1 Introducción a las convenciones internacionales sobre corrupción

En los días del 18 al 25 de abril de 2005 se celebró en Bangkok (Tailandia) el 11 Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, en el que participaron muchos países de América Latina. Uno de los temas principales del congreso fue el tema: “Corrupción: amenazas y tendencias en el siglo XXI”¹. La reunión preparatoria de América Latina y el Caribe para ese congreso se celebró en San José (Costa Rica), del 19 al 21 de abril de 2004. Como leemos en el “Informe” de esa reunión, los estados de la región dieron prioridad a la lucha contra la corrupción. La reunión recomendó, entre otros asuntos, que los estados crearan mecanismos para recibir quejas o para denunciar prácticas corruptas, que garanticen la protección de la identidad del denunciante, así como la confidencialidad de la información facilitada².

Durante el seminario desarrollado seguidamente tras la reunión (22 y 23 de abril de 2004, en San José), se ratifica la convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, en el que los participantes acogieron con beneplácito la aprobación y la firma de esta convención; aunque, muchos estados de América Latina y el Caribe la habían ratificado, se observó también que el proceso de ratificación podría avanzar mucho más rápidamente de cómo lo hace en la región³.

Hubo acuerdo general en que la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción constituya un poderoso instrumento político y educativo que inspiraría los gobiernos no sólo a formular la legislación nacional pertinente sino también a adoptar medidas más eficaces para luchar contra la corrupción tanto a nivel nacional como internacional, en vista de la importancia de las disposiciones relacionadas con la penalización y la cooperación internacional (^{Naciones Unidas, [2005d]: 30}).

La convención de las Naciones Unidas contra la corrupción fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 31 de octubre de 2003 y suscrita por México el 11 de diciembre de 2003, en Mérida (México), y por otros países latinoamericanos, como es Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Ecuador, Guatemala, Haití, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Trinidad y Tobago, Uruguay, Venezuela, República Dominicana... Paralelamente a este encuentro en Mérida, la Oficina de Naciones Unidas en Viena (Oficina contra la droga y el delito) ha editado un libro sobre los acontecimientos paralelos a la conferencia política de “alto nivel” para la firma de la convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, organizada conjuntamente por el gobierno de México y la oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, en Mérida (México), el 9 al 11 de diciembre de 2003, con el título: Acción mundial contra la corrupción. Los documentos de Mérida (^{ONU, 2005e}).

En el “Resumen de las deliberaciones” de dicho libro de la Acción mundial contra la corrupción.. (^{ONU, 2005 e: 7-9}) se destaca que la corrupción amenaza la estabilidad y la seguridad de las sociedades, al socavar las instituciones y los valores de la democracia, así como la ética y la justicia, “al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley”. Asimismo, se aprecia los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencias, en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido en esta última el blanqueo de dinero. Entre las distintas normas contempladas en la convención, destaca el art. 12 sobre la corrupción en el sector privado, que es una problemática bastante nueva, no sólo en América Latina sino también en Europa⁴. En particular, en el apartado 1 del art.12, se establece, que

Cada Estado parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará medidas para prevenir la corrupción y mejorar las normas contables y de auditoría en el sector privado, así como, cuando proceda, prever sanciones civiles, administrativas o penales eficaces, proporcionadas y disuasivas en caso de incumplimiento de esas medidas (^{Naciones Unidas, 2003}, art. 12)⁵.

Junto a la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, que equivale a un documento internacional de carácter universal, en los países de América Latina existe otro tipo de documento de carácter regional, que es la convención interamericana contra la corrupción. La convención interamericana contra la corrupción fue suscrita el 29 de marzo de 1996, en Caracas (Venezuela), que los penalistas latinoamericanos la considera -según Kunicka-Michalska- entre las principales convenciones interamericanas en materia de cooperación judicial⁶.

En el “Preámbulo” de la convención interamericana contra la corrupción, los estados miembros de la Organización de los Estados Americanos destacan, entre otros asuntos, que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como repercute en contra del

desarrollo integral de los pueblos y que el combate contra la corrupción fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social (^{OEA, 1996}).

Se subraya también, que, a menudo, la corrupción es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus propósitos⁷.

Asimismo, la Organización de Estados Americanos (OEA) toma en consideración, otras múltiples actividades relacionadas con la lucha contra la corrupción, que no es posible enumerarlas en su totalidad, en el presente escrito⁸.

Para atender a la problemática de la corrupción en América Latina, se puede atender a los siguientes documentos:

A estos documentos, se le puede añadir el tema desarrollado en la “Convención de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) para combatir el soborno de funcionarios [servidores] públicos extranjeros en el marco de las transacciones comerciales a escala internacional”, del 17 de diciembre de 1997¹⁰. Esta convención fue ratificada, por los siguientes países latinoamericanos: Argentina, Chile, México y Brasil.

Este mismo tema, desde la perspectiva de la “La corrupción en las transacciones internacionales comerciales [económicas]” fue desarrollado en el marco del “XVII Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP)”, que tuvo lugar en China, del 12 al 19 de septiembre de 2004. Muchos países latinoamericanos son miembros de esta asociación: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México, Paraguay, Perú, El Salvador y Uruguay.

No es posible omitir, en este sentido, la “Convención de las Naciones Unidas contra la criminalidad transnacional”, organizada unos años antes, el 15 de noviembre de 2000. Polonia fue iniciadora de esta convención. Algunos artículos, en particular, tratan sobre la corrupción: art.8 y 9.

2 Legislación sobre corrupción en América Latina

Existen numerosas acciones y normas jurídicas nacionales, en los países latinoamericanos relacionadas con la corrupción. Se trata no sólo de las normas recogidas en los códigos penales, sino también las constitutivas de las leyes especiales. Estas normas tratan sobre todo de la corrupción en el sector público. Por lo general, no hay normas penales especializadas sobre la corrupción; pero si sobre los delitos económicos y conexos, que pueden servir para la lucha, por lo menos sobre algunos casos, de corrupción en el sector privado.

En el código penal argentino para enfrentar la corrupción de los funcionarios públicos coexiste las figuras tradicionales de cohecho, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales, prevaricación y enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos¹¹. De esta forma, se persigue y se juzga algunas manifestaciones de corrupción privada (en el sector privado), a través de los casos de estafa genérica y defraudaciones especiales, las estafas de seguros, la quiebra fraudulenta y otros delitos. En este ámbito, existe la “Ley especial del régimen penal cambiario”, “Ley de defensa de la competencia”, “El código aduanero” y la “Ley de subversión económica”¹².

En cambio, en el código penal brasileño, los delitos de los funcionarios públicos contra la administración en general comprenden, entre otros: el delito de corrupción pasiva, peculado doloso y culposo y la prevaricación. Mientras que la corrupción activa pertenece a los delitos de particulares contra la administración en general. Se han incorporado los artículos 337-B y 337-C al título XI del código penal, dedicado a los delitos contra la administración pública. En Brasil existe una organización no gubernamental, denominada “Transparencia Brasil”, que se ocupa de los problemas de la corrupción¹³. Con la ley 10.763/03 se han efectuado algunas modificaciones en cuanto a los delitos contra la administración pública. Las penas máximas de los crímenes de corrupción han sido aumentadas a 12 años de prisión, y se ha condicionado la progresión del régimen de cumplimiento de la pena a la reparación del perjuicio causado, o a la devolución del producto del ilícito, con los incrementos legales correspondientes, establecidos por la ley (^{Couto de Brito, 2006: 255-256}).

En Colombia, en el nuevo código penal (Ley 599 del año 2000) contiene normas severas en materia de delitos contra la administración pública, sobre todo frente a peculado, concusión, cohecho, prevaricación, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y celebración indebida de contratos. “La lucha frontal a la corrupción” en Colombia también se recoge en la Ley 190 de 1995, denominada “Estatuto anticorrupción” y en la Ley 365 de 1997, que busca sancionar comportamientos que directa o indirectamente son parte de una acción corrupta¹⁴. Se trata de perseguir y juzgar algunas manifestaciones de corrupción en el sector privado, con la aplicación de varias aplicaciones normativas; como por ejemplo, las regulaciones sobre la competencia desleal en materia mercantil, las medidas tributarias, los delitos de estafa, abuso de confianza, especulación, pánico económico, entre otras¹⁵.

En el código penal de Costa Rica, las figuras delictivas relativas a la corrupción en el sector público se encuentran recogidas en la sección II del título XV del código penal. Alude a la corrupción cometidas por funcionarios, y entre los delitos contra los deberes de la función pública, destacan: cohecho impropio, cohecho propio y otras figuras penales. Existe además una ley especial: “Ley sobre el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos”¹⁶.

El código penal de la república Dominicana establece los diferentes tipos de infracciones relacionadas con la corrupción en el sector público. En particular, sobre la corrupción política y administrativa alude el artículo 192¹⁷.

En México, el código penal federal tipifica los siguientes delitos cometidos por los servidores públicos: ejercicio indebido de servicio público, abuso de autoridad, coalición de servidores públicos, uso indebido de atribuciones y facultades, concusión, intimidación, ejercicio abusivo de funciones, tráfico de influencias, cohecho, peculado y delitos contra la administración de justicia¹⁸. El establecimiento de estrategias para prevenir y combatir prácticas de corrupción e impunidad, e impulsar el mejoramiento de la calidad de la gestión pública y la realización de actividades encaminadas a contrarrestar el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita se encuentran dentro de las “prioridades” del gobierno mexicano establecidas en el “Plan Nacional de Desarrollo 2001-2006”¹⁹.

En el Ecuador, la constitución institucionaliza como comisión anticorrupción a la denominada “Comisión de control cívico de la corrupción”²⁰.

En Honduras, se prepara (en la década de los 2000, en torno a 2003-2006) la reforma del código penal en materia del soborno doméstico y transnacional²¹.

En el código penal chileno las figuras típicas relacionadas con la corrupción están recogidas en el título V del libro 11 del código penal, con el siguiente título “De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos”²². Las leyes publicadas en 1999 y en 2003 proporcionaron una variedad de normas para la lucha contra la corrupción y para la promoción de la probidad. Estas leyes abordan no solamente cuestiones penales, sino también de gestión administrativa y financiera. Entremedias, en 2002, se publicó la Ley No. 19.829, que adoptó la legislación chilena a la convención de la OCDE, para prevenir el soborno transnacional (^{Bates Hidalgo, 2005: 100-108}).

En Guatemala, en el código penal, el cohecho pasivo alude al funcionario público que solicita o recibe una dádiva o presente, por realizar un acto relativo al ejercicio de su cargo. Mientras que el cohecho activo es el acto realizado por un particular en el cual ofrece una dádiva o promesa para que el funcionario público actúe de una forma determinada. Entre estos actos delictivos, el peculado y la malversación de fondos se constituyen en las formas más graves de la corrupción²³.

La Ley 419/2002, “Ley de reforma y adición al Código Penal de la República de Nicaragua” reformó, entre otras normas, los delitos de malversación de caudales públicos, peculado, fraude y adicionó el delito de enriquecimiento ilícito y el tráfico de influencias, así como el delito de soborno internacional²⁴.

El código penal de Panamá formula el delito de la corrupción en el capítulo III, denominándolo “Corrupción de servidores públicos del Título X ‘Delitos contra la Administración Pública’”, del libro 11 ("De los delitos"), que permite aplicar la misma pena (en esencia entre prisión de seis meses a cuatro años y de 50 a 200 días multa) al sujeto que corrompe al servidor público²⁵.

En el Perú, entre finales del 2001 y el 2002, se aprobaron varias leyes que dieron lugar

a la constitución de un sistema especial anticorrupción con unidades policiales, fiscales y judiciales especializadas. También se constituyó una Procuraduría ad-hoc para defender los intereses del Estado ante estas instancias (Saldarriaga, 2006: 281).

En este sentido, la Ley 28355 del 6 de octubre de 2004, modificó varias artículos del código penal, relativos, entre otros, al cohecho, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito²⁶.

El código penal uruguayo establece unos tipos penales que sancionan actos de corrupción, entre los que destaca: la concusión, el delito de cohecho y el soborno²⁷.

En Venezuela se aprobó la nueva “Ley Contra la Corrupción”, publicada en la Gaceta Oficial, del 7 de abril de 2003, que deroga la “Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público” (LOSPP), del 23 de diciembre de 1982²⁸.

Mientras, “en la mayoría de los países del Caribe, incluida Trinidad y Tobago, se está desarrollando una nueva dimensión de la corrupción” (Maharaj, 2005). En particular, en la legislación de Trinidad y Tobago se adecuaron medidas para reformar las leyes para adaptarla a las disposiciones de la convención de Naciones Unidas contra la corrupción (Maharaj, 2005: 115-119).

En resumidas cuentas, como destaca el gran penalista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, la corrupción es simple y en esencia un problema político.

El sistema penal puede cooperar al control de la corrupción, pero sólo supletoriamente, cuando el espacio propio de la corrupción ha sido reducido por adecuados controles institucionales(...). La intervención del sistema penal no puede ni debe convertirlo en un “problema penal”, pues le quita su esencia y cancela la posibilidad misma de consultarlo (^{Zaffaroni, 1997: 458}).

Mientras que Patricia Olamendi, en México, considera que la afirmación de que la corrupción es motivada [o sólo puede ser solucionada] por el gobernante puede ser una apreciación limitada del problema; pues, según su opinión, la corrupción es de dos vías:

Para luchar contra la corrupción se requiere que tanto el gobernante como la sociedad reconozcan los efectos nocivos de este flagelo y se reconozca la necesidad de contar con la participación responsable de ambos para prevenirla y combatirla (^{Olamendi, 2005: 49})²⁹.