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Introducción
La inmigración irregular vista desde los países de destino es un proceso determinado, en su forma y fondo, por los instrumentos jurídicos y políticos que emanan de un Estado particular en un momento específico de su historia, instrumentos que dictan, quiénes pueden entrar al país y quienes no1 independientemente de las razones para hacerlo. En este sentido, el Estado también determina la vulnerabilidad que adquieren esas personas en territorio nacional, en tanto acceden a permisos para permanecer o ser deportados. Por tal motivo, son de especial relevancia las condiciones en las que inicia y se lleva a cabo el proceso de inmigración2 a cargo de funcionarios del Estado, procesos que según la legislación en la materia deben de ceñirse al respeto de los derechos humanos, aunque en la práctica disten mucho de estarlo.
Esta investigación tiene el objetivo general de comprender la relación interdependiente entre dos tipos de procesos sociales: los legales o vinculados al entramado normativo y los no legales o vinculados a las formas de hacer de una sociedad en particular.
De aquel, se desprenden dos objetivos específicos: por un lado, identificar cómo los elementos jurídicos y su evolución en contextos particulares han influido en la percepción que la sociedad mexicana tiene y ha tenido del extranjero, determinada en gran medida, por los preceptos de una nación fuerte y homogénea, características vistas como necesarias en el proceso de construcción de México como nación; por otro, identificar las discrepancias internas que enfrenta la legislación en materia migratoria, así como con otras normas que hacen referencia al respeto por los derechos humanos, en particular, de las personas migrantes que la ley dice proteger.
En este sentido, ¿cómo se relacionan los procesos legales y no legales en una sociedad como la mexicana en materia migratoria? ¿cómo influyen los elementos jurídicos y su evolución en la percepción que tiene la sociedad mexicana del extranjero? ¿cómo el impacto de esas percepciones ha influido en que las normas de iure discrepen de lo que de facto ocurre en la actualidad?
Una hipótesis es que, como todos los procesos legales, la construcción de la norma, particularmente en materia migratoria, está permeada por el contexto social que le dio origen con el cometido de establecer los parámetros demográficos para una nación fuerte y homogénea, de tal suerte, que los preceptos fueron restricciones y selectividades para determinar qué nacionalidades eran bienvenidas y cuáles no, sin percatarse del estigma que le imponían, ante la naciente sociedad mexicana, a los no deseados.
Como abordaje teórico utilizo la perspectiva de la sociología del derecho que expresa que, en palabras de Susan Silbey, “el derecho, las prácticas y las instituciones jurídicas solo pueden ser comprendidas observándolas y explicándolas dentro de contextos sociales”,3 es decir, es una forma de abordar la relación que existe entre dos tipos de fenómenos sociales: los legales y los no legales.4
La estrategia metodológica está construida a partir del desarrollo de un análisis histórico contextual de la construcción de la nación mexicana y un análisis dogmático de la Ley de Migración como instrumento jurídico central, pero comparándolo con otros instrumentos nacionales e internacionales en torno al derecho a la libertad. Para ello, propongo una estrategia analítica basada en dos dimensiones: una temporal y otra estructural.
El análisis tiene dos apartados: el primero, estudia la literatura sobre la construcción de la nación mexicana, desde su independencia, para comprender los contextos sociales y motivaciones que dieron forma a los orígenes de la normatividad migratoria, a la dirección de su evolución y a la concepción social del extranjero. Si bien, la construcción de una nación es, por demás, un proceso complejo y conformado por acciones de diversa índole; en el caso mexicano, la construcción de la nación estuvo muy apegada al desarrollo y características demográficas en dos sentidos primordiales: el poblamiento del territorio nacional y la homogeneización de la población en términos genéticos, por medio de políticas muy específicas de inmigración. Es un análisis sincrónico, porque busca identificar, cómo ha evolucionado la legislación migratoria, desde sus orígenes hasta la actualidad; pero también diacrónico, porque compara contextos, en los que se ha operado la norma, diferentes en el tiempo, con la finalidad de identificar cambios normativos y sus relaciones con los cambios en la sociedad. En el segundo, partiendo del contexto actual, en el cual, el respeto de los derechos humanos cobra cada vez mayor importancia ante la comunidad internacional, realizo una revisión de la legislación, un análisis dogmático para identificar las discrepancias entre lo que establece la ley en libros y lo que la ley en acción implica en una sociedad que percibe al extranjero de una forma particular. En este análisis tomo en consideración las discordancias en el articulado de la propia Ley de Migración (LM) y con otros instrumentos jurídicos, originando una falta de armonización de la ley que se genera, modifica, adiciona o deroga, con otras que forman parte del conjunto de instrumentos legales nacionales e internacionales de mayor jerarquía, en particular, con respecto al derecho a la libertad que de facto se disfruta o restringe.
Finalmente, las conclusiones muestran cómo el ideal de una nación fuerte y homogénea fue determinante, aunque no único, para comprender la interdependencia entre los procesos legales en torno a la construcción de una normatividad migratoria para alcanzar la nación idealizada y los procesos no legales que la sociedad interiorizó, para formarse una representación social del otro, del extranjero.
Cuando el Estado quiso orientar la legislación hacia un mayor respeto por los derechos humanos, se encontró una sociedad con una concepción del extranjero muy arraigada, de la cual forman parte los funcionarios públicos que crean, modifican y operan la ley, imponiendo tensiones tanto en la elaboración del texto como en su operación.
Marco teórico conceptual
La construcción de la norma jurídica está basada en una relación dialéctica entre el entendimiento de los problemas sociales y los mecanismos jurídicos para resolverlos o regularlos, es decir, en teoría es la sociedad la que presiona para que las normas jurídicas se encaminen hacia cierto objetivo, pero los encargados de redactar dichas normas, son también parte de la sociedad y a la vez, los que buscan que con ellas los cambios en la esfera de lo social, sean soluciones a los problemas y no potenciadores de ellos.5 Por lo tanto, en ocasiones, las normas jurídicas establecen mecanismos de interacción social que llegan a impactar en las normas sociales construidas a partir de la percepción generalizada en un mismo sentido, de formas particulares de comprensión de diferentes objetos, situaciones o condiciones, propiciando la generación de representaciones sociales, es decir, nociones que le dan sentido a las cosas, situaciones o acciones en una sociedad determinada6 y que ella misma define para actuar de una forma en específico, pero también, es esta forma particular de percibir el entorno y las relaciones que se implican en él, la que presiona a que las normas vayan en algún sentido.
La relación entre fenómenos sociales legales y no legales: quehacer de la sociología del derecho
Identificar la reciprocidad entre el ordenamiento jurídico concebido “como un conjunto de normas que existen en un medio social que lo aplica, o deja de aplicarlo de acuerdo con circunstancias determinadas por otros tipos de normas (por usos y costumbres, normas religiosas, éticas o morales)”7 y la realidad social, es un elemento central en los estudios sociojurídicos, que permite el análisis desde diferentes sistemas de normas. Reciprocidad que puede observarse en las relaciones entre el derecho y cualquier fenómeno social, tales como la moral, la política, la economía, la cultura, la religión, la lengua, desvelando la influencia de aquellos fenómenos sociales no legales sobre el derecho, así como los efectos de este último sobre los primeros.8
En este análisis se considerará el sistema de normas que emerge del sistema institucional, del Estado para observar los contextos jurídicos de los que son sujetos las personas migrantes, y la forma en que dichos contextos se interrelacionan dentro de la estructura social espacio en el que se conciben las interacciones del Estado con la sociedad en su conjunto.9
En otras palabras, la sociología del derecho propicia un entorno epistémico para la comprensión de los orígenes de las normas en una sociedad en particular, su fundamento y factibilidad, así como el momento de su obsolescencia, elementos que se conjuntan y facilitan el estudio de las relaciones entre el derecho y el comportamiento social por medio de la acción social que posibilita la existencia de la norma jurídicas en un sentido particular.10 Así, estas normas se generan y aplican en circunstancias específicas que pueden ser determinadas por medio de variables sociales, tales como la estratificación social, el sistema político real, los intereses económicos de determinados grupos o la situación económica en la que actúan los operadores judiciales y extrajudiciales del derecho (jueces y juristas).11
Dichas variables sociales son importantes determinantes de la estructura de una sociedad que asigna roles y estatus que definen la posición y la dotación de poder de cada individuo constructor de esa sociedad, situación que determina el tipo de relaciones que se establecen.12 Así, por medio de la complejidad de las relaciones que se establecen en una sociedad según los roles de cada individuo se puede observar qué tan jerarquizada es; qué posibilidades de movilidad social existen; qué tan estratificada se encuentra y, por tanto, qué tan resistente al cambio resulta.13 Esto nos permite comprender el tipo de relaciones que se dan y las formas y actitudes hacia ciertos contextos o situaciones.
Por lo tanto, la sociología del derecho permite analizar los instrumentos jurídicos desde la observación y análisis de los contextos sociales que, en ciertos casos, guían y son constreñidos por dichos instrumentos que, asimismo, se posicionan como directrices del comportamiento entre los individuos de un grupo social. En otras palabras, busca la comprensión de la relación entre el derecho, entendido como el entramado de normas que se presentan como una modalidad o motivación de la acción social, un modo de actual socialmente, y la acción social concebida como las formas en las que se comunican los individuos de una sociedad en particular a través de códigos y representaciones sociales aceptadas de manera histórica y que los guían a realizar actividades y relaciones de una forma en particular14 y que se convierte en parte primordial de la construcción de la cosmovisión (cómo son las cosas en la realidad), los valores y creencias que dan sentido a los comportamientos de dichas sociedades.15 El derecho y la acción social, dos elementos que coexisten dentro de la estructura de una sociedad en particular.
Estrategia metodológica
La estrategia metodológica está orientada a dar respuesta a la pregunta de investigación, por medio de una combinación entre fuentes propias de los estudios del derecho (dogmáticas), pero también fuentes de corte histórico-contextual que posibiliten la comprensión del entorno social en el que se ha construido y se opera la legislación migratoria.
Estrategia analítica
A partir del marco teórico que define a la estructura social como el espacio en el que se conciben todas las relaciones tejidas dentro y entre los procesos sociales, construí una propuesta analítica fundada en dos dimensiones: una temporal y otra estructural. Estas dimensiones permiten analizar los instrumentos jurídicos que regulan y operan los procesos de inmigración desde su concepción dentro de una sociedad con características específicas. Dichos instrumentos han definido a lo largo del tiempo, y a través de las prerrogativas de instancias del Estado, quiénes entran y quiénes no a territorio nacional, produciendo, en el imaginario social, percepciones que delimitan el tipo de relaciones y el trato que se le da al extranjero. Las consecuencias evidentes y bien conocidas son las violaciones de derechos humanos evidenciadas por diversos estudios académicos,16 organizaciones de la sociedad civil y organismos internacionales tales como la Red de Documentación de las Organizaciones Defensoras de Migrantes, la Comisión Nacional de Derechos Humanos o la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por mencionar algunas.
Ambas dimensiones se originan en la idea de Bourdieu sobre la estructura social como:
[…] el espacio social, y los grupos que en él se distribuyen, son el producto de luchas históricas, en las cuales los agentes se implican en función de su posición en ese espacio y de las estructuras mentales a través de las cuales aprehenden ese espacio.17
El espacio social, por su parte, está determinado por un conjunto de relaciones o posiciones sociales que:
[…] se definen de acuerdo con un tipo especial de poder o capital específico, detentado por los agentes que entran en lucha o en competencia, que juegan en ese espacio social, de tal forma que las posiciones de los agentes se definen históricamente de acuerdo con su situación actual y potencial en la estructura de distribución de las diferentes especies de poder o de capital, cuya posesión condiciona el acceso a los beneficios específicos que están en juego en el campo, y también por sus relaciones objetivas con otras posiciones tales como de dominación, de subordinación, de homología, entre otras,18
que en su conjunto definen los rasgos de una sociedad.
Así, la dimensión estructural busca identificar las particularidades del entramado jurídico como proceso social que actualmente rige los procesos migratorios y su vínculo y relación con otras legislaciones, poniendo especial interés en el derecho a la libertad. La inobservancia de dicho derecho desvela las discrepancias de iure frente a de facto. Mientras que la dimensión temporal (sincrónica y diacrónica) contribuye a comprender la evolución de la legislación migratoria en su contexto social de manera histórica y considerando momentos específicos en el tiempo.
Análisis temporal
Con base en la dimensión temporal presento el análisis histórico contextual centrado en el surgimiento y evolución de la normatividad migratoria para comprender los contextos sociales que primaron en sus distintas etapas de transformación, pero a la vez, en momentos específicos en el tiempo, a través de una comparación con la situación actual de dicho instrumento jurídico, pero sobre todo el contexto social. Para ello utilicé diversas fuentes bibliográficas histórico-contextuales que han aportado de manera crítica un panorama de las normas migratorias dentro de la construcción y desarrollo de una nación.
Análisis estructural
Existe un conjunto de instrumentos normativos nacionales e internacionales que rigen el quehacer migratorio en México. Para fines de este análisis consideraré principalmente a la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y la Ley de Migración y su Reglamento para enfocarme en el derecho a la libertad de la persona, pues es, a partir de la restricción de este derecho, que se desencadena la violación a muchos otros, además de que es este derecho el que genera especial discordancia en ambos instrumentos; no obstante, la normatividad internacional de derechos humanos, suscrita y ratificada por el Estado mexicano también hace referencia al derecho a la libertad y desdibuja la misma discrepancia que los nacionales muestran.
Análisis
La población extranjera en México nunca ha tenido una relevancia considerable en términos de su proporción con respecto a la población nacional. Prueba de ello es que en el imaginario colectivo no había conciencia acerca de esa condición de país receptor de flujos migratorios de diversa índole hasta hace unos años, conciencia que aún surge únicamente en coyunturas específicas y vinculadas a eventos muy mediatizados. Lo cierto es que la llegada de extranjeros ha sido un fenómeno continuo, pero poco cuantioso, razón por la que no había representado un tema de preocupación sino hasta finales del siglo pasado. “A pesar de ello, la legislación ha sido relativamente abundante en términos de mecanismos de control y pautas de admisión para la permanencia de extranjeros”.19 Desde la primera legislación que reguló los procesos de inmigración, los criterios que posibilitan o no el ingreso a personas extranjeras han sido muy claros y constantes en el tiempo, siempre sostenidos en principios restrictivos al ingreso con motivaciones vinculadas al contexto histórico del país, de manera que el fundamento de la norma está supeditado a los acontecimientos nacionales e internacionales del momento.
La génesis de la nación, desde su posicionamiento hegemónico para la legitimación del poder, cimentó una serie de problemas que se mantuvieron latentes, por lo tanto, imposibilitaron percibir claramente, toda su capacidad desestabilizadora y de conflicto político.20 Una de las principales contradicciones de inicio fue la compaginación de una nación étnica, por sus orígenes y diversidad precolombinos, con la confianza de que el futuro de una nación mexicana rica y poderosa tenía que fundarse en un proceso inmigratorio capaz, a la vez, de proveer de los recursos humanos para poblar y “explotar los inmensos recursos naturales del país y, en contradicción, con la apuesta por una etnia mítica indígena como sustento de la nacionalidad, de blanquear a la inferior raza indígena”.21
La complejidad y diversificación de las relaciones entre Estados que caracterizaron al siglo XX, presionó a los integrantes de la comunidad internacional a actuar siempre en apego a los derechos humanos, por lo que los instrumentos jurídicos internos iniciaron cambios en sus textos para ir en esa dirección; sin embargo, no ha sido tan sencillo hacerlo de facto. En este sentido, los contextos legales y no legales relativos a los procesos de inmigración tienen consecuencias en las contradicciones inmersas en una legislación selectiva y restrictiva tendiente, por inercia y no por convicción, al respeto por los derechos humanos que, a través de conceptos eufemísticos, intenta justificar la violación al derecho a la libertad en el que incurre.
Diacronía y sincronía de la legislación migratoria
Desde la independencia, el debate sobre la inmigración en México estuvo marcado por la preocupación de lograr una nación fuerte y homogénea, intereses especialmente definidos por el número y características de los extranjeros “deseables y necesarios”. Para tal cometido durante el siglo XIX dos proyectos distintos definieron el debate de construcción nacional: el de los conservadores que veían a México como una nación formada por la “herencia hispánica, la cual definía su lengua, su raza y su cultura, esta última confundida con la religión”,22 y para quienes permitir la inmigración de españoles era un acto de nacionalismo; y el de los liberales, quienes veían a la nación mexicana heredera de las culturas prehispánicas, por lo que, eliminar todo vestigio del legado español era primordial para la historia.23
A pesar de las posturas encontradas, ambos grupos coincidieron en que, para lograr una población homogénea y óptima, era deseable la mezcla de ambas “razas”, con un componente blanco preponderante, por lo que la migración europea era el medio para lograr la nación anhelada y sin planearlo, el extranjero se convertía en solución de los males para la naciente nación mexicana. En la Junta de colonización del 23 de agosto de 1865 se justificó la necesidad de inmigración de europeos debido a que la raza blanca era “inteligente y civilizada, pero apática; la india, completamente envilecida y la mestiza activa e inteligente, pero desmoralizada”,24 así los nuevos europeos estimularían al blanco, civilizarían al indio y contendrían al mestizo.25
En 1903 hubo un brote de peste bubónica que se creía provenía de un buque japonés atracado en el puerto de Manzanillo, evento que tuvo gran influencia para la creación de la primera Ley de Migración en 1909 que, imponía, entre otras cuestiones, restricciones en temas de salubridad y salud física y mental de la población, aunque también se protegían de posibles disturbios políticos impidiendo la entrada de ideologías no deseadas.
Tanto la selectividad por nacionalidad como por condición física y laboral fueron factores que marcaron desde aquellos años a la sociedad mexicana, con acciones como la desaparición en el diálogo, de representantes de la cultura prehispánica, para debilitar su presencia por ser frágiles y carentes de inteligencia, percepciones que siguen presentes hasta nuestros días.26
La Ley de 1926 fue un proyecto obregonista que no se concretó sino hasta la llegada del presidente Plutarco Elías Calles. La novedad de la ley fue que consideraba a la migración en dos direcciones: de salida (emigración) y de entrada (inmigración). Una de sus restricciones fue impedir que entraran extranjeros que no supieran leer y escribir para reservar los empleos poco calificados a trabajadores nacionales.
El reglamento que definiría las especificidades de esta ley nunca llegó, lo que provocó prácticas institucionales que definieron “normas y criterios a través de acuerdos y circulares, en muchos casos confidenciales”.27 La Secretaría de Relaciones Exteriores, de manera confidencial, estableció limitaciones para las razas que, comprobado “científicamente”, producen una degeneración en los descendientes, esto para proteger a los mexicanos de mezclas no deseadas y para evitar que ingresaran al país las nacionalidades que rechazaban mezclarse con la población local.28
Según Yankelevich y Chenillo, estas prácticas eran marcadamente etnofóbicas, pero se justificaban con el argumento de que había nacionalidades que, por sus prácticas económicas, afectaban el desarrollo de los trabajadores nacionales a tal grado que hubo movimientos en contra de los “aboneros turcos” y organizaciones anti chinos y judíos que se potenciaron con la llegada de sirios, libaneses y griegos. Así, el rechazo desde el discurso político se originaba en la protección de la economía de la población nacional y no en la nacionalidad; no obstante, la sociedad en general los identificaba por su procedencia, y con base en ella los rechazaba o no, rasgo que permanece en la actualidad. La Encuesta Nacional de Migración 2015, muestra la confianza que la sociedad mexicana le tiene a diferentes nacionalidades y son, sobre todo los provenientes de la región centroamericana en los que menos confía, un dato revelador para este estudio, debido a que la mayor proporción de la población migrante en situación irregular en México proviene de Honduras, El Salvador y Guatemala.29
La política de poblamiento a través de la inmigración nunca fue exitosa y siempre existió el debate entre la permisiva del ingreso de extranjeros y la condicionante de no cualquiera. En los años veinte del siglo pasado la población de extranjeros en el país representaba menos del 1 % de la población total nacional,30 dimensión que después de un siglo no ha cambiado. Una de las cosas que sí han cambiado y me parece relevante mencionar es, por ejemplo, el contexto internacional que, ahora, más que nunca, impacta fuertemente en las condiciones internas de los países, en algunos casos fortaleciéndolos; en otros, claramente dilapidándolos. Las direcciones y motivaciones de los flujos migratorios también han cambiado, vinculadas a los contrastes de bienestar/opulencia y suficiencia/miseria; no obstante, la ambivalencia y la contradicción de cuál debe de ser la política migratoria y la normatividad en la materia sigue siendo un tema inconcluso e informal que en su operación y trato a las personas migrantes irregulares,31 parece no tener grandes diferencias a como sucedía con lo establecido con la Ley de 1926.
El retorno de mexicanos de Estados Unidos en los años de la “gran depresión” contrastaba de manera considerable con el ínfimo volumen de extranjeros en el país, discordancias que delinearon la política inmigratoria en ese momento. En aquel entonces el personal empleado para “coordinar las funciones de control, documentación y registro de inmigrantes y emigrantes, así como atender el diseño legal y puesta en práctica de una política de inmigración que pretendía trascender tareas de vigilancia sobre los flujos migratorios”,32 no era suficiente ni estaba capacitado para llevar a cabo todas esas actividades.
Las similitudes entre el ayer y el hoy siguen, los recursos fiscales no eran suficientes para tal cometido que, aunque establecido en la ley, en la práctica no se podía responder a tales fines; impactando en “las carencias de personal, los reducidos sueldos, las partidas para pasajes y para deportaciones de extranjeros”,33 situaciones que tienen eco también con la Ley General de Población de 1936. Hoy, los recursos asignados por el Programa de Egresos de la Federación al Instituto Nacional de Migración año con año son insuficientes, pero dispone de una fuente propia de ingresos que más que duplica sus recursos; no obstante, la discusión sobre el presupuesto del INM hoy, “debe cuestionar cualquier iniciativa que busque aumentar todavía más sus recursos, sobre todo cuando se condiciona el disfrute de los derechos humanos de las personas migrantes”.34
Estas contradicciones o dislocaciones entre lo que establecía la ley de 1926 y la capacidad para operarla se sumaron, por un lado, a la necesidad que veían de restringir la entrada a personas de “raza de color” por la degeneración que producían en la población mexicana y por las actividades económicas que realizaban que no aportaban a la producción nacional, no consumían para participar del dinamismo económico e impactaban en los comercios locales porque vendían baratijas de pueblo en pueblo.35 Por otro, el intenso retorno de mexicanos de Estados Unidos redundando en la necesidad acuciante de una nueva ley. Ante esto, es interesante mencionar que, como sucede hoy, las críticas de actores internacionales sean países u organismos también fueron relevantes para modificar o no la legislación en torno a la inmigración36 basada en la restricción de la entrada a las personas consideradas como nocivas y el fomento al ingreso de aquellas que aportaran a la derrama económica.
Así, la Ley de Migración de 1930 fortalece el criterio de selectividad racial para “elegir a los mejores inmigrantes […] en defensa del mestizo mexicano, excluir a razas que lo amenazaban con una involución biológica”37 y para buscar, agregan Yankelevich y Chenillo, solo personas dispuestas a asimilarse al medio y a la cultura nacional, esto con la justificación de unificar étnica y socialmente a la nación, beneficiar a la especie y mejorar las condiciones económicas del país. Fue una ley que por primera vez conceptualizaba la diferencia entre no inmigrante e inmigrante38 para darle un peso especial al turismo y diferenciar la inmigración según el motivo y el tiempo de estancia. Se establecieron también cargas impositivas o penas al incumplimiento de lo estipulado en la ley.39
El reglamento a esta ley se aprobó en junio de 1932. Parte del contexto que reforzó o justificó esas medidas fue que en entre 1928 y 1932 ingresaron al país 14 mil extranjeros en promedio por año, lo que en aquel entonces representaba alrededor del 0.1 % de la población total nacional; sin embargo, fue motivo de alarma que redundó en el restablecimiento de cuotas de migración tal como en Estados Unidos desde 1924. Algo similar sucedió con las caravanas que llegaron a la frontera norte en 2018 y 2019. Entre octubre de 2018 y abril de 2019, se estima que entraron alrededor de 17 mil migrantes40 en esa nueva modalidad de migración. Ciertos sectores de la sociedad veían como amenaza a tales agrupaciones de personas a pesar de que representaron poco más de 0.0001 % de la población total nacional y 1.4 % del total de personas extranjeras41 residiendo en México, las percibían como amenaza a la seguridad por considerarlos delincuentes, pero también a la economía por percibirlos como ladrones de puestos de trabajo y como invasiones por la percepción distorsionada de la movilidad en grupo.
En el Consejo Consultivo de Migración (CCM), creado en el marco del reglamento de la Ley de 1932, la selección de los inmigrantes era un tema recurrente y central, pero siempre en el mismo sentido, el de velar por el “beneficio que pueda derivarse del intercambio de sangre, esfuerzo e inteligencia”.42 Así, la política demográfica estaba prácticamente definida por la migratoria, en la cual abundaban, como se mencionó en líneas arriba, los acuerdos informarles y confidenciales que fomentaban, como hoy, la arbitrariedad ejercida por agentes migratorios.43
Con las mismas preocupaciones de desarrollar la nación y mejorar la “raza” nacional, pero matizando las motivaciones para restringir el ingreso a ciertas nacionalidades como lo propone Ferretis ante el CCM, surgió la Ley General de Población en 1936 que resultó ser la más restrictiva en materia inmigratoria.44 Con el incremento de retornados mexicanos provenientes de Estados Unidos “se prohibió, por tiempo indefinido, la entrada al país de inmigrantes trabajadores y se impusieron multas a patrones y empresas que ocuparan personas sin comprobar su estancia legal”.45 Asimismo, aunque fuera de la ley, se establecieron criterios de admisión diferenciados según país de origen estableciendo cuotas y distinguiendo países de ingreso ilimitado.46
La Ley de 1936 limitó entre otras cosas los lugares en donde los extranjeros podía realizar actividades comerciales e industriales con el objetivo de controlarlos dentro del territorio nacional. En su artículo 7, el Gobierno se reservaba el derecho de establecer sus lugares de residencia.47 En 2019 después de dar un giro a la política de puertas abiertas por la presión de Estados Unidos, el gobierno de México especificó que las visas que se otorgarían, ahora llamadas tarjetas visitantes regionales, serían válidas únicamente en las entidades del sur del país (Campeche, Chiapas, Tabasco Quintana Roo y Yucatán) y restringidas a ciertas nacionalidades (beliceña, guatemalteca, salvadoreña y hondureña).48
En 1947 se cristaliza una nueva Ley General de Población, no obstante, los criterios esenciales de su antecesora de 1936 se mantuvieron vigentes durante las siguientes cuatro décadas.49 Fue en esta Ley y en su Reglamento de 1950, en donde se formalizaron las instalaciones conocidas, desde entonces, como estaciones migratorias, destinadas para el arresto y sanción de aquellas personas que no cumplieran con los requisitos de la autoridad migratoria para el ingreso regular.50 Las penas iban de 5 a 10 años de prisión y multas51 para aquellos que incurrieran en algún delito relativo al ingreso irregular al país.
No fue sino hasta la Ley General de Población de 1974 que “las consideraciones relativas a la raza o al mejoramiento de la especie dejaron de ser explícitas”,52 pero persistieron las actitudes xenófobas de servidores públicos y autoridades involucradas en el diseño y operación de la legislación migratoria53 en particular, aunque no eran privativas de los cargos de gobierno, esas actitudes forman parte de la construcción social que se venía edificando sobre el extranjero, con posterioridad al proceso de independencia. La ley de 1974 mostraba ahora de manera implícita las restricciones racistas para los extranjeros. Se eliminaron las cuotas que otrora servían para maximizar los genes “benéficos” para la nación y disminuir los que perjudicaban su desarrollo, pero se siguieron fomentando los acuerdos discrecionales por parte de la Secretaría de Gobernación para decidir el número y nacionalidad de extranjeros admitidos.54
Asimismo, se mantenía el discurso de evitar la entrada a aquellos extranjeros que pudieran significar una competencia o detrimento de la fuerza laboral de nacionales. Ese temor de perder empleos, sobre todo empleos poco calificados, a causa de la entrada de extranjeros sigue vigente en la actualidad,55 ese sentir incentiva parte del rechazo de la sociedad hacia las personas en situación migratoria irregular.
Durante el siglo XX México tuvo dos episodios que llaman la atención dentro del contexto restrictivo de su política migratoria. Me refiero a las olas de exiliados que recibió, primero, el gobierno de Lázaro Cárdenas permitiendo el ingreso de alrededor de 20 mil españoles republicanos que huyeron durante la guerra civil de su país; posteriormente durante la década de 1970, dos mil chilenos fueron recibidos tras el golpe de estado al gobierno de Salvador Allende.56 No obstante, al analizar las características de las personas exiliadas en ambos momentos se observa una total congruencia con los principios de inmigración que se venían dando relacionados con el desarrollo nacional y el mejoramiento de la raza. Eran, en su mayoría, intelectuales, blancos de clase media, políticos, artistas, que llegaron a establecer “escuelas, profesiones, revistas y casas editoriales y empresas”;57 sin embargo, aquellos que no encajaban en ese perfil, a pesar de la nacionalidad, recibieron tratos distintos, empapados de expresiones xenófobas y de rechazo.58
Los conflictos armados en las décadas de 1970 y 1980 en Centroamérica intensificaron los flujos de salvadoreños, guatemaltecos y hondureños.59 En contraste con las migraciones de españoles de los años treinta y las de chilenos y otras nacionalidades del cono sur entre los sesenta y los setenta,60 las personas provenientes de los países centroamericanos, a finales de ese periodo y principios de los años ochenta, tenían una composición sociodemográfica y económica muy distinta61 de la de aquéllos que le dieron fama a México como país de acogida,62 su perfil encajaba con aquél considerado como poco útil para el desarrollo nacional.63
El flujo de centroamericanos no era ni es en la actualidad homogéneo en todos sus elementos, el origen de sectores económicos bajos y medios, los bajos niveles de educación y la adscripción a algún grupo indígena fueron algunas de las características que propiciaron rechazo de parte de la sociedad mexicana imposibilitando su asimilación. Asimismo, la imposición de dificultades por parte de las autoridades, para establecerse en el país fue reforzando “el sentimiento de que los extranjeros llegaban a arrebatar oportunidades laborales e incluso a recibir prebendas de las que carecían los propios mexicanos”64 como lo sucedido con la llegada de las caravanas entre 2018 y 2019.
Las oleadas de centroamericanos pusieron a prueba la capacidad de reacción de las instituciones del Estado que se vieron obligadas a crear instancias ad hoc como la Comisión Mexicana de Ayuda a los Refugiados (Comar) a principios de la década de los ochenta mientras que la sociedad civil se organizó para constituir diferentes formas de apoyo a los inmigrantes sobre todo en el sureste del país. Sin embargo, la forma de actuar del Estado no era clara, presentaba contradicciones entre el diseño de la política y su implementación, que se profundizaban con la existencia de dos áreas de la Secretaría de Gobernación que parecían irreconciliables por promover acciones contrarias: por un lado, la Dirección General de Seguridad y la Dirección General de Servicios Migratorios como vigilantes y promotores del control migratorio; por otro, la Comar como área de protección y derechos humanos.65 Igualmente había contrastes en las acciones de los funcionarios de dichas áreas: por un lado, había agentes migratorios que amenazaban a los inmigrantes con deportarlos con la fuerza del ejército si no obedecían órdenes de desalojo; por otro, que procuraban su pronta regularización.66
La crisis económica de los años ochenta fue un factor esencial para comprender las acciones de seguridad nacional y control migratorio, así como las expresiones de xenofobia y rechazo hacia migrantes con perfiles que correspondían a una gran mayoría de los guatemaltecos, salvadoreños y hondureños que ingresaban al país. No dudo que muchas de las declaraciones de personajes políticos y empresariales de ese periodo fueron fundamentales para reforzar la negativa percepción social de los inmigrantes centroamericanos. En 1982 el presidente de la Confederación Patronal de la República Mexicana (Coparmex), José Luis Coindreau, pidió en los medios de comunicación que se sellara la frontera sur, demanda apoyada por el candidato del Partido Acción Nacional a la presidencia de México en ese año, Pablo Emilio Madero, quien además aseguraba que los centroamericanos afectaban la economía nacional comparándolos con maleantes y guerrilleros.67
Después de una década de dificultades económicas internas, las migraciones de centroamericanos tenían como principal destino a Estados Unidos y a México como país de tránsito en la mayoría de los casos. Los primeros años de la década de 1990 y sobre todo con la firma de paz en El Salvador en 1992, como símbolo del fin de la guerra,68 la motivación de acogida pareció debilitarse, ya que se endurecieron las políticas de inmigración, hubo deportaciones masivas de centroamericanos a sus países y una mayor colaboración con el gobierno de Estados Unidos en términos del control migratorio.69 Contexto en el que se creó el Instituto Nacional de Migración en 1993 con el objetivo de modernizar el control y la gestión migratoria todavía sin considerar como eje central el respeto por los derechos humanos.
Sin embargo, a la falta de negociación del tema migratorio en el marco del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) se firmaron el Memorándum de Entendimiento sobre Protección Consular de Nacionales de los Estados Unidos y México en 1996 y la Declaración sobre Migración y Frontera de los presidentes de México y Estados Unidos en 1997,70 ambos de protección de los derechos humanos de las personas de nacionalidad mexicana en el vecino del norte. Este posicionamiento implicó actuar en el mismo sentido de respeto de los derechos ahora de las personas inmigrantes en México para ser congruentes con sus demandas de política exterior.
Asimismo, Canales precisa que tanto el proceso de integración (comercial) norteamericana como la transición a la democracia, fueron dos elementos que obligaron a México a participar más de la cooperación internacional en temas que estaban determinados por la soberanía nacional como el proceso de inmigración.71 En presencia de dichos elementos y aunados al anhelo de ingresar al grupo de Estados de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), se percibió un mayor costo político de mantener la impunidad y la discrecionalidad en términos de la violación a los derechos humanos de las personas inmigrantes y una necesidad de buscar, desde las instituciones, formas de demostrar que se respetaban dichos derechos y se alcanzaron logros tales “como una mejor coordinación en la gestión de las deportaciones, la agilización de trámites para el cruce fronterizo, y la investigación coordinada de incidentes serios de violencia y violación de derechos”.72
El 2008 fue un parteaguas para la política de inmigración debido a que la norma cambió para establecer que el ingreso de personas de manera irregular constituiría una falta administrativa y ya no un delito; esto, en un contexto de violencia a nivel nacional sin precedentes y a dos años de que el gobierno de Felipe Calderón Hinojosa pusiera en marcha el conflicto armado interno mejor73 conocido como “Guerra contra el Narco” que detonó la vorágine de terror que vivió el país en los años siguientes dejando como saldo 70,000 personas ejecutadas de forma violenta, la multiplicación del número de cárteles y la permanencia del tráfico de drogas a través del territorio nacional74 y que, a 15 años de haber iniciado ya se contabilizan alrededor de 350 000 personas muertas y más de 72 000 desaparecidas.75
En 2010,
[…] fueron hallados 72 cuerpos (58 hombres y 14 mujeres) abandonados con el tiro de gracia en una bodega en el municipio de San Fernando, Tamaulipas, en su mayoría migrantes centroamericanos. Un año después de esta masacre, fueron encontrados otros para sumar un total de 193 cuerpos, todos con señas de tortura, la mayoría migrantes de paso, hallados en 47 fosas clandestinas también en San Fernando.76
En este entorno de violencias, el contexto jurídico de 2011 también fue relevante en el país, en junio de ese año se publicaron diversas reformas a la CPEUM en materia de derechos humanos que establecieron al artículo 1° como eje articulador de dichas reformas.77 En ese mismo año también hubo modificaciones a la legislación migratoria, las normas que regularon los procesos migratorios en el país desde la LGP volvieron a presentarse, como a principios del siglo XX, agrupadas en una nueva Ley de Migración y su Reglamento, este último publicado en 2012. A casi 10 años de su publicación, la ley ha tenido algunas modificaciones a su articulado; no obstante, y pese a las demandas de organizaciones de la sociedad civil y organizaciones internacionales, persisten elementos que podrían considerarse como violatorios de los derechos humanos, en particular de las personas migrantes en situación irregular.
Instrumentos jurídicos que parecen respetar los derechos humanos de las personas migrantes
La violación de derechos humanos de las personas migrantes en situación irregular es perpetrada por el Estado, pero también por organizaciones delictivas o ciudadanos que aprovechan la vulnerabilidad de estas personas para hacerse de recursos materiales y económicos de los que carecen o no, porque también se detienen a violentar a estas personas para expresar su desprecio, muchas veces fundado en la creencia de que hay seres humanos a los que sí se les pueden violentar sus derechos, sus cuerpos y su dignidad porque no son bienvenidos y porque han entrado sin permiso.78 Esta forma de actuar no está establecida en ningún instrumento que pueda expresar con claridad si esas acciones en contra de las personas migrantes irregulares son válidas o no, pero están imbricadas en las reglas socialmente establecidas y asimiladas e interiorizadas a través de generaciones en lo que ahora podemos llamar la nación mexicana que tuvo como uno de sus pilares fundacionales la legislación y la política migratorias.
Como ya mencioné, en los últimos años del siglo XX y hasta la actualidad, la política y la legislación migratoria han dejado de basarse primordialmente en un tema de construcción nacional para ser impactadas por la política exterior del país. Esto ha implicado que la gestión de los procesos migratorios desde las instituciones del país esté cada vez en un menor control del Estado y en su lugar esté supeditada, en gran medida, a la política exterior de integración regional, económica y política sobre todo con Estados Unidos, pero también con los mandatos de las organizaciones internacionales de las cuales forma parte México.
En este contexto, una de las necesidades más evidentes en términos de los procesos de emigración e inmigración ha sido la adopción de distintos instrumentos que respalden el posicionamiento de vigilante del respeto por los derechos humanos, posición que México ha adoptado al ratificar diversos instrumentos en la materia como miembro de la comunidad internacional.
Un cambio fundamental se presentó en 2008 cuando el ingreso irregular de extranjeros dejó de ser un delito y se instituyó como una falta administrativa al derogar los artículos 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124 y 127 de dicha ley,79 acto del que se desprenden al menos dos consecuencias.
La primera es que, en materia normativa, el Estado mexicano daba señales de iniciar un camino hacia un actuar basado en el respeto de los derechos de las personas migrantes con base en la dignidad humana. La segunda, y vinculada con la primera, es que el Estado se posicionaba en la puerta de un complejo camino de cambios necesarios que debía gestionar con pericia para no caer en situaciones maniqueas en las que, por un lado, afirmara velar por el respeto de los derechos humanos de las personas migrantes con todo un articulado jurídico que lo respaldara, apegado a su compromiso con la comunidad internacional de la cual formaba y forma parte, mientras; por otro, mantuviera su postura de seguridad nacional legitimada con argumentos de soberanía nacional y con base en la cual, se han construido las políticas públicas de contención migratoria.
Sin embargo, la difícil tarea de poner en práctica la postura garante de derechos humanos cuando siempre había primado una de seguridad nacional y contención migratoria, ha generado, entre otras cosas, una serie de contradicciones no nada más entre lo que dicen las leyes y la forma en la que se operan, sino también entre lo que establece una misma norma en su articulado y entre una y otra norma que hace referencia a la materia.80
Así, en este apartado hablaré de las estipulaciones legales que se contraponen dentro de la Ley de Migración y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos con relación al respeto de los derechos humanos de las personas migrantes en situación irregular, en particular con respecto al derecho a la libertad que el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de Naciones Unidas, en su artículo 4, párrafo segundo, define como “cualquier forma de detención o encarcelamiento o de custodia de una persona por orden de una autoridad judicial o administrativa o de otra autoridad pública, en una institución pública o privada de la cual no pueda salir libremente”.
La Ley de Migración (LM), en su artículo 3, fracción XI, establece que las estaciones migratorias son “instalación física que establece el Instituto para alojar temporalmente a los extranjeros que no acrediten su situación migratoria regular, en tanto se resuelve su situación migratoria”. No obstante, de facto, son espacios de detención y por tanto de privación de la libertad, que deberían de haber desaparecido con las derogaciones de varios artículos de la Ley General de Población (LGP) en 2008, que criminalizaban la migración y que; sin embargo, dichos espacios permanecieron en 2011 con la nueva Ley de Migración.81
En este sentido, voy a centrar el análisis en dos factores que se derivan de la existencia y operación de las estaciones migratorias como instalaciones físicas con domicilio específico destinadas a “alojar temporalmente a los extranjeros que no acrediten su situación migratoria regular, en tanto se resuelve su situación migratoria” (LM, art. 3.11): el primero, hace referencia al procedimiento administrativo migratorio (PAM); el segundo, a la regulación de las estaciones migratorias (EM).
Procedimientos Administrativos Migratorios
Debido a que la privación de la libertad es, en esencia, el resultado primigenio de los procedimientos administrativos migratorios, considero relevante establecer aquí que el derecho a la libertad es fundamental para el desarrollo de cualquier ser humano, una situación contraria implica consecuencias que dañan en primer lugar a la víctima de la privación de la libertad, pero también a sus familiares y a quienes se encargan de promover y mantener esa condición. Así, el derecho a la libertad está establecido y protegido en instrumentos jurídicos nacionales e internacionales. Los artículos 1 y 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establecen el derecho a la libertad de toda persona simplemente por su naturaleza de ser humano. En el caso mexicano, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos protege el derecho a la libertad en sus artículos 1, 14, párrafo 1 y 16, párrafo 2.
Como lo establece el artículo 222 del Reglamento de la Ley de Migración, “en todos los casos en que una persona extranjera sea puesta a disposición de la autoridad migratoria deberá iniciarse el procedimiento administrativo migratorio”. Los procedimientos administrativos migratorios se llevan a cabo para resolver sobre diferentes tipos de estancia en el país, sea para obtener una visa, para renovarla o para regularizar su situación migratoria con diferentes tipos de reconocimiento que pueden estar vinculados con protección humanitaria u otorgamiento de regímenes temporales para trabajar, entre otros. Aquí hablaré únicamente del procedimiento que se lleva a cabo cuando en la revisión migratoria no es posible acreditar una situación regular, en términos de lo establecido en el artículo 43, frac. II de la LM,82 debido a que es durante el desahogo de ese proceso cuando existe la privación de la libertad.
Este procedimiento inicia a partir de que la persona extranjera es puesta a disposición del Instituto Nacional de Migración (INM). Cuando esto sucede, “derivado de diligencias de verificación o revisión migratoria, y se actualice alguno de los supuestos previstos en el artículo 144 de la presente ley”,83 para fines de este análisis, el supuesto segundo de dicho artículo que reza “se haya internado al país sin la documentación requerida o por un lugar no autorizado para el tránsito internacional de personas” (LM, Art. 144), “se emitirá el acuerdo de presentación84 correspondiente, dentro de las veinticuatro horas” (LM, Art. 100). De dicho acuerdo, se deriva el “alojamiento” en la Em, del extranjero “presentado”.85
En este sentido, el artículo 68 de la LM establece que:
[…] la presentación de los migrantes en situación migratoria irregular sólo puede realizarse por el Instituto en los casos previstos en esta ley; deberá constar en actas y no podrá exceder del término de 36 horas contadas a partir de su puesta a disposición.
Es decir, en sentido estricto si el acuerdo de presentación tiene un plazo de 24 horas, restan 12 horas adicionales para que la persona migrante sea formalmente presentada, es decir, alojada en la EM como lo establecen el artículo 3 de las Disposiciones Generales del Acuerdo por el que se emiten las Normas para el funcionamiento de las estaciones migratorias y estancias provisionales del Instituto Nacional de Migración, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 8 de noviembre de 2012.
A partir de la presentación “el Instituto resolverá la situación migratoria de los extranjeros presentados en un plazo no mayor de 15 días hábiles” (LM, Art. 111); sin embargo, esa etapa del proceso podría exceder ese número de días si sucediera cualquiera de los supuestos del I al IV del artículo 111 de la normatividad mencionada, implicando una extensión del periodo de alojamiento de hasta 60 días hábiles (LM, Art. 111.3). Concluido ese plazo el Instituto le otorgará la condición de visitante con permiso para recibir una remuneración en el país mientras esté vigente dicha condición, al término, el Instituto deberá determinar la situación migratoria del extranjero (LM, Art. 111.4).
En este sentido, no existe razón para no presumir que el supuesto “alojamiento” no es más que una privación de la libertad, en tanto no se resuelva si se iniciará el trámite migratorio, se conducirá un retorno asistido o una deportación. Asimismo, el tiempo privado de la libertad que se tome la persona migrante en entregar la documentación, parece no ser responsabilidad de las autoridades sino de ella; sin embargo, la situación en la que se encuentra dicha persona si es responsabilidad y consecuencia de los actos de aquéllas. Esto se confirma con lo expuesto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe 2013, titulado Derechos Humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México:
[…] al señalar que, de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos y los estándares interamericanos sobre el derecho a la libertad personal, las llamadas figuras de la ‘presentación’ y ‘alojamiento’, al ser medidas que le impiden a los migrantes en situación migratoria irregular disponer de su libertad de movimiento, constituyen formas de privación de la libertad personal.86
Por ello, no tiene sentido no llamarle arresto, definido como “detención, con carácter provisional, de una persona culpable o sospechosa, en nombre de la ley o de la autoridad y agrega que “consiste en una corta privación de la libertad […]”,87 a la “presentación/alojamiento” cuando la privación de la libertad no exceda el lapso de horas definido claramente en la CPEUM en su artículo 21, párrafo 3. Sin embargo, aceptar que es un arresto sería definir el propósito de dicho acto como una sanción por la falta administrativa, postura que no es contemplada de esa forma en la LM, sino como parte del proceso de regularización, o la espera del retorno asistido o deportación. Por lo que, la presentación/alojamiento, dado que constituye una forma de privación de la libertad, es un hecho llevado a cabo por la autoridad migratoria contraviniendo al artículo 2 de la misma ley y los artículos 14, párrafo 1 y 21, párrafo 3 de la CPEUM.
El tiempo de “alojamiento” excede, en términos de lo que establece el artículo 111 de la LM, lo que precisa la CPEUM en su artículo 21, párrafo 3 para faltas administrativas, trasladando la responsabilidad del tiempo de “alojamiento” a las personas migrantes “alojadas” o a las representaciones consulares de sus países cuando se presente alguno de los cinco casos expresados en dicho artículo de la ley, situación similar cuando existan condiciones como las establecidas en los artículos 133 y 134 de misma normatividad, por lo tanto apuntan a que la estancia a partir de las 36 horas que sí están reguladas claramente, y hasta 60 días hábiles en las estaciones migratorias no es responsabilidad del INM y el tiempo de “alojamiento” corresponde al proceso del trámite migratorio y no a la falta administrativa de haber entrado sin documentos al país, lo que sugiere a su vez, que la presentación de documentos debe de realizarse en reclusión sin implicar esto responsabilidad alguna para la autoridad.88
Si el ingreso al país sin la documentación requerida por la autoridad migratoria es una falta administrativa cuya sanción es clara en la CPEUM, el proceso de búsqueda y entrega de los elementos necesarios para acreditar la regularidad migratoria no debería de realizarse en privación de la libertad, porque no es un procedimiento parte de la sanción, pero sobre todo porque los tiempos que establece la ley para mantener a la persona migrante dentro de las estaciones migratorias (según lo establecido en su artículo 111), custodiadas y sin posibilidades de salir, superan lo establecido en la CPEUM. Así la LM no nada más contraviene a la CPEUM, sino que incurre en una violación a los derechos humanos de las personas migrantes, situación que vulnera su propio texto fundado en los derechos humanos.
El artículo 101 de la LM pareciera ser un elemento que permite a las personas migrantes llevar su PAM fuera de las EM, ya que establece que:
[…] una vez emitido el acuerdo de presentación, y hasta que no se dicte resolución respecto de la situación migratoria del extranjero, en los casos y de conformidad con los requisitos que se señalen en el Reglamento, el extranjero podrá ser entregado en custodia a la representación diplomática del país del que sea nacional, o bien a persona moral o institución de reconocida solvencia cuyo objeto esté vinculado con la protección a los derechos humanos, con la obligación del extranjero de permanecer en un domicilio ubicado en la circunscripción territorial en donde se encuentre la estación migratoria, con el objeto de dar debido seguimiento al procedimiento administrativo migratorio.
Sin embargo, los requisitos que señala el Reglamento en su artículo 214 reza lo siguiente: “para que el Instituto pueda entregar en custodia a una persona extranjera, en términos del artículo 101 de la Ley, deberá tomar en consideración” varios elementos de los cuales el numeral I demanda que, para otorgar la custodia a un tercero, “la autoridad migratoria cuente con impedimento legal para resolver en definitiva la situación migratoria de una persona extranjera, de conformidad con los términos establecidos en los artículos 43 y 111 de la Ley”. El supuesto II del artículo 43 de la LM asevera que “cuando no cumplan con los requisitos establecidos en esta ley, su reglamento y otras disposiciones jurídicas aplicables”, le será negada la internación regular, supuesto que con certeza se cumplirá porque fue el motivo por el cual fueron puestos a disposición del INM después de la revisión. Esto implica que la LM permite algo que su reglamento se lo prohíbe.
Asimismo, el artículo 111 estipula que después de cumplirse el plazo máximo de “alojamiento” (detención) permitido (60 días hábiles), le será otorgada “la condición de estancia de visitante con permiso para recibir una remuneración en el país” (LM, Art. 111.4). Esto resulta ambiguo y permite las siguientes interrogantes: ¿Cuál es la lógica de otorgar la condición de estancia de visitante después del periodo contemplado?, ¿cuál es el criterio para establecer ese periodo y no el previsto para faltas administrativas según la CPEUM?, si es un periodo para desarrollar el PAM, ¿por qué no desde un inicio se toman medidas alternativas a la detención? La liberación de las personas “alojadas” después del plazo máximo que establece el artículo 111 implica en esencia, una sanción y, por lo tanto, se debería llamar privación de la libertad en el sentido de lo establecido en el artículo 21, párrafo 3, ya citado, y no “alojamiento”.
En este sentido, la persona migrante en la situación migratoria descrita arriba podría permanecer privada de su libertad hasta 2,160 horas, es decir, 60 veces más que lo que la CPEUM define como plazo máximo para sancionar faltas administrativas contraviniendo su precepto. Sin embargo, el plazo establecido para desahogar un Procedimiento Administrativo Migratorio no es una sanción sino un derecho,89 de manera que surge la duda de por qué tiene que llevarse a cabo privando de la libertad a las personas que solicitan regularizar su situación migratoria o incluso su retorno asistido.
En todo caso, a pesar de que la CPEUM es muy clara al exponer la diferencia entre las sanciones para una falta administrativa y un delito penal, resulta necesario establecer un lenguaje equiparable entre dicha normatividad y la LM, primero para aclarar que se llevará a cabo una sanción que implica la privación de la libertad de hasta 36 horas por el ingreso de manera irregular a territorio nacional, pero no por alguna otra razón; segundo, para diferenciar entre los tiempos de la sanción y los del PAM para evitar abusos o privaciones ilegales de la libertad utilizando terminología que insinúe otra situación.
Regulación de las estaciones migratorias
Con la actual normatividad migratoria, aunque ya no se utilizan los espacios de detención destinados para privar de la libertad a presuntos culpables de un delito penal como se hacía hasta antes de 2011, las estaciones migratorias son, en algunos casos y diversas opiniones, peores que los Centros de detención.90 La LM vigente establece, en su artículo 2, párrafo 2 el respeto por los derechos humanos a la vez que precisa que en ninguna circunstancia la situación de irregularidad preconfigurará por sí misma, la comisión de un delito. En este sentido, aunque la LM no lo afirma de manera literal, acepta que la situación de irregularidad no es un delito penal el cual amerita privación de la libertad, sino únicamente una falta administrativa que se sanciona con arrestos de hasta 36 horas precisados en la CPEUM ya mencionada anteriormente. Sin embargo, las estaciones migratorias siguen siendo centros de detención en los cuales no se persigue la purga de la sanción administrativa, sino evitar la fuga en tanto se desahoga el procedimiento administrativo migratorio.
Esto se refuerza con lo establecido en el artículo 107 de la LM, el cual, describe las condiciones mínimas que deben tener las estaciones migratorias para cumplir con el respeto de derechos de las personas “alojadas”, dichas condiciones son muy semejantes a las establecidas en la Ley Nacional de Ejecución Penal (LNEP) para los centros penitenciarios en México.91 Es interesante observar cómo ambas legislaciones se refieren a los mismos derechos de las personas dispuestas en cada una de las instalaciones que regulan (Tabla 1), siendo una reguladora de los derechos de las personas que compurgan una pena por delito penal; y la otra, de procedimientos administrativos migratorios que nada tienen que ver con sanciones penales.
Tabla 1 Correspondencias entre la Ley de Migración y la Ley Nacional de Ejecución Penales
| Ley de Migración | Ley Nacional de Ejecución Penal | ||
|---|---|---|---|
| Capítulo VI. De los derechos de los alojados en las estaciones migratorias | Capítulo II. Derechos y obligaciones de las personas | ||
| Art. 109 | Todo presentado, en su caso, tendrá los siguientes derechos desde su ingreso a la estación migratoria | Art. 9. | Derechos de las personas privadas de su libertad en un Centro Penitenciario. |
| Art. 109, frac. XI y XII | Recibir un trato digno y humano durante toda su estancia en la Estación Migratoria. No ser discriminado por las autoridades a causa de su origen étnico o nacional, sexo, género, edad, discapacidad, condición social o; económica, estado de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra circunstancia que tenga por objeto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas. | Art. 9, frac. I | Recibir un trato digno del personal penitenciario sin diferencias fundadas en prejuicios por razón de género, origen étnico o nacional, sexo, edad, económica, condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias sexuales o identidad de género, estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana. |
| Art. 107, frac. I | Servicios de asistencia médica, psicológica y jurídica. | Art. 9, frac. II y X | Recibir asistencia médica preventiva y de tratamiento para el cuidado de la salud, y a que se le garantice su integridad moral, física, sexual y psicológica. |
| Art. 109, frac. VIII | Recibir durante su estancia un espacio digno, alimentos, enseres básicos para su aseo personal y atención médica en caso de ser necesario. | Art. 9, frac. VI y VII | Recibir un suministro suficiente, salubre, aceptable y permanente de agua para su consumo y cuidado personal, recibir un suministro de artículos de aseo diario necesarios. |
| Art. 107, frac. II | Tres alimentos al día. El Instituto deberá supervisar que la calidad de los alimentos sea adecuada. | Art. 9, frac. III | Recibir alimentación nutritiva, suficiente y de calidad, adecuada para la protección de su salud. |
| Art. 107, frac. IX y Art. 109, frac. IX | Ser visitado por sus familiares y por su representante legal y por personas que cumplan con los requisitos establecidos en las disposiciones jurídicas aplicables En caso de negativa de acceso, ésta deberá entregarse por escrito debidamente fundado y motivado. | Art. 9, frac. VIII y Art. 59, párrafo primero | Acceder al régimen de visitas personales, familiares, íntimas, religiosas, humanitarias y asistenciales. |
| Art. 107, frac. III | Mantener en lugares separados y con medidas que aseguran la integridad física de las personas extranjeras, a hombres y mujeres. | Art. 5, frac. I | Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres. |
| Art. 109, frac. II y IV | Ser informado del motivo de su ingreso a la estación migratoria; del procedimiento migratorio. Recibir por escrito sus derechos y obligaciones, así como las instancias donde puede presentar sus denuncias y quejas. | Art. 9, frac. V y IX | Ser informada de sus derechos y deberes, desde el momento en que sea internada en el Centro, de manera que se garantice el entendimiento. acerca de su situación. Efectuar peticiones o quejas por escrito, y en casos urgentes, por cualquier medio a las instancias correspondientes. |
Fuente: elaboración propia. Ley de Migración, Diario Oficial de la Federación 25 de mayo de 2011. Ley Nacional de Ejecuciones Penales, Diario Oficial de la Federación 16 de junio de 2016.
Entonces si ambas normatividades están estableciendo las mismas condiciones especiales debido a una situación equiparable a una detención, ¿por qué en una instancia se reconoce como privación de la libertad y en la otra no? Peor aún si hablamos de las causas. Mientras que las personas privadas de la libertad en Centros Penitenciarios se encuentran ahí como resultado de un proceso penal en su contra por haber cometido algún delito; las personas “alojadas” en las estaciones migratorias están ahí no para cumplir una pena o sanción por la falta administrativa de haber ingresado al país de forma irregular, sino, como expresé anteriormente, para llevar a cabo el proceso de regularización migratoria o en espera del retorno asistido o deportación. En otras palabras, son personas que están privadas de la libertad con derechos reducidos delimitados por lo establecido en la LM y su reglamento sin haber cometido algún delito.
Asimismo, la infraestructura de las estaciones migratorias que con la LM vigente son destinadas únicamente para procedimientos administrativos migratorios sigue presentando condiciones disciplinarias que se operan en centros para el desarrollo de penas por ilícitos y con el objetivo de la readaptación social, ejemplo de ello es el capítulo VII, “De las disposiciones por las que se norman las estaciones migratorias”. Este capítulo se titula “De las medidas preventivas” para no decir “de las sanciones” debido a que prevé en su artículo 11 reacciones a situaciones propias de estadías en reclusión, tales como resistencia organizada, motines, agresiones al personal o disturbios. Ante esto, en el segundo numeral del artículo 44 de las disposiciones mencionadas se lee que, en caso de que se incumplan las obligaciones previstas en los numerales del VII al XV del artículo 26 de dicha normatividad, la sanción será separación temporal del resto de la población en un lugar con las condiciones dignas para ello, por el tiempo mínimo necesario y hasta por diez días naturales, dependiendo de la gravedad, ajustándose al procedimiento administrativo.
Mientras que la LNEP en su artículo 41 establece como sanciones a faltas disciplinarias tales como la participación en disturbios, entre otras, la amonestación en privado o en público; reubicación temporal a otro dormitorio o dentro de espacios en el mismo centro o aislamiento temporal, que se permitirá como una medida estrictamente limitada en el tiempo y como último recurso cuando se demuestre que sea necesaria para proteger derechos fundamentales, como la vida e integridad de las personas privadas de libertad.
Lo que se observa aquí es que las estaciones migratorias no han dejado de ser espacios operados como centros de reclusión y, por tanto, criminalizan a las personas extranjeras que ingresan sin documentos al país.92 Las similitudes entre la LM y la LNEP orientan la reflexión hacia la forma en la que se operan las normas y procedimientos dentro de los espacios que rigen, siendo las diferencias únicamente en la forma en la que se nombran las condiciones de las personas desde la LM. Es por esta similitud, que se desprende la crítica hacia el uso de conceptos eufemísticos debido a que no expresan lo que en realidad implican, puesto que normativamente tendría otras repercusiones. Los conceptos de “rescatado”, “alojado”, “presentado” no apelan a la privación de la libertad ni a las violaciones a los derechos humanos, pero en la práctica hacen exactamente eso, debido a que en los procedimientos administrativos migratorios y en la vida dentro de las estaciones migratorias no representan otra situación que detenciones y privaciones de la libertad.
El uso de conceptos alternativos al de privación de la libertad, la permanencia y regulación de instalaciones que la promueven, así como procedimientos administrativos que parecen obviar la necesidad de detención sin decirlo de esa forma, son factores que, en la acción, implican violaciones flagrantes a derechos humanos, en prácticas legitimadas jurídicamente. Las autoridades migratorias no han podido asimilar a cabalidad los cambios hacia la protección y promoción de los derechos humanos que establece la LM de iure en la actualidad, por lo que hay que cuestionar si esa actitud tiene más que ver con otros roles desempeñados en la sociedad y no tanto con el de funcionario público, es decir, violentar los derechos de las personas migrantes podría estar justificado por una percepción arraigada, con los años, de lo que significa un extranjero para la nación.
Conclusiones
Los procesos legales y no legales son parte de un espacio mucho más amplio y complejo de relaciones, concebido como estructura social. En el caso de la sociedad mexicana la relación entre los procesos legales y no legales observados en el diseño y evolución de la legislación migratoria, con fines de edificar a una nación fuerte y homogénea, ha sido relevante para la construcción de una sociedad que identifica, como en los juegos de niños, a los “buenos y a los malos”, es decir, a los que son aceptados y a los que no. Como se observó en el análisis histórico conceptual, la distinción entre estos dos grupos ha sido primordialmente física y cultural, los “buenos” eran aquéllos con rasgos que se asemejan a los europeos, mientras que los “malos” eran en principio los indígenas grupo al que agregaron nacionalidades que se consideraban como no aptas en los términos mencionados.
Es cierto que, quienes ostentaban el poder de lo que pretendía ser un nuevo Estado después de la guerra de independencia y por tanto, los que escribirían las reglas del juego y las posiciones de los jugadores, así como sus dotaciones específicas de poder para poder relacionarse, eran un pequeño grupo con intereses específicos, que desde las pautas del poder estatal establecieron normas para conseguir la nación anhelada con la genuina creencia de que eso le vendría bien a todos los pobladores de lo que era el territorio mexicano en sus orígenes como nación, después de la segunda década del siglo XIX.
Desde los estudios que han tratado de comprender las estrategias de construcción de la nación mexicana se observa, como elemento central, la normatividad en torno a los procesos de inmigración y muestran que, a pesar de una clara división entre las posturas conservadoras y liberales, ambos bandos coincidían en la forma en la que se lograría la nación deseada. Así, las normas que determinaban quién tenía las características necesarias para tal empresa fueron cruciales para la construcción de la nación, no nada más en términos de los individuos que la conformaron, sino también de los valores y percepciones que se delinearon a través del rechazo de unos y de la acogida de otros.
Desde un principio y como se observó, esas normas eran desde el texto, claramente selectivas y discriminatorias. La estructura normativa era cambiante conforme surgían problemas no previstos, pero en un principio, a pesar de lo cuestionable que pueda ser su precepto de selectividad y discriminación, no había discrepancias entre lo que decía el texto de la norma y lo que de facto ocurría para operarla. No obstante, cuando empezó a ser señalada la forma discriminatoria en la que se seleccionaba al extranjero, también emanaron alternativas para no cambiar su estrategia de nación, pero sin, aparentemente, violar ningún derecho. En múltiples ocasiones se utilizaban disposiciones discrecionales desde el Estado para continuar con lo que motivó la génesis de la legislación sin caer en acusaciones de violaciones a los derechos humanos.
La población mexicana, al parecer llegó a asimilar quiénes eran los “buenos” y quiénes los “malos”. El actuar de los funcionarios puede ser un primer elemento que muestra dicha forma de ver al otro; ya que, a pesar de su rol como funcionarios públicos, son, en primer lugar, parte de esa sociedad. Por lo menos desde mediados del siglo XX se empiezan a percibir con claridad similitudes entre la actualidad y lo que sucedía en el pasado en términos de lo establecido en la normatividad migratoria, pero también con respecto a las condiciones en que esta se operaba. Un elemento esencial es que desde que la regulación migratoria formó parte de la Ley General de Población, se consideraba un delito entrar a territorio nacional en situación de irregularidad y, por tanto, percibido como un delincuente al que realizaba tal acto.
Desde 2008, el ingreso sin la documentación exigida por la autoridad migratoria dejó de ser un delito, formó parte de la lista de faltas administrativas. Sin embargo, el trato a las personas en situación migratoria irregular no dejó, con ello, de ser selectivo y discriminatorio por parte de funcionarios públicos en especial, pero también de ciertos sectores de la sociedad, como se observó con el arribo de las caravanas entre 2018 y 2019 por poner un ejemplo. Los actos de discrecionalidad que se veían durante el siglo XX para no contradecir lo que de iure establecía la ley, lejos de haberse eliminado, sobre todo con la Ley de Migración de 2011, que reitera más que cualquier otra el respeto por los derechos humanos, se han convertido en actos flagrantes, pero nombrados y concebidos como acciones que nada tienen que ver con violaciones a los derechos, pero que permiten legitimar dichas violaciones con el uso de conceptos ambiguos para la situación que definen.
En el análisis se expusieron contextos sociales en los que se crearon y se fueron modificando las normas relativas al proceso de inmigración; estos muestran a una sociedad que en sus orígenes estaba definida por su diversidad cultural, las formas de hacer y de ser eran distintas y se buscó negar a unos y enaltecer a otros, lo que produjo, entre otras cuestiones, que la población nativa también rechazara a unos y anhelara ser como los considerados civilizados, inteligentes y aptos para la nación que se construía, situación que se observa hasta nuestros días en el actuar, sobre todo del Estado, pero también de la sociedad en su conjunto, mostrando un rechazo directo o una clara indolencia ante la situación que viven las personas migrantes en situación irregular, en particular, con respecto a su derecho a la libertad que, como también se observó, la LM viola de manera reiterada.
La inquietud que me llevó a proponer los objetivos de este análisis versa en torno a la preocupación de encontrar nuevas formas de mostrar a la sociedad los orígenes de su antagonismo en su relación con el otro. Mi estrategia analítica permitió observar, por una parte, cómo las leyes impuestas a partir de una creencia se fueron haciendo parte también de las creencias y percepciones de la sociedad con respecto a ciertas nacionalidades, pero cuando las diferentes naciones empezaron a tener mayor interacción en el entorno global, elementos comunes, como los derechos humanos, empezaron a cuestionarse. Los cambios en las leyes ahora están influenciados por ambos, por los problemas internos, pero también por cómo son concebidos a nivel internacional en particular aquellos relativos a los derechos humanos, lo que imputa una fuerte presión a los Estados que, como el mexicano, optan por armonizar sus legislaciones para ser bien evaluados; pero, a diferencia de las acciones en los albores de la construcción de la nación, esos cambios de iure no se observan de facto y por tanto, son ignorados por la sociedad actual.
En este sentido, un elemento de especial importancia y que rebasó los límites de esta investigación, es capturar la esencia de la sociedad actual, en términos relacionales93. Esto daría nuevas pistas para analizar desde dónde es necesario actuar para modificar la percepción negativa que la sociedad mexicana tiene por ciertas nacionalidades. Construir elementos que permitan definirla, facilitaría también la tarea de incentivarla a autocuestionarse y disentir o identificarse, con ese otro que rechaza, por el simple hecho de ser parte de la humanidad que ha migrado desde su existencia; a considerar de facto los cambios jurídicos que proponen alternativas a la detención y que buscan una protección más amplia de los derechos, elementos que podrían contribuir a un cambio de percepción y narrativa migratoria.
