La acción de protección y su origen en la legislación ecuatoriana

En el año de 1967 se consagra el Amparo Constitucional, pero este no tuvo aplicación debido a la falta de expedición de leyes y reglamentos, como consecuencia de los golpes de Estado suscitados en la década de los años setenta.

La Constitución del año 1978-79 restituye el presente periodo democrático “el estatuto procesal quedó como una facultad del Tribunal de Garantías Constitucionales; ante este organismo cualquier persona natural o jurídica podría presentar “las quejas que por quebramiento de la Constitución y que atente contra los derechos y libertades garantizados por ella”, hablándose de queja mas no de amparo” ^{(Stalin, 2014)}.

En el año 1994, se designa a una Comisión de Juristas y Constitucionalistas para que redacten un anteproyecto de reformas a la Constitución de esa época, en el cual se restableció la figura del amparo con una orientación más avanzada y autónoma. Posteriormente, acogiendo el trabajo de la comisión, “en 1996, el Congreso aprobó un bloque de reformas a la Constitución, consignando en su articulado vigente hasta el 10 de agosto de 1998, la acción de amparo constitucional. La Ley de Control Constitucional de 1997 y el Reglamento Orgánico del Tribunal Constitucional, con una reforma en 1998, concedió al Tribunal Constitucional la competencia de conocer el recurso de amparo, en apelación cuando se le hubiera concedido o se hubiere negado en segunda instancia” ^{(Bravo Izquierdo, 2011)}.

“El artículo 88 de la Constitución vigente, desde el 20 de octubre del 2008, atribuyó a la nueva Acción de Protección un carácter de garantía jurisdiccional mucho más amplia y completa que la acción de amparo constitucional prevista en el artículo 95 de la Constitución de 1998. La acción de amparo constitucional tenía una naturaleza meramente cautelar. La Acción de Protección, en cambio, aparece como un proceso de conocimiento, declarativo y no residual, siendo un salto cualitativo en la protección del individuo” ^{(López-Zambrano, 2018)}. Es de considerar, que la LOGJCC, en el artículo 4, establece los principios fundamentales aplicables a todas las garantías jurisdiccionales, y de manera específica, en los artículos 39 al 42 ibidem, se norma el objeto, los requisitos, procedencia y legitimación pasiva e improcedencia de la acción de protección, trasladando su ejecución a las reglas procesales comunes de todas las garantías jurisdiccionales ^{(Asamblea Nacional del Ecuador, 2009)}.

Definición de la acción de protección

Vale mencionar, que la Constitución no solo establece derechos sino también garantías, las que se constituyen en mecanismos que garantizan la tutela efectiva de los derechos de las personas. “En términos conceptuales el recurso de protección es una acción, que pone en movimiento un proceso de amparo de raíz constitucional, de naturaleza cautelar principal de derechos fundamentales; en que la tutela diferenciada deriva de la naturaleza de los derechos públicos subjetivos con reconocimiento constitucional y del tipo de garantía procesal o jurisdiccional, consagrada para su tutela específica. La técnica de los derechos públicos subjetivos (Jellinek) confieren un poder jurídico a las personas con un contenido jurídico subjetivo específico frente al Estado y los poderes sociales, que desde una posición de poder lesionan derechos subjetivos, lo que exige de garantías extraordinarias, sin perjuicio remedios ordinarios de tutela jurídica” ^{(Alexy, 1993)}.

Para Carbonel, “la Acción de Protección, cuyo fin esencial es el amparo efectivo de los derechos reconocidos en la Constitución ante violaciones procedentes de actos u omisiones de las autoridades públicas no judiciales, o de particulares cuando se trate de servicios públicos impropios, en presencia de una relación de subordinación o situación de discriminación. Se ha sostenido que en la práctica no se conocen profundamente las características de este mecanismo de defensa de los derechos constitucionales, ya que se predica de esta acción un carácter residual, entendiendo que es necesario agotar las instancias administrativas y judiciales para poder interponerla” ^{(Carbonel, 2010)}.

La Acción de Protección recibe diferentes denominaciones en diferentes países, teniendo connotaciones y procedimientos distintos, por lo tanto, no es igual hablar del Recurso de Amparo en España, La Tutela en Colombia, El Recurso de Protección en Chile o Acción de Protección en México; sin embargo, tiene semejanzas en sus finalidades, por ejemplo:

De tal forma, que podemos definir a la acción de protección como aquella garantía de Derecho interno reconocida por el Derecho Internacional.

Medidas cautelares de la acción de protección

La Corte Constitucional en la sentencia No. 034-13-SCN-CC, hace un análisis en relación a las medidas cautelares, determinando lo siguiente: El artículo 87 de la Constitución de la República determina “Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho”, razón por la cual el objeto de las medidas cautelares es proteger los derechos constitucionales y humanos ante las amenazas o violaciones ^{(Pleno Corte Constitucional del Ecuador, 2013)}.

Bajo el supuesto de la norma constitucional referida, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el artículo 26 establece que las medidas cautelares tendrán por objeto evitar o cesar la amenaza o violación de los derechos reconocidos en la Constitución o en instrumentos internacionales sobre derechos humanos ^{(Asamblea Nacional, 2009)}.

Las medidas cautelares pueden ser activadas cuando ocurren tanto amenazas como vulneraciones o violaciones de los derechos constitucionales; sin embargo, los efectos en uno u otro caso son distintos. En el primer supuesto; es decir, en caso de que concurran las amenazas, el objeto es prevenir una posible vulneración de los derechos, evitando que sucedan los hechos que se consideran atentatorios a derechos; en tanto que en el segundo supuesto; es decir, en el caso de vulneraciones o violaciones a derechos constitucionales, el objeto es cesar dicha transgresión.

En este sentido, de los preceptos constitucionales del artículo 87 de la Constitución de la República ^{(Asamblea Constituyente del Ecuador, 2008)}, así como del artículo 26 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional ^{(Asamblea Nacional del Ecuador, 2009)}, se reitera que el objeto de las medidas cautelares es evitar o cesar la amenaza o violación de los derechos constitucionales.

El artículo 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, al definir la finalidad de las medidas cautelares, establece “Las medidas cautelares tienen como finalidad prevenir, impedir o interrumpir la violación de un derecho…” ^{(Asamblea Nacional del Ecuador, 2009)}. En efecto, entre el daño temido y un daño efectivo, se presenta la amenaza de que el daño se consume. Así, la demora alimenta el riesgo de la consumación del daño, por lo que el constituyente ha previsto la posibilidad de presentar solicitudes de medidas cautelares autónomas.

Para el caso de la violación de los derechos, la situación es clara desde el momento en el que el ejercicio pleno de un derecho constitucional o un derecho humano es impracticable, o cuando el bien jurídico es lesionado; es decir, la persona ha sido ya víctima de una intervención vulneratoria; la acción de medidas cautelares debe ser solicitada conjuntamente con la garantía jurisdiccional correspondiente.

El presupuesto de la amenaza, tal como se encuentra prevista en nuestra Constitución en el artículo 87 ^{(Asamblea Constituyente del Ecuador, 2008)}, se refiere a cuando un bien jurídico, que sin ser necesariamente afectado o lesionado, se encuentra en tránsito de sufrir un daño grave y la persona está sujeta a la inmediata probabilidad de que la vulneración suceda. Ello se relaciona también de manera directa con la inminencia del daño y justifica una urgente necesidad de actuación por parte de las juezas y jueces constitucionales que conocen estas medidas, de lo contrario, el daño se consumaría, convirtiendo en inefectiva la medida solicitada. En este caso, lo que procede es la presentación de una solicitud de medidas cautelares autónomas y su concesión, en caso de que ello fuere pertinente.

Por otro lado, el artículo 26 inciso segundo de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional ^{(Asamblea Nacional del Ecuador, 2009)} exige que las medidas cautelares sean medidas adecuadas a la violación que se pretende evitar o detener, con lo cual, la norma da a entender que la medida dispuesta deberá ser siempre proporcional y necesaria en relación al fin que se persigue (una relación proporcional medio y fin), en la cual la importancia de la intervención deba estar justificada en la importancia de la realización o satisfacción de un fin y dependerá entonces de la gravedad del caso y las circunstancias particulares del mismo, sin que en ningún caso puedan ser excesivas o desproporcionadas.

Finalmente, la efectividad de una medida está dada en función de los resultados efectivos y reales que se pueden obtener con la activación de la misma, los que se medirán en cada caso ^{(Pleno Corte Constitucional del Ecuador, 2013 , págs. 12-14)}.

De esta manera, las medidas cautelares tiene como objetivo evitar o cesar la violación o amenaza de un derecho fundamental, esto de conformidad a lo establecido en los artículos 87 de la Constitución y 6 de la LOGJCC, y para que procedan las medidas cautelares debe existir una acción u omisión que se encuentre en dos momentos: ya sea previo a producirse una vulneración de derechos o cuando se está produciendo ésta; asimismo, las medidas cautelares no pueden ser indefinidas; es decir, tienen el carácter de temporales, hasta que la intención del daño o amenaza cese y no exista la necesidad de mantener la medida cautelar que fortifique la protección de la persona afectada ^{(Asamblea Constituyente del Ecuador, 2008)}.

Las medidas cautelares pueden ser presentadas de forma autónoma o conjuntas; de esta manera, la primera se solicita sin la necesidad de notificar a la contraparte, sin adjuntarse a otra garantías constitucional; en este caso, a la acción de protección; y la segunda, está ligada a otra garantía jurisdiccional; en este caso, la acción de protección, en la cual se establece el tiempo, modo y lugar de la medida, exceptuando a la acción extraordinaria de protección, así las medidas cautelares conjuntas dependen de la declaración de la garantía, si la garantía es favorable al actor, la medida cautelar debe cumplirse, pero si ésta no procede, la medida cautelar se extingue.

Derecho al trabajo

Nuestro tema de estudio se enmarca en analizar si la Acción de Protección es el medio idóneo y eficaz frente a las desvinculaciones laborales, específicamente hemos centrado como campo de estudio, el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Machala, tanto de servidores como de trabajadores de esta Entidad Municipal en el año 2020.

La Constitución de la República en su artículo 33 determina que el trabajo es un derecho y deber social y económico, el cual permite la realización de las personas y es la base de la economía; además, “que existe una declaración expresa del principio de igualdad de derechos, incluyéndose la igualdad en y al trabajo” (^{Torres L. S., 2020}). De esta manera, el trabajo es uno de los derechos fundamentales más importante para las personas, pues es un derecho y un deber social, derecho que goza con la protección del Estado, asegurando al trabajador el respeto a la dignidad, remuneración justa que permita cubrir sus necesidades y las de sus familias.

Los derechos laborales han sido discutidos y reclamados a nivel de toda Latinoamérica; por ejemplo, en México “el amparo constitucional en materia laboral dibujaría la delicada maduración de la futura federalización de las leyes laborales y de la consolidación tripartita de las Juntas de Conciliación con una mayor injerencia del Estado, por conducto del Poder Ejecutivo, en el control corporativo del movimiento obrero y campesino, sobre todo a partir de las reformas constitucionales de 1928 y 1929 y, con mayor fuerza en 1934” ^{(Moreno H. M., 2019)}.

De esta manera, uno de los principales problemas que enfrentan los trabajadores y trabajadoras en toda Latinoamérica, es la falta de reconocimiento de los derechos laborales, lo cual implica que tampoco puedan gozar de otros derechos como los sociales.

“La falta de acceso a los derechos y el ejercicio de los mismos suele provenir de una condición discriminatoria, que incluso, tiende a modificar la autopercepción de las personas debido a las implicaciones negativas que tiene en su vida diaria” ^{(Basurto, 2020)}. De manera que las normas establecidas se vuelven inoperantes como consecuencia de las reglas informales impuestas por ciertos grupos que regulan los derechos de facto.

El código de trabajo ecuatoriano en sus artículos 2, 3 y 4 determina que el trabajo es un derecho y deber social; que ninguna persona estará obligada a trabajar sino mediante un contrato y la remuneración correspondiente y que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, además, en las controversias laborales los funcionarios judiciales y administrativos están obligados a prestar al trabajador la oportuna y debida protección para la garantía y eficacia de sus derechos ^{(Congreso Nacional del Ecuador, 2005)}.

Despido Intempestivo

El año 2020, sin duda alguna, es una época inolvidable, pues la población mundial se vio afectada por la pandemia del COVID-19, trayendo como consecuencia el aislamiento social, la paralización de intercambios comerciales, estudios por vía telemática, y sin olvidar la serie de despidos efectuados hacia la clase trabajadora, lo cual ha generado una crisis sin precedente alguno a nivel mundial y local. Este fenómeno no escapa a nuestro campo de estudio, la Ciudad de Machala. “La reciente crisis por la epidemia mundial de coronavirus ocasionará efectos importantes en la economía global durante los primeros trimestres de 2020” ^{(Mackay, León, & Bedor, 2020)}.

“Hoy más que nunca, ante la emergencia sanitaria causada por la pandemia de la COVID-19, es necesario analizar los obstáculos que imposibilitan que las y los trabajadores del arte y la cultura accedan a diversos derechos. Debido al confinamiento, las condiciones de precariedad que vivían se ha acentuado fuertemente” ^{(Basurto, 2020)}, lo que ha ocasionado, que las personas busquen de forma desesperada nuevas alternativas a fin de mitigar la crisis económica y laboral, que actualmente se está enfrentando.

Debido a la crisis económica, muchas empresas han optado por dar por finalizado los contratos de trabajo, y de esta manera, poner fin a la relación laboral, por lo que es necesario abordar el tema del despido laboral, indicando que es aquella institución jurídica a través de la cual el empleador da por terminada la relación laboral con el trabajador o servidor público o privado.

El Código de Trabajo ecuatoriano no conceptúa de manera expresa lo que se entiende por despido intempestivo, apenas contiene disposiciones que de una manera vaga hacen alusión a esta figura jurídica. El Despido intempestivo consiste en la terminación brusca, sin causa justa o legal del contrato de trabajo con el trabajador, terminación que implica correlativamente el pago de indemnizaciones según los diferentes casos en los que se produzca. Para Guillermo Cabanellas de Torres, “Despido significa privar de ocupación, empleo, actividad o trabajo. En derecho laboral, se entiende por despido, la ruptura o disolución del contrato o relación de trabajo realizada unilateralmente por el patrono o empresario” ^{(Salazar, 2007, pág. 103)}.

“El despido intempestivo: ya hemos enunciado anteriormente el concepto de despido intempestivo, donde se significa la toma de decisión unilateral del empleador y la falta de causales legales; esta institución también abarca la forma abrupta de dar por terminado el nexo laboral, cuando existiendo causa legal no se observa el procedimiento establecido en las leyes; asimismo, cuando el empleador sin conocimiento o consentimiento del trabajador, altera la modalidad o condiciones del trabajo, como el cambio de ocupación, etc.” ^{(Pérez, Alarcón, & Duran, 2019)}.

De esta manera, se han modificado las condiciones del trabajo; se han perdido infinitas plazas de trabajo, privando así a un considerable porcentaje de la población de este derecho fundamental, limitando llevar alimentos a sus hogares; Es decir que los derechos laborales ya reconocidos y adquiridos por los trabajadores no pueden ni deben tocarse, razón por la cual sirven como un mínimo a partir de los cuales las normas posteriores deberán mejorar las condiciones, pero nunca desmejorarlas ^{(Lencioni, 2020)}. Los derechos laborales no pueden ser menoscabados, cuando de forma definitiva han sido incorporados al patrimonio del trabajador; es decir, se convierte en un derecho subjetivo, el cual no puede ser deteriorado por una nueva legislación. Por esta razón, ante la terminación unilateral de la relación laboral, el trabajador o servidor debe optar por la vía legal ordinaria o por la vía constitucional, para reclamar y evitar la vulneración de este derecho fundamental.

Pero cuáles son los derechos fundamentales, para Ferrajoli, quien ha desarrollado su teoría del garantismo penal en el marco de la escuela analítica del derecho italiana, que frente a la pregunta qué son los derechos fundamentales, suelen darse dos respuestas diversas: “ambas sustanciales, según se las interprete en el sentido de cuáles son o en el sentido de cuáles deberían ser esos derechos”. La primera respuesta, que es la del iuspositivismo, es aquella según la cual son derechos fundamentales, “por ejemplo en el ordenamiento italiano, la libertad personal, la libertad de expresión, de reunión y de asociación, los derechos a la salud, a la educación y a la seguridad social” ^{(Contreras, 2012)}.

La segunda respuesta, que es la del iusnaturalismo, es de naturaleza axiológica, y de acuerdo con ésta, “se deben considerar [como] fundamentales; por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad de conciencia, las otras libertades civiles, los derechos a la subsistencia y otros similares, gracias a los cuales se aseguran la dignidad de la persona, o la igualdad, la paz u otros valores ético-políticos que se decida, precisamente, asumir como fundamentales ^{(Contreras, 2012)}.

Los derechos fundamentales son aquellos que no podemos comprar o vender, son subjetivos, inherentes a todos los seres humanos y estos derechos para ser fundamentales deben ser sancionados positivamente por el legislador.

Como parte del trabajo investigativo, a través del oficio No. 0195-21-PS de fecha 03 de mayo del 2021, suscrito por el Ab. Vicente Rodríguez Palma, Procurador Síndico del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Machala, se ha certificado, que durante el año 2020, han presentado nueve acciones de protección por desvinculación laboral de trabajadores y servidores públicos, contra esta Entidad Municipal ^{(Rodriguez, 2021)}.

De conformidad a lo indicado en esta certificación, se evidencia que los trabajadores y servidores públicos, al sentir vulnerados sus derechos laborales, optan por recurrir a esta acción constitucional, como la forma de evitar la trasgresión a sus derechos constitucionales, además que por la característica de tener un carácter extraordinario no responde a normas y procedimientos de la justicia ordinaria.

Sentencia 027-15-SEP-CC

Es imperioso analizar el pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional del Ecuador en la Sentencia 027-15-SEP-CC ^{(Pleno de la Corte Constitucional del Ecuador, 2015)}, en la que se presenta una acción extraordinaria de protección en contra de la sentencia dictada el 25 de abril de 2012 por la Sala Única de la Corte Provincial de Esmeraldas, dentro de la acción de protección N. º 022-2012, 790-2011, 902-2011, presentada en contra del acto administrativo de destitución en su contra, emitido por el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Atacames.

En la sentencia de la referencia, se declara la vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso en la garantía de la motivación indicando lo siguiente: Cabe señalar, que la acción extraordinaria de protección es un mecanismo excepcional que busca garantizar la supremacía de la Constitución frente a acciones y omisiones de los jueces. Así, la incorporación del control de constitucionalidad de las decisiones judiciales permite garantizar que las decisiones judiciales se encuentren conformes al texto de la Constitución y respeten los derechos de las partes procesales.; En tal sentido, no se trata de una instancia superpuesta a las ya existentes, ni tiene por objeto deslegitimar o desmerecer la actuación de los jueces ordinarios, por el contrario, tiene como único fin la consecución de un sistema de justicia caracterizado por el respeto y la sujeción a la Constitución. Motivación de la acción de protección. Para considerar motivada una sentencia de acción de protección, en la que se sostenga el incumplimiento de los requisitos o las causales de improcedencia establecidos en la ley de la materia, es imperante que se justifique y se explique razonadamente, a través de un examen exhaustivo de los derechos controvertidos y los hechos, si el caso debe ser resuelto por la vía ordinaria por tratarse de asuntos de mera legalidad, o si, por el contrario, verificada la vulneración de derechos constitucionales, la vía adecuada corresponde a la acción constitucional (…) la acción de protección es la garantía idónea y eficaz que procede cuando la vulneración a derechos constitucionales es verificada, con lo cual, no es aplicable otra vía para la tutela de estos derechos que no sean las garantías jurisdiccionales. No todas las vulneraciones al ordenamiento jurídico necesariamente tienen cabida para el debate en la esfera constitucional, pues para conflictos en materia de legalidad existen las vías idóneas y eficaces dentro de la jurisdicción ordinaria…” ^{(Pleno de la Corte Constitucional, 2015)}.

Aquellos derechos que se consideren vulnerados, pero que tengan una cabida de debate por las vías legales idóneas dentro de la jurisdicción ordinaria, deben hacerlo. La interrogante radica en determinar si los derechos laborales se enmarcan dentro de la jurisdicción ordinaria o se pueden considerar como derechos garantizados por la esfera constitucional.

Actualmente, es común que los servidores y trabajadores de las empresas y entidades públicas, que ven afectado su derecho laboral, recurran a la instancia constitucional, constituyéndose la acción de protección en el medio más accesible y rápido que propenda evitar la vulneración de este derecho; sin embargo, es indispensable que los abogados conozcamos la aplicación de mecanismos eficaces para identificar con claridad cuáles derechos son susceptibles de acción de protección y dar a conocer las posibles soluciones por medio de un sistema efectivo de valoración de los derechos; es por ello, que en la actualidad, es esencial que se precise qué derechos pueden ser protegidos o recurridos a través de la Acción de Protección.

Sentencia NO. 673-15-EP/20

La Corte Constitucional desestima la acción extraordinaria de protección propuesta por la Policía Nacional al no encontrar vulneraciones al debido proceso y a la seguridad jurídica en la decisión impugnada. Adicionalmente, la Corte analiza varias disposiciones sobre la competencia en razón del territorio de las juezas y jueces constitucionales que conocen una acción de protección, es por ello que dentro del caso No. 673-15-EP indica lo siguiente: Sobre el tercer cargo alegado por la entidad, referente a la falta de agotamiento de recursos administrativos, la Corte reitera de manera enfática que la acción de protección es una acción que opera directamente frente a posibles vulneraciones de derechos constitucionales (art. 88 CRE y 39 LOGJCC). Esto significa que para presentar una acción de protección no se requiere agotar vías o recursos en sede administrativa ni en sede judicial ^{(Pleno de la Corte Constitucional del Ecuador, 2020, pág. 5)}.

Así mismo lo ha expresado en la ^{sentencia No. 1754-13-EP/19}, manifestando que: la acción de protección tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución; por consiguiente, es una acción directa e independiente, que bajo ningún concepto puede ser residual y exigir el agotamiento de otras vías o recursos para poder ser ejercida ^{(Pleno de la Corte Constitucional del Ecuador, 2019)}.

Para presentar la acción de protección no se requiere agotar toda las vías o recursos, ya sean en vía administrativa o judicial, sino simplemente demostrar la existencia de la vulneración de un derecho constitucional, pues el objetivo de esta acción es velar por el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales.