Relaciones conceptuales y teóricas entre el Derecho y la Economía

En tanto ciencias sociales, el Derecho y la Economía constituyen dos cuerpos de conocimiento distintos, independientes y autónomos, pero con vínculos estrechos ^{(Sierralta, A., 1988)}; además, el Derecho es un fundamento toral para la Economía, toda vez que el marco jurídico en el que se materializa la actividad económica es de particular interés para el progreso o el atraso de toda sociedad, y en adición, toda transformación que demande la economía está condicionada, en última instancia, por los cambios en las relaciones legales. Igualmente, las condiciones e ideas económicas conforman una base relevante en el andamiaje jurídico, ya que las transformaciones legales son, por lo general, una función del cambio económico.

^{Mercuro y Medema (1997)} refieren, de una parte, la argumentación de Karl Llewen sobre las condiciones en las que el marco legal impacta a la economía. Este autor considera a la ley en su papel de proveedora de un fundamento para el orden económico, su poder de influencia en la operación (promoción, regulación y restricción) de los mercados competitivos (ley de propiedad, contratos y créditos), su respaldo a los impuestos (y la influencia de éstos), sus referencias al bienestar social y de la función que se dé al sector público en las tareas de producción y distribución de bienes y servicios. Por otro lado, ^{Mercuro y Medema (1997: p.14)} refieren a Samuel Herman para destacar el otro sentido (inverso) de causalidad entre el derecho y la economía: “la ley de un Estado nunca se eleva más alto que su economía”; por lo tanto, del planteamiento de Herman se deduce una mutua determinación entre el derecho y la economía.

Lo que Mercuro y Medema reprodujeron a través de los planteamientos de los autores por ellos considerados, fue una distinción de posturas en torno a la relación entre el derecho y la economía de dos escuelas de pensamiento jurídico, a saber: la doctrinalista y la realista ^{(Rose-Ackerman, 1988, pp. 233-254)}. La agenda de la escuela doctrinalista sostiene que la disciplina del derecho ha de enfocarse con exclusividad a la interpretación formal de la ley, en tanto cuerpo conceptual independiente, con unos vínculos formales propios de precedencia y análisis deductivo que la revistan de independencia de otras consideraciones, entre las que pudieran estar las de tipo económico.

Por su parte, la corriente del realismo jurídico ha argumentado que la relevancia de la ley y su efecto en la economía puede advertirse en dos factores: la situación de que el cambio legal es, generalmente, una función de ideas y condiciones de tipo económico; y el hecho de que una transformación económica se supone, por lo general, regulada por un cambio en las relaciones jurídicas. Así, la visión realista estima que el marco jurídico es susceptible de ser asimilado a través de los conceptos de doctrina legal tradicional sustentados en los principios de justicia y equidad, y que dicha asimilación ha de ser enriquecida mediante la incorporación de conceptos económicos, incluyendo el principio de eficiencia económica.

De este modo, el quid del asunto no es la conquista o rivalidad entre áreas del conocimiento, sino más bien, que los principios económicos sean considerados por el derecho, y que los conceptos jurídicos sean tenidos en cuenta por la ciencia económica; es decir, en la consideración de la relación entre el derecho y la economía, se torna imperativo articular análisis económicos del derecho con análisis jurídicos de la economía.

Tal articulación implicaría, básicamente, plantear: que las personas actúan como maximizadoras racionales de sus satisfactores al tomar decisiones (jurídicas); que las personas establecen actos económicos buscando el interés individual que consideran justo y merecible, y que las normas jurídicas crean precios implícitos para diferentes tipos de conducta, y las respuestas a esos precios implícitos pueden maximizarse de la misma manera en que los economistas examinan la respuesta de los consumidores a los precios explícitos de cualquier bien o servicio ^{(Kornhauser, 1984, pp. 349-389)}.

Actualmente, el movimiento del derecho y la economía -también llamado análisis económico del derecho-, desarrollado a partir del realismo jurídico, surgiere la aplicación de los conceptos económicos en la explicación y esclarecimiento de los asuntos legales, verbi gratia, lo propio del derecho económico, del derecho mercantil, del derecho fiscal, de los tratados comerciales, de la ley de comercio exterior, de la ley de competencia económica, etc., instrumental jurídico en el que el vínculo entre las disciplinas jurídica y económica es claro ^{(Posner, 2007}; ^{Shavell, 2016)}.

En la presente exposición se adopta un enfoque de análisis económico jurídico, en la consideración de que el derecho es tanto un complejo de ideales públicos de justicia y equidad como un instrumento de combate, donde son susceptibles de resolverse los intereses (personales y de grupo) por obtener ventajas, además de ser una herramienta de promoción del principio de eficiencia y sus beneficios, y que se advierte que la economía proporciona, entre otras cosas, una sintaxis y una semántica altamente capaces para la argumentación jurídica ^{(Cooter y Ulen, 2016}; ^{Ibáñez, 2011)}.

El Derecho y la integración económica internacional

De acuerdo con la teoría de la integración económica internacional, la zona de libre comercio (ZLC) representa la primera fase de un proceso que supone, además, el tránsito por la unión aduanera (segundo nivel), el mercado común (tercer grado), la unión económica (cuarta etapa) y la creación de instancias económicas centrales, generadoras de la integración global (última fase) ^{(Balassa, 1982}; ^{Tamames, 1987}; ^{BID, 1992)}; no obstante, la visión económica precedente, en los esquemas de integración económica mundial, existe otra dimensión tanto indispensable como inseparable, a saber: la jurídica, y por lo tanto, el derecho se constituye tanto en instrumento como en objeto de la dinámica de la integración ^{(Cappelletti, Seccombre, Weiler, 1986)}.

Así, el derecho es un instrumento de la integración cuando representa un medio o un cauce para la misma, aportando distintas opciones de integración institucional, vía la generación de organismos supra o internacionales, representativos o independientes, con funciones decisorias, de coordinación o de información y consulta, y desde la perspectiva sustantiva, el derecho tutela principios y garantías de libertad, propiedad, igualdad y seguridad, fundamentalmente².

En cuanto al derecho como objeto de la integración, éste debe ser considerado en su potencial para la consecución de una armonización jurídica, es decir, como forma de alcanzar un nivel mínimo e indispensable de homogeneidad entre las partes, sea ello a partir de un acercamiento de las leyes de los estados parte o mediante la elaboración de ordenamientos obligatorios por parte de instituciones supranacionales ^{(Zinder, 1993)}.

Así pues, en el contexto de la integración económica internacional, la generación y desarrollo del derecho se encuentra, cada vez más, en función de procesos de índole mundial, global o transnacional (negociaciones jurídico-institucionales supranacionales) ^{(Gómez-Chiñas, 2016)}. El fenómeno de la globalización, que es una realidad debido a la posibilidad de interacción mundial de una sociedad mundial frente a un horizonte común, permite concebir como natural que algunos campos jurídicos que evolucionaron inicialmente en el orden nacional continúen su desarrollo total o parcial en el plano internacional, dimensión donde adquieren, consecuentemente, independencia, con instituciones, reglas y actores propios, empero que se relacionan con el nivel nacional; es decir, en ciertas áreas del derecho, el progreso de este último es inseparable de la dimensión externa, la cual ha tendido a prevalecer, incluso, frente a los sistemas internos, dejando de ser objeto de decisiones preponderantemente nacionales.

Elementos de la Juridificación de la Economía en el Sistema Comercial Mundial

Si algo caracteriza al comercio internacional es la globalidad del fenómeno; es decir, la necesidad de la superación de las fronteras nacionales en aras del intercambio; dicho, en otros términos: la materialización del comercio mundial no puede efectuarse sin la consideración del sistema de las relaciones internacionales fundadas en la interacción de Estados soberanos.

Teóricamente, la economía de mercado se fundamenta en el concepto de libre competencia entre los agentes económicos, partiendo de que únicamente el empleo de sus ventajas comparativas derivará en eficiencia en el uso de los recursos y en ganancia para los productores y, principalmente, en beneficio para los consumidores; y de estos lineamientos se deduce por la teoría económica convencional, que el intercambio sin restricciones constituye el determinante principal del crecimiento económico.

En el terreno de la práctica, el sistema de mercado produce desde su interior una dinámica de concentración económica, tendencia que por ende, limita la libre competencia, situación promovida por el Estado, con justificaciones de tipo político. En el plano mundial, estos dos elementos se conjugan en el proteccionismo comercial, que en una nación limita el acceso de los productos extranjeros, en aras de conservar el nivel de precios domésticos, salvaguardar las inversiones y el empleo y mantener tanto la soberanía económica como la lógica del stablischment económico nacional.

Más allá de este debate económico: proteccionismo versus librecambio, la realidad económica internacional ha demandado esfuerzos para materializar un acuerdo multilateral que promueva y garantice el intercambio mundial y el desarrollo de las naciones. En la historia económica mundial, esta situación se hizo patente cuando concluyó la Segunda Guerra Mundial, y se procuró evitar la continuación de las políticas comerciales y monetarias de las décadas precedentes que condujeron a la depresión económica y a la guerra ^{(Walters y Blake, 1992)}.

Así, la hora de las negociaciones jurídico-institucionales multilaterales que pugnaran por el desarrollo político, económico y social de las naciones, había llegado, y por lo tanto, en el terreno de la economía en lo general, y en el propio del comercio internacional en lo particular, el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (General Agreement on Tariffis and Trade, GATT), desarrollado en 1947 durante la Conferencia sobre Comercio y Trabajo de las Naciones Unidas en La Habana, Cuba, y firmado en 1948 por 23 naciones, fue el primer resultado de estas demandas referidas y representó, igualmente, el inicio de un proceso de juridificación de la economía internacional.

Ante el inicio de la unificación europea y la caída del modelo socialista, el libre mercado se erigió como opción de progreso, toda vez que el comercio fue presumido como motor de la economía y el desarrollo mundiales. Específicamente, la realidad económica de las naciones en desarrollo, caracterizada por la crisis de la deuda externa, la escasez del crédito mundial y el agotamiento del modelo de sustitución de importaciones tuvo que transformarse de manera obligatoria vía la reorientación de sus economías hacia el exterior, ya que sólo este viraje era el camino para su recuperación y el crecimiento ^{(Stinson, 2000}; ^{Rozo, C., 2000)}.

En este contexto, el GATT se desarrolló mediante rondas de negociaciones sucesivas, y ante las nuevas exigencias, el acuerdo fue ampliando su cobertura, sus reglas y su gestión en tono a una mayor liberalización del comercio internacional ^{(De Oliveira, 2008)}. Entre 1994 y 1995; sin embargo, el GATT sufrió una transformación radical para incluir nuevas obligaciones sobre sus signatarios, ya que pasó de ser un sistema de reglas fijadas por naciones a un órgano institucional: la Organización Mundial de Comercio (OMC)³.

Empero, el trayecto y la ejecución de las tareas del GATT-OMC no han sido tersos, ya que dificultades como el surgimiento de bloques regionales y el antagonismo entre ellos son realidades que deben ser sorteadas por las negociaciones jurídico-institucionales multilaterales ^{(Zanetti, 2019)}; y la Unión Europea, el polo de los países asiáticos de la Cuenca del Pacífico y el bloque suramericano del MERCOSUR, permiten ilustrar lo anterior ^{(Fix y López, 1993, p. 30)}.

De lo anterior se desprende; por tanto, que con los acuerdos jurídico-institucionales multilaterales en torno al intercambio comercial, como motor del desarrollo y la interdependencia mundiales contemporáneos, queda registrado un esquema de juridificación progresiva de la economía mundial (Fix y López, p. 31), y es que la institucionalidad comercial internacional, amparada en las disposiciones del GATT-OMC, constituye hoy día el parámetro de legitimidad de los nexos y prácticas de comercio internacionales, al que cada vez menos economías pueden permanecer al margen ^{(Comisión para América Latica y el Caribe, 1999)}.