoamericano la visión interpretativa amigable con la objeción de conciencia también ha encontrado resguardo en la Corte Constitucional de Colombia, la que ha señalado sobre el particular que “Para la Corte, a partir de una lectura armónica de los artículos, 18 (libertad de conciencia) y 19 (libertad de religión y cultos) de la Constitución, a la luz del bloque de constitucionalidad, es posible concluir que de los mismos sí se desprende la garantía de la objeción de conciencia frente al servicio militar”.16
De acuerdo a lo anterior, desde esta afirmación preliminar, sería posible concluir que para la mencionada Corte bastaría sólo y únicamente la Constitución Política para poder fundar un reconocimiento de la objeción de conciencia, conclusión que es reafirmada en los párrafos siguientes del considerando del mismo fallo que la contiene, estableciéndose que “Lo anterior encuentra sustento en el hecho de que, en general, la libertad de conciencia, como se indicó, explícitamente garantiza a toda persona el derecho constitucional a ‘no ser obligado actuar en contra de su conciencia’.
De este modo, quien de manera seria presente una objeción de conciencia, vería irrespetado su derecho si, pese a ello, se le impusiese un deber que tiene un altísimo grado de afectación sobre la persona en cuanto que, precisamente, su cumplimiento implicaría actuar en contra de su conciencia”.17
Luego, la sentencia reconoce la necesidad de la interpositio legislatoris para hacer efectivo el reconocimiento de la objeción de conciencia, pero estima que, para los efectos de ser posible fundar la referida objeción en la Carta Magna, este último texto debería bastar, puesto que “si bien la garantía constitucional a partir de la cual es posible plantear objeciones de conciencia al cumplimiento de distintos deberes jurídicos, requiere un desarrollo legislativo, la ausencia del mismo no comporta la ineficacia del derecho, el cual, en su núcleo esencial, puede hacerse valer directamente con base en la Constitución”.18
Seguidamente, continúa en la misma línea afirmando que si “se concluye que hay lugar a la objeción de conciencia, la falta de previsión legislativa sobre el particular, no puede tenerse como un obstáculo para la efectividad del derecho, el cual podría ejercerse con base directamente en la Constitución”.19 Agregando a continuación que “En efecto, una cosa es que las condiciones para el ejercicio del derecho deban ser definidas por el legislador, y otra que cuando se den los supuestos que, a la luz de la Constitución, le dan piso, el mismo puede ejercerse por sus titulares, aún sin que el legislador haya fijado las condiciones para ese ejercicio”.20
Ahora bien, dejando atrás esta primera corriente interpretativa, es menester hacernos cargo de la segunda postura comparada que existe respecto del reconocimiento de la objeción de conciencia en el ordenamiento jurídico. Dicha visión se fue construyendo por el Tribunal Constitucional de España con posterioridad a la ya referida y es la que se ha mantenido vigente, casi invariablemente, hasta la actualidad afirmando que la objeción de conciencia “sólo estaría jurídicamente justificada cuando así lo hubiera establecido expresamente el legislador como una excepción al cumplimiento de la ley, y acompañada, en los casos en que procediese de una adecuada prestación social sustitutoria”.21
Volviendo al plano nacional y como señala Prieto Sanchís, fundándose en lo anteriormente expuesto, resultaría difícil que la objeción de conciencia se encontrara jurídicamente reconocida en nuestro país, dado que no existen en nuestro ordenamiento jurídico normas del tenor expuesto, y tal como ocurre en España, según afirma el autor, lo anterior responderá a que afirmar lo contrario “equivaldría a confesar por parte del legislador que las obligaciones que él impone pueden lesionar la conciencia de al menos algunos destinatarios”.22
Sobre el particular y comenzando a forjar el cambio jurisprudencial que se ha venido anunciando, es dable manifestar que en este orden de ideas se ha señalado que “La objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea del Estado. Lo que puede ocurrir es que sea admitida excepcionalmente respecto a un deber concreto. Y esto es lo que hizo el constituyente español, siguiendo el ejemplo de otros países, al reconocerlo en el art. 30 de la Norma suprema, respecto al deber de prestar el servicio militar obligatorio”.23
Sobre el marcado y aludido cambio jurisprudencial se ha señalado que “Sin embargo, posteriormente, el Tribunal Constitucional modificó del criterio expuesto y pasó a mantener una postura profundamente diferente. Según esta nueva posición, el Tribunal Constitucional consideró, en primer lugar, la objeción de conciencia como un derecho autónomo, aunque relacionado con las libertades ideológica y religiosa. En segundo lugar, entendió que no existe en nuestro Derecho un reconocimiento de la objeción de conciencia con carácter general. Consecuencia lógica de esta afirmación es que no cabe admitir más objeciones que aquellas expresamente reconocidas en la Constitución o en una ley ordinaria. Por último, en razón de toda esta argumentación, el Tribunal Constitucional calificó a la objeción de conciencia como un derecho constitucional, no fundamental, debido a su naturaleza excepcional”.24 25
Ahora bien, más recientemente es posible encontrar una sentencia del nombrado Tribunal Constitucional Español26 , cuyos hechos giran en torno a un encargado de una oficina farmacéutica que fue sancionado pecuniariamente por la Inspección Provincial de Servicios Sanitarios de la Junta de Andalucía, por no contar en su establecimiento con preservativos ni con el medicamento con el principio activo levonorgestrel –conocido como la píldora del día después-. El demandado por su parte, manifestó no contar de dichos productos por razones de objeción de conciencia, dadas sus convicciones sobre el derecho a la vida y los eventuales efectos abortivos de la referida píldora si es suministrada a una mujer embarazada.
Cabe hacer presente, que la sanción impuesta al demandante no se debió a la negativa a dispensar el medicamento a un tercero que se lo hubiera solicitado, sino que proviene del incumplimiento del deber de contar con un mínimo de esos productos, cuestión que se encuentra regulada normativamente.27
En el mencionado fallo, puede visualizarse una especie de retorno “relativo” a la tendencia española antigua de concebir las objeciones de conciencia, esto es, como aquel instituto que no requiere de un reconocimiento explícito o una interpositio legislatoris para poder hacerlo efectivo. Para algunos autores “el alto Tribunal, aunque no sin falta de una mayor claridad y mejor fundamentación, no ha hecho, para bien o para mal, sino mantenerse en su doctrina, tanto en la pretérita (relativa a la objeción al aborto) como en la que últimamente ha venido sosteniendo respecto a la objeción de conciencia en general”.28
En opinión de Martínez-Torrón, la posición adoptada por el alto tribunal español, que además se ve reflejada en la parte dispositiva de la sentencia, hace referencia a que no hay necesidad de una interpositio legislatoris para proteger la objeción de conciencia. Sin embargo, solamente consagrará ese principio, en concreto, para el caso del aborto, evidenciando una especie de resistencia a extenderlo de manera general a otros supuestos diversos.
En efecto, “Para el Tribunal, en consecuencia, la objeción del farmacéutico sevillano resulta en principio protegible en lo relativo al levonorgestrel, dada la falta de claridad científica en cuanto a la diversidad de efectos de ese fármaco y la posibilidad de que pueda tener efectos considerados abortivos, lo cual le sitúa dentro del concreto ámbito temático en que se insertaba la jurisprudencia constitucional de 1985. Pero no deja claro qué sucedería en otros supuestos de conflicto entre ley y libertad de conciencia no contemplados directamente por la ley o por la jurisprudencia constitucional precedente”. Para el autor en definitiva, el Tribunal Constitucional “perdía así una ocasión de oro para clarificar la esencia de este aspecto de la libertad de conciencia, tan trascendente en la vida jurídica cotidiana”.29
Ahora bien, sin perjuicio de los dos planos en que puede encontrarse el reconocimiento o falta de reconocimiento de la objeción de conciencia en el ordenamiento jurídico, lo cierto es que, cuando la norma que obliga la realización de una conducta, prevé la posibilidad de excepción, estaremos frente a una disposición que contiene la objeción de conciencia expresamente y contempla la posibilidad de invocarla. Sin embargo, algunos autores estiman que “cuando no existe una norma expresa que prevea la excepción respectiva, la cuestión resulta más difícil, ya que habrá que argumentar que la excepción de conciencia está implícita en las normas constitucionales que protegen la libertad de conciencia”.30
B. ¿Objeción de Conciencia con Carácter Absoluto?
Ahora bien, teniendo lo predicho como sustento y sea que se entienda a la objeción de conciencia como un derecho de carácter general o no, es necesario señalar que no es procedente afirmar –atendida la falta de regulación expresa sobre la figura en estudio- que la objeción de conciencia, de ser ejercida, no debe contar con ningún tipo de limitación. En efecto, una de las limitaciones más importantes que los autores y la jurisprudencia española consienten para la objeción de conciencia estaría dada por el orden público31 cuestión que resulta de toda lógica si pensamos que el artículo 16.1 de la Constitución de dicho país –de la cual extrae la objeción de conciencia-, previene la garantía a la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitantes que las necesarias para el mantenimiento del orden público protegido por la ley, regulándose expresamente la mencionada restricción.
Bajo tal predicamento, de hacer el paralelismo necesario con la norma espejo de la Carta Magna chilena, deberíamos entender que en base al artículo 19 N° 6 de dicho Texto Fundamental, las limitaciones que ostentaría la objeción de conciencia estará dado por el ejercicio de otros derechos fundamentales cuya satisfacción dependa únicamente del objetor, siendo la moral, a las buenas costumbres y el orden público, los limites dispuestos para el ejercicio de la libertad de culto.
Para abordar brevemente las tres reservas señaladas –moral, buenas costumbres y orden público- debemos principiar diciendo que, como concepto jurídico, la moral se subsume -a juicio de la mayoría de los autores- al concepto de moralidad pública. Lo anterior, responde a que si bien es cierto la moral puede afectar a los sujetos de derecho, en sí misma, no tendrá acceso al precepto jurídico particular, quedando inoperativo jurídicamente.
Por su parte, no correrá la misma suerte la moralidad pública, la que es entendida como el “conjunto de reglas de conducta admitidas en una época o por un grupo humano determinado”.32
Esta concepción a diferencia del anterior, si es jurídicamente operativa, ya que cuando la ley alude a la moral en el artículo 19 número 6 de la Constitución chilena, al igual que en los números 16, 21, 15, 11, refiere un concepto sociológico o mejor dicho alude “al conjunto de nociones y sentimientos que relativamente al orden moral, tiene un pueblo en un momento histórico dado. Es el modo que tiene un pueblo, en un cierto momento histórico, de sentir y distinguir el bien del mal, lo honesto y lo deshonesto, lo justo y lo injusto”.33
Sin duda alguna, la idea de la moral pública es altamente variable y relativa, pues atenderá y mutará de conformidad con el momento actual en que se encuentre la sociedad.
Por su parte, la noción de buenas costumbres se encuentra mucho más circunscrita, pues éste se corresponderá con el concepto de moral, pero netamente centrado en el ámbito sexual. Sin embargo hay que tener presente que “el contenido del concepto de buenas costumbres u obscenidad está desde luego determinado por los valores imperantes con los cuales se lo interprete, y en esto no constituye novedad alguna. Una moral sexual cada vez menos conservadora, en materia de publicaciones y espectáculos, implica una extensión a la vez más restringida de su contenido. Las garantías de determinación y estricta concreción de los tipos penales que exige un derecho penal moderno desde luego no se avienen con una técnica legislativa de estas características, pero a su turno resulta poco menos que imposible definir con toda exactitud algo que solo está caracterizado por un cambio constante”.34
La tercera limitación que consigna el Texto Fundamental chileno es el de orden público y con él estamos haciendo mención a una expresión poco abordable y difícil de definir, dejando constancia que a diferencia de lo que ocurre en otros países, no existen normas jurídicas que definan lo que se entiende por orden público.
Sin perjuicio de lo anterior, y a fin de entregar apenas luces del mencionado concepto, es dable señalar que a este respecto la Jurisprudencia chilena ha manifestado que “...aun cuando el concepto jurídico de orden público no aparece precisado en nuestra legislación que con tanta frecuencia se remite a él, es lo cierto que a través de la casuística de su alcance legal y de los comentarios de los tratadistas, es posible desprender que por tal concepto debe entenderse la situación de normalidad y armonía existente entre todos los elementos de un Estado, conseguida gracias al respeto cabal de su legislación y, en especial, de los derechos esenciales de los ciudadanos, situación dentro de la cual se elimina toda perturbación de las normas morales, económicas y sociales imperantes y que se ajusta a los principios filosóficos que informan dicho Estado...”.35
Desde otra perspectiva más restringida, el orden público “se asimila a la tranquilidad y seguridad de las personas y cosas, lo que implica una regulación jurídica razonable que proteja dichos valores y principios. Dicho concepto también es histórico o diacrónico, por lo cual evoluciona; además debe ser constitucionalmente interpretado en conjunto con los demás valores y principios constitucionales en una interpretación finalista y unitaria del texto constitucional”.36
C. ¿Objeción de Conciencia en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República de Chile?
Como alternativa a las diferentes visiones que se han planteado en relación a la objeción de conciencia, nos adentramos al análisis del inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República de Chile.37
Mucho es lo que se ha escrito en base a la norma citada, ya que permite cuestionarnos cuál sería la jerarquía de los tratados internacionales que se encuentran ratificados por Chile, ¿Serán concebidos como normas legales, supralegales e infraconstitucionales o supraconstitucionales?, o más simplemente, en definitiva y para lo que atañe al presente trabajo, ¿Son parte de nuestro ordenamiento jurídico en términos tales que obliguen jurídicamente?
Humberto Nogueira ha sostenido en varias de sus publicaciones38 que cuando hablamos de derechos fundamentales en materia constitucional, es necesario advertir una doble fuente en base a la cual se constituyen, dado “que ella asegura y garantiza directamente derechos fundamentales a través del artículo 19 de la Carta Fundamental, como asimismo, posibilita el ingreso a la Constitución material de derechos esenciales no asegurados explícitamente en el texto constitucional, a través de la concepción de los derechos implícitos y del derecho internacional en sus diversas fuentes: ius cogens, derecho internacional consuetudinario y derecho internacional convencional ratificado por Chile y vigente, los que en conjunto constituyen el bloque constitucional de derechos fundamentales”.39
En este mismo sentido, afirma el autor que “El intérprete constitucional debe entender que existe una retroalimentación recíproca entre fuente interna y fuente internacional recepcionada internamente en materia de derechos fundamentales. En la misma perspectiva debe existir una retroalimentación entre el intérprete final del derecho interno y el intérprete final del derecho regional o internacional de derechos humanos, especialmente, de aquel que el Estado se ha comprometido a respetar y garantizar ante la comunidad internacional”.40
En materia de jurisprudencia nacional, aunque no invariablemente41 se ha entendido la labor que ejerce el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República, al señalar que “De la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo 5º de la Carta Fundamental queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sea desconocidos”.42
Asimismo, se ha llegado a afirmar por parte de la Corte Suprema de justicia que los tratados internacionales que han sido ratificados por Chile, son parte de la Constitución Política, contando por tanto con obligatoriedad y reconocimiento como parte integrante del Texto Fundamental, ello conforme a la norma de reenvío contenida en el inciso segundo del artículo 5° del mismo texto.
Continuando con la presente óptica y haciendo un rápido recorrido por los diversos instrumentos internacionales que han sido ratificados por Chile –y en tanto tal derecho vigente en nuestro país- a fin de plasmar la forma como es regulada la libertad de conciencia, y en su caso, la objeción de conciencia, es menester señalar que en base a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José de Costa Rica” y la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, podría concluirse que la objeción de conciencia tendría en los tratados en que se contempla, un reconocimiento indirecto por medio del inciso segundo del artículo 5° de la Carta Magna, al formar parte del ordenamiento jurídico nacional.
Por lo tanto, es posible presentar como alternativa a las posibles formas de tratamiento y reconocimiento a la objeción de conciencia la que por la vía de los tratados internacionales permita sustentar su reconocimiento indirecto en este sentido, lo que equivaldrá a afirmar que a través del criterio pro homine –que es el que se encuentra en todos los tratados internacionales enunciados-, necesariamente se producirá una extensión del catálogo de derechos constitucionalmente protegidos por la vía de la aplicación del artículo 5º inciso segundo de la Carta Fundamental chilena incorporando a la Constitución material, incluso los derechos implícitos, entre ellos la objeción de conciencia, que se encuentra contenida en los diversos textos internacionales que, a partir de ello, componen el bloque jurídico nacional vigente.
D. Reconocimiento de la Objeción de Conciencia como parte del contenido del derecho a la “manifestación de todas las creencias” de la libertad de conciencia prevista en el artículo 19 n° 6 de la Constitución Política de la República de Chile
Para finalizar la presente sección y culminar con las diferentes perspectivas que han tenido lugar sobre la objeción de conciencia, exhibimos brevemente la que es nuestra visión sobre la mencionada figura.
Ante la pregunta que nos convoca, ¿Es posible extraer o fundar la objeción de conciencia en algún precepto de la Constitución Política de la República de Chile?, algunos autores han estimado necesario plantear el piso normativo donde podría encontrarse el sustrato de la objeción de conciencia. En esta dirección, resultaría inevitable señalar que a la base de la figura en análisis se encontraría el principio general de la dignidad humana y el principio de libertad personal contenido en el inciso primero del artículo 1°43 de la Constitución Política de la República de Chile.44
Luego, corresponde señalar que de conformidad con los fallos que se han enunciado y la doctrina comentada, el precepto que a primera vista acapararía nuestra mirada al tener la intención de extraer la objeción de conciencia de alguna disposición de la Carta Magna chilena, es la libertad de conciencia, creencias y culto del inciso primero del artículo 19 N° 645 del Texto Fundamental, específicamente de la expresión “manifestación de todas las creencias”.
En efecto, haciendo un análisis de la norma enunciada desde un punto de vista externo, son tres las fases o momentos que contempla el derecho fundamental de la libertad de conciencia, a saber: la libertad de conciencia, “la manifestación de todas las creencias”, y el ejercicio libre de todos los cultos.
Por su parte, la garantía “manifestación de todas las creencias” supone un alcance positivo en cuya virtud se ampara la manifestación o exteriorización de la propias convicciones o principios personales, así como también uno de tipo negativo, consistente en asegurar que ninguna persona será obligada a actuar de un modo contrario a su convicción, precisamente será en este último sentido que la “manifestación de todas las creencias” contendrá a la objeción de conciencia constituida por la existencia de un precepto que obliga al sujeto a actuar en contra de sus convicciones.
Por su parte, haciendo un análisis desde el punto de vista de la estructura interna del derecho fundamental de la libertad de conciencia, nos encontraremos con que los mismos elementos que en ella se encuentran presentes, y que le son propios a todo derecho fundamental, esto es, un bien jurídico protegido -que emerge como aquello que a través del derecho se pretende resguardar-, sujetos activo o titular y pasivo, siendo el primero de ellos aquel al cual el ordenamiento jurídico le reconoce el derecho de que se trata, y el segundo, al que se le exige su respeto, promoción, protección o satisfacción, un contenido nuclear consistente en la atribución de exigir la satisfacción de una obligación, para finalmente encontrarse revestida con una herramienta o garantía de protección, que permite su tutela efectiva para la obtención de su respeto y cumplimiento, se encuentran presentes también en la objeción de conciencia. Lo anterior, nos permite asegurar que entre la libertad de conciencia y la objeción de conciencia existe un estrecho nexo, derivando la segunda institución de la primera mencionada.
De este modo, con todo, y luego de haber planteado la gama de posibilidades existentes respecto de la forma en que ha sido concebida la objeción de conciencia, podemos afirmar que tanto por el análisis interno como externo de la garantía fundamental de la libertad de conciencia, es dable concluir que el instituto en estudio se encuentra contemplado y contenido expresamente en la expresión “manifestación de todas las creencias” a que se refiere el N° 6 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile.
