I. Exposición de la tesis de Bobbio

Norberto Bobbio es muy conocido por su tesis de que no es necesario buscar lo que él llama un "fundamento absoluto" de los derechos humanos, sino que más bien lo necesario en la actualidad es buscar medios de protegerlos y hacerlos efectivos. En el presente artículo queremos exponer la tesis de Bobbio y someterla a una nueva crítica.¹ No es objeto de este artículo proponer una tesis respecto de cuál sea el fundamento de los derechos humanos, sino sólo mostrar que es necesario encontrar tal fundamento si queremos que sean algo más que verdades de fe.

La más conocida presentación de tal tesis se encuentra en una conferencia dictada por Bobbio en 1964 titulada "Sul fondamento del diritti dell'uomo".²

Dice que no se puede intentar encontrar un fundamento absoluto, esto es, "el argumento irresistible al cual nadie podrá rechazar dar la propia adhesión" (^{Bobbio, 1990a, p. 6} ), y sostiene que esta es la ilusión que animó por siglos a los iusnaturalistas (ibid.), pero que dicha ilusión se ha mostrado infundada desde que los intentos de los iusnaturalistas por encontrar un fundamento de los derechos humanos en, v. gr, la naturaleza humana, han llevado a disensiones entre éstos respecto de qué es lo natural al hombre.

Además, hay otras objeciones contra este intento: primero, los derechos humanos son una noción muy vaga, en cuya definición entran elementos valóricos, y esto es importante, "los valores últimos, por su parte, no se justifican, se asumen" (^{Bobbio, 1990a, 8}); en segundo lugar, la clase de los derechos humanos es variable en número y extensión, "lo que prueba que no hay derechos por su naturaleza fundamentales" (^{Bobbio, 1990a, p. 9}); los derechos humanos son así históricos, en tanto cuáles sean tales dependen de las convicciones dominantes en alguna época, y "no se ve cómo se pueda dar un fundamento absoluto de derechos históricamente relativos" (^{Bobbio, 1990a, p. 10}), y más aún, aunque esto implique relativismo, no hay que temer a tal relativismo, porque

... la comprobada pluralidad de las concepciones religiosas y morales es un hecho histórico, él también sujeto a cambio. El relativismo que deriva de esta pluralidad, es también el relativo. Y sin embargo precisamente este pluralismo es el argumento más fuerte a favor de algunos derechos del hombre más celebrados, como la libertad de religión o la libertad de pensamiento (^{Bobbio, 1990 a, p. 10}).

El carácter histórico, no natural, de los derechos humanos, se muestra en que la misma reclamación de algunos sólo se hace posible bajo ciertas circunstancias históricas:

... las reclamaciones que se concretan en la demanda de una intervención pública y la prestación de servicios sociales de parte del Estado pueden ser satisfechas solo en un cierto grado de desarrollo económico y tecnológico, y que respecto a la misma teoría son precisamente estas transformaciones sociales y ciertas innovaciones técnicas las que hacen surgir nuevas reclamaciones imprevisibles e impracticables antes de que estas transformaciones e innovaciones hubiesen acontecido (^{Bobbio, 1990d, p. 77}).

En tercer lugar

... la clase de los derechos humanos es también heterogénea. Entre los derechos incluidos en la misma declaración hay pretensiones muy diversas entre ellas y, lo que es peor, también incompatibles. Por lo tanto, las razones que valen para sostener los unos no valen para sostener los otros (^{Bobbio, 1990a, p. 11}).

Más aún, dentro de los mismos derechos su estatus es diferente: algunos tienen un estatus privilegiado, porque no admiten excepciones ni siquiera en estado de emergencia; otros no son privilegiados. A tal punto son incompatibles entre sí, que

... no se puede afirmar un nuevo derecho en favor de alguna categoría de personas sin suprimir algún antiguo derecho del cual se beneficiaban otras categorías de personas: el reconocimiento del derecho a no ser sometido a esclavitud implica la eliminación del derecho a poseer esclavos; el reconocimiento del derecho de no ser torturado implica la supresión del derecho de torturar. En estos casos la elección parece fácil y es tan evidente que nos maravillaría si se nos pidiese justificarla (consideramos evidente en moral aquello que no tiene necesidad de ser justificado).

Pero en la mayor parte de los casos la elección es dudosa (^{Bobbio, 1990a, pp. 11 y 12}).

Más aún, hay derechos que entran necesariamente en colisión, como los derechos de libertad y los derechos sociales.

Lo anterior se clarifica si se considera que, para Bobbio, hay tres modos de fundamentar los valores: apelando a "un dato objetivo constante, por ejemplo, la naturaleza humana; considerarlos como verdades evidentes por sí mismas; y finalmente descubrir que en un período histórico dado son generalmente aceptados (la prueba, justo, del consenso)" (^{Bobbio, 1990b, p. 19}). Cree que el primer modo es inútil, porque la naturaleza humana ha sido interpretada de modos muy diversos; del mismo modo, lo considerado evidente en una época difiere de lo considerado evidente en otra. Sólo queda el tercer modo: apelar al consenso, el cual es "un fundamento histórico y, como tal, no absoluto; pero es el único fundamento, aquel histórico del consenso, que puede ser factualmente probado" (^{Bobbio, 1990b, p. 20}).

Más aún: el intento de encontrar un fundamento absoluto no sólo es imposible, sino inútil, desde que aunque se demostrara de modo apodíctico una verdad moral, como la de los derechos humanos, ello no es garantía alguna de su actuación:

Aquí se pone en discusión el segundo dogma del racionalismo ético que es además la segunda ilusión del iusnaturalismo: que los valores últimos no sólo se pueden demostrar como teoremas, sino que basta haberlos demostrado, esto es, hecho en cierta forma irrefutables e irresistibles para asegurar su actuación (^{Bobbio, 1990 a, p. 14}), un dogma que es desmentido por la experiencia histórica (^{Bobbio, 1990a, p. 15}).

No es efectivo que los derechos humanos hayan sido más respetados cuando se consideraba que tenían un fundamento absoluto y, en cambio, hoy, cuando no se cree tal, los gobiernos del mundo se han puesto de acuerdo en reconocerlos como estándares en su actuación política.

Pues bien: si no es posible ni necesario buscar un fundamento absoluto a los derechos humanos, vale decir, un fundamento basado en un dato objetivo como la naturaleza humana, o en la presunta evidencia del carácter valioso de tales derechos, sí se puede recurrir, en la época actual, a un fundamento no absoluto: el consenso de la humanidad. El hecho histórico de la Declaración Universal de los Derechos Humanos hace innecesaria la búsqueda de otro fundamento: él mismo es el fundamento -relativo- de los derechos humanos. Así:

Después de esta declaración, el problema del fundamento ha perdido gran parte de su interés. Si la mayor parte de los gobiernos existentes se han puesto de acuerdo en una declaración común es signo de que han encontrado buenas razones para hacerlo. Por lo tanto, ahora no se trata tanto de encontrar otras razones o, incluso, como querrían los iusnaturalistas redivivos, la razón de las razones, sino de poner las condiciones para una más amplia y escrupulosa ejecución de los derechos proclamados. Ciertamente, para hacer la propia contribución a la creación de estas condiciones es necesario estar convencido de que la ejecución de los derechos humanos es un fin deseable; pero no basta esta convicción para que aquellas condiciones se realicen (^{Bobbio, 1990a, p. 15}).

Porque muchas de estas condiciones dependen de factores externos a la voluntad propia, como el grado de industrialización del propio país. "Recuérdese que el argumento más fuerte aducido por los reaccionarios de todos los países contra los derechos del hombre, en especial contra los derechos sociales, no es su carencia de fundamentos, sino su impracticabilidad" (^{Bobbio, 1990a, p. 16}).

En consecuencia, "el problema de fondo relativo a los derechos del hombre es hoy no tanto el de justificarlos, sino más bien el de protegerlos. Es un problema no filosófico sino político" (^{Bobbio, 1990a, p. 16}). Así, en vez de tratar de encontrar un fundamento absoluto, la tarea requerida hoy es buscar, de vez en cuando, los diversos fundamentos posibles (^{Bobbio, 1990a, p. 16}).³

Para entender la teoría de Bobbio, conviene recordar que para él los derechos son solamente aquellos reconocidos por un ordenamiento jurídico. Así, expresa que

... comparto la preocupación de aquellos para los cuales llamar "derechos" a demandas, en la mejor de las hipótesis, de derechos futuros, significa crear expectativas que pueden no ser nunca satisfechas en todos aquellos que usan la palabra "derecho" según el lenguaje corriente con el significado de expectativas posibles de satisfacer porque protegidas (^{Bobbio, 1990d, p. 80}).

Propone distinguir entre sentidos fuertes y medidas débiles de la palabra "derecho", y reserva el segundo para aquellas pretensiones aún no reconocidas por el ordenamiento jurídico.

II. Comentario y valoración

La posición de Bobbio parece superficialmente similar a la de Maritain. En efecto, el filósofo francés, en la introducción a un reporte encargado por la Unesco relativo a los derechos humanos, sostenía que existía un amplio consenso entre diferentes pensadores consultados, de diferentes tradiciones filosóficas, respecto de la existencia de aquéllas y cuáles eran; pero no existía consenso respecto del fundamento de esos derechos, aunque el consenso respecto de éstos y su número bastaba para la acción práctica (véase ^{Maritain, 1948}).

Ambos, Bobbio y Maritain, alaban el consenso existente entre los países signatarios de los instrumentos de derechos humanos.

Sin embargo, la similitud es sólo parcial. Ambos sobreestiman el grado de consenso existente respecto de los derechos humanos por parte de los países signatarios, pero, a diferencia de Bobbio, Maritain no pretende fundar los derechos humanos en dicho consenso. Cree que una fundamentación filosófica es posible y necesaria,⁴ y dedica a ello muchos de sus trabajos más importantes de filosofía política.⁵

Una similitud mucho más extraña, pero sugestiva, es la existente entre la caracterización de los derechos humanos de Bobbio y la de Michel Villey. En efecto, es sabido que, dentro de la tradición tomista, Villey es, junto a Alasdair MacIntyre, el principal crítico de la noción de derechos humanos. Su crítica es dura, y conviene recordarla.

Primero, los derechos humanos son "irreales". Con ello, quiere decir el filósofo francés no que de hecho no sean respetados, sino que son imposibles de satisfacer. Así, dice que

... su impotencia es manifiesta. Aunque la Constitución francesa o sus preámbulos proclamen el derecho al trabajo, hay en Francia un millón y medio de cesantes que no se ven con ello beneficiados...

Su defecto es prometer demasiado: la vida -la cultura- la salud igual para todos: ¿un trasplante de corazón para cada cardíaco? ¡Habría, solamente con el derecho de todo francés "a la salud", con qué vaciar el presupuesto total del Estado francés, y cien mil veces más! (^{Villey, 2014, p. 11}).

En segundo lugar, Villey enfatiza que los derechos son contradictorios entre sí. Las declaraciones "contienen una profusión de derechos de inspiración heterogénea" (^{Villey, 2014, 12}), como los derechos libertades y los derechos sociales. "Cada uno de los pretendidos derechos del hombre es la negación de otros derechos del hombre y, practicado separadamente, es generador de injusticias" (^{Villey, 2014, p. 13}).⁶

Ahora bien: coincidiendo especialmente en el carácter contradictorio de los derechos humanos, Bobbio y Villey llegan a consecuencias opuestas. Villey los rechaza de plano, mientras que Bobbio los acepta, y dice que deben ser aceptados sin buscar su fundamento último, sino, a lo más, los fundamentos posibles de cada derecho proclamado. Esto se puede perfectamente llamar "fideísmo de los derechos humanos".⁷ La noción es contradictoria; la satisfacción de algunos de ellos, dependiente de variables históricas -lo que no obsta a que Bobbio llame a quienes se oponen al reconocimiento de tales presuntos derechos "reaccionarios"-; pero debe ser aceptada, porque los países se han puesto de acuerdo en que deben ser respetados. Es difícil encontrar una expresión mayor de fideísmo puro.

Si lo que Bobbio quiere decir es, simplemente, que un operador jurídico puede invocar el derecho a la libertad de expresión sin tener necesariamente que preguntarse por el fundamento de tal derecho, lo que está diciendo es trivialmente verdadero. Del mismo modo, un operador jurídico en un país de tradición islámica puede invocar la Sharia ante un juez sin necesidad de preocuparse del fundamento último de los preceptos de la misma, lo que no dice nada de la deseabilidad de la invocación posible de dichos estándares jurídicos.

Bobbio parece dar por sentada dicha deseabilidad; pero siempre se pueden aducir algunas objeciones. La primera y más obvia es que los derechos humanos entran o parecen entrar en colisión no sólo entre sí, sino también con otros bienes morales y políticos, como la soberanía nacional, la democracia (ellos ponen límites a lo que las mayorías pueden decidir), o "la mayor felicidad para el mayor número" como la entienden Bentham y Mill. Supongamos que se es un consecuencialista convencido, y se tiene que decidir si se puede matar a un inocente para conseguir un bien para la mayor parte de la población. Frente a eso, repetir que la acción propuesta es ilícita porque viola algún derecho humano, tal como han sido declarados por tal o cual declaración, es simplemente invocar un tabú y no dar respuesta racional alguna. Equivale a citar, contra el ateo, los pasajes de la Biblia que dicen que existe Dios para refutar la aserción de éste de que Dios no existe. Y no se crea que el escepticismo respecto de los derechos humanos provenga solamente de utilitaristas. Como se sabe, además de Bentham, autor de una célebre crítica a los derechos humanos (2001), rechazan esta noción una lista ilustre de filósofos, que incluyen a ^{Burke (2009)}, ^{Marx (1976)} y ^{MacIntyre (1984, pp. 69-71)}.⁸

Y si se quiere recurrir al consenso como fundamento de legitimidad de los derechos humanos, se cae evidentemente en la llamada falacia naturalista. Es evidente que del mero hecho del consenso no se sigue consecuencia normativa alguna, a no ser que se presuponga alguna premisa normativa, que Bobbio jamás aduce. Bobbio dice que el consenso se puede probar factualmente. Supongamos que eso sea cierto. Sin embargo, aun si se pudiera demostrar que existe consenso respecto de que los derechos humanos son valores que deben ser protegidos, es obvio que con ello no se han fundamentado. Bobbio pretende que el consenso puede ser un tercer modo de fundar valores, alternativos a la apelación a la naturaleza humana y a la evidencia de éstos. Pero la falacia es evidente. Recordemos aquí la distinción de Hart entre moralidad positiva y moralidad crítica. Moralidad positiva es la moral aceptada por la sociedad, mientras que moralidad crítica son "los principios morales utilizados en la crítica de las instituciones sociales actuales, incluyendo la moralidad positiva" (^{Hart, 1963, p. 20}).⁹ Es obvio que la demostración de un consenso en cualquier materia moral sólo puede mostrar que algo pertenece a la moralidad positiva de un país, de una sociedad, o de la humanidad entera, pero no que pertenece a la moralidad crítica, que es aquello que pretenden hacer quienes apelan, con éxito o no, a la naturaleza humana o a la evidencia. No se pueden considerar siquiera intentos similares de "fundar" un valor: mostrar que el consenso apoya una creencia moral positiva es describir un estado de cosas social, apelar, correcta o incorrectamente, a la naturaleza humana o a la evidencia como instancias de apelación moral, es intentar justificar un valor o una creencia moral. En otras palabras, mostrar que existe un consenso respecto de una creencia moral no es "fundar" dicha creencia, sino sólo mostrar que existe un considerable número de personas que la estiman verdadera, lo cual no dice absolutamente nada sobre la verdad o falsedad de tal creencia. Si, como Bobbio, no se cree en la apelación a datos objetivos como la naturaleza humana para fundamentar valores o creencias morales, parece más coherente simplemente considerar esos valores y creencias como irracionales y no susceptibles de justificación, como lo hace Kelsen, que introducir el confuso y erróneo concepto de justificación por el consenso. El consenso es un hecho, y como tal no puede, sin alguna otra premisa normativa, generar consecuencia normativa alguna.¹⁰

Asimismo, es necesario reiterar que el consenso sobre los derechos humanos, al cual se refieren tanto Bobbio como Maritain, es realmente superficial. Esto lo ha visto realmente bien Alasdair MacIntyre: expresa el filósofo escocés que si bien parece existir en nuestra sociedad cierto consenso respecto de ciertas reglas morales, como que no se debe mentir, las reglas morales así compartidas son infradeterminadas como para guiar la acción: todos comparten una fórmula general de la regla, pero cada cual, por su parte, introduce diversas excepciones a ésta. Solamente la justificación de las reglas morales en atención a un bien común podría volverlas lo suficientemente determinadas como para guiar la acción; pero la carencia de la creencia en un bien común compartido en las sociedades contemporáneas hace imposible tal labor de determinación. El consenso sobre reglas morales es superficial, y esto incluye el consenso sobre los derechos humanos.¹¹

Lo que existe es un consenso sobre un catálogo de derechos totalmente indeterminados, y este consenso es insuficiente para guiar la acción, consenso que es compatible con las respuestas más disímiles a las cuestiones políticas concretas, según cual sea la particular opinión que se tenga respecto de la extensión y jerarquía de esos derechos.¹² Los positivistas como Alf Ross y Hans Kelsen han intentado ridiculizar la teoría de la ley natural porque distintos autores iusnaturalistas han sostenido muy diversas posiciones concretas respecto de qué es lo que la ley natural exige.¹³

Pero exactamente lo mismo puede decirse de la teoría de los derechos humanos, como acertadamente recuerda Villey.¹⁴ Desde los liberales hasta los socialistas los han invocado para justificar sus programas, y la misma Constitución de Stalin de 1936 los reconocía. ¿Qué consenso real es aquel que permite justificar regímenes tan distintos como la democracia estadounidense y el totalitarismo soviético invocando o al menos clamando respetar los derechos humanos? En nombre de los derechos humanos se defiende el aborto y la vida del nasciturus, el derecho de tener sindicatos fuertes y el derecho a la libertad sindical, el derecho a un salario mínimo obligatorio y el derecho a contratar bajo las condiciones que se quiera, el derecho a una jornada laboral no extenuante y el derecho a pactar la jornada laboral que se quiera.¹⁵ Algunos, Bobbio entre ellos, dicen que la pena de muerte viola los derechos humanos; otros, que no. ¿Qué consenso real es ese? Lo que dice MacIntyre sobre el pretendido consenso moral de las sociedades contemporáneas es aplicable al pretendido consenso sobre los derechos humanos: es un consenso sobre principios tan indeterminados que no sirve para guiar la acción, y es compatible con las mayores diferencias en resultados concretos. El argumento que Bobbio considera más decisivo contra la pretendida fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos es el hecho del disenso entre los autores iusnaturalistas sobre lo que exige la naturaleza humana: lo más probable es que Bobbio exagere dicho disenso; pero el mismo argumento podría utilizarse para generar escepticismo sobre los derechos humanos si no se encuentra un fundamento adecuado para ellos, que es lo que Bobbio considera innecesario. Mucho más coherente que Bobbio es Kelsen, que es escéptico tanto respecto de la ley natural como de los derechos humanos.

Precisamente ese carácter aparente y superficial del consenso sobre los derechos humanos, que Bobbio no reconoce, junto al carácter contradictorio de algunos de esos derechos entre sí, que Bobbio reconoce, es el que muestra lo insuficiente de la fórmula de Bobbio "lo importante no es justificarlos, sino protegerlos". Perfecto: ¿proteger cuáles derechos humanos? ¿El pretendido derecho al aborto o el derecho a la vida del que está por nacer? ¿El derecho a no ser fusilado del delincuente o el derecho a la seguridad de los ciudadanos? ¿El derecho a un sueldo mínimo o el derecho al trabajo (ambos son competitivos entre sí)? Los ejemplos podrían multiplicarse. Estos conflictos sólo se pueden resolver si se tiene en consideración la extensión y la jerarquía de los derechos, lo que necesariamente sólo se puede hacer si se tiene en consideración su fundamento.

En su alegato contra la no necesidad de buscar un fundamento absoluto de los derechos humanos, Bobbio llega a expresar tesis que, literalmente interpretadas, son absurdas; así, expresa que

... el problema que está frente a nosotros, de hecho, no es filosófico sino jurídico, y en un sentido más largo, político. No se trata tanto de saber cuáles y cuántos son estos derechos, cuál sea su naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cuál sea el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, no obstante, las declaraciones solemnes, sean continuamente violados (^{Bobbio, 1990b, pp. 17 y 18, énfasis añadido}).

Supongamos por un momento que se pueda proteger los derechos humanos sin conocer su fundamento. ¿Se puede protegerlos sin saber "cuáles y cuántos" son? Es obvio que no. Nos parece que esto es un lapsus de Bobbio.

III. Carácter histórico, no natural, de los derechos humanos

Bobbio insiste en el carácter histórico, no natural, de los derechos humanos, y su mayor argumento a favor de ello es que los catálogos de derechos proclamados han variado con el tiempo.

Si lo que Bobbio quiere decir es que los derechos positivos llamados "derechos humanos" han variado a lo largo del tiempo, entonces está diciendo algo trivialmente verdadero. Pero además él niega la existencia de derechos naturales, anteriores al ordenamiento jurídico positivo, y que éstos puedan llamarse "derechos humanos". Bobbio reduce todos los derechos subjetivos a derechos positivos.

Una conclusión lógica de esta doctrina es, entonces, simplemente la negación de la existencia de los derechos humanos como categoría jurídica. Si todos los derechos son sólo positivos, ¿qué diferencia a los derechos subjetivos incluidos en los diversos catálogos de derechos humanos de otros derechos positivos reconocidos por el ordenamiento jurídico, como los del derecho privado? ¿Qué tienen en común los derechos proclamados en la Declaración de 1789 con los de la de 1948, que permite darles el mismo nombre, "humanos"? Es cierto que ambos han recibido el mismo nombre. Pero eso puede ser un accidente histórico. Cualquier intento de establecer que las Declaraciones de 1789, 1948 o 1966 tratan sobre el mismo tópico tiene que apelar a alguna característica en común de los elementos de dichas Declaraciones; pero cualquier respuesta plausible tendrá que apelar a consideraciones anteriores al derecho positivo mismo. Supongamos que dos Estados firman una "Declaración de Derechos Humanos" que reconoce dos derechos: el derecho de retracto de los consumidores dentro de diez días de la recepción del producto, y el derecho de pedir concesiones mineras al Estado. Tal tratado tiene carácter jurídico; se llama "De Derechos Humanos", pero pocos lo considerarían tal. ¿Por qué, si los derechos humanos son sólo positivos y lo que tienen en común es sólo el nombre? Cualquier intento de encontrar una "esencia" de los derechos humanos que permita colocar en una misma línea las Declaraciones de 1789, 1948 o 1966 debe recurrir a categorías extrajurídicas. Sólo, por ejemplo, una respuesta posible podría ser que lo que aquellos tratados tienen en común es el intento por determinar cuáles derechos protegen bienes existencialmente relevantes para las personas.

Más aún: Bobbio aduce, en apoyo de su tesis del carácter histórico de los derechos humanos, el hecho de que los diversos catálogos de derechos reclamados representan los intereses de diversas clases sociales. Los derechos de primera generación fueron reclamados por burgueses; los derechos sociales, por trabajadores.¹⁶ Ello sería una muestra del carácter históricamente condicionado de las reclamaciones de derechos y, por consiguiente, la falsedad de cualquier doctrina que pretenda declarar ciertos derechos como naturales, esto es, válidos para todo tiempo y lugar. Sin embargo, ello es claramente cometer la falacia genética. Del hecho de que ciertas doctrinas surjan en ciertos momentos o representen ciertos intereses no se sigue absolutamente nada respecto de su verdad o falsedad. Puede ser efectivo que el reconocimiento sólo de los derechos civiles y algunos políticos como derechos naturales sea favorable a la burguesía, y que ésta consiguientemente apoye dicha concepción de los derechos naturales; pero es evidente que ello no descalifica la teoría en sí desde el punto de vista teórico. El interés de alguna persona o grupo en sostener alguna doctrina y la verdad de ésta son independientes.

IV. Imposibilita la crítica de los catálogos de derechos humanos

Sin embargo, la consecuencia más negativa de la actitud de Bobbio es que impide la crítica de los mismos catálogos de derechos humanos. Se deben aceptar porque así han sido acordados, y buenas razones habrán tenido los gobiernos que acordaron la Declaración Universal de los Derechos Humanos para aceptarlos, y buscar los fundamentos posibles de cada uno de los derechos. Se trata de aceptar los catálogos, tal como están, y buscar los distintos fundamentos posibles de los derechos ahí declarados.

Pero la verdad es que hay buenos argumentos para negar que algunos de esos derechos deban estar allí. Es un lugar común que en nuestra época nos encontramos frente a una inflación de derechos humanos, y casi cualquier pretensión humana ha sido cubierta con el hermoso lenguaje de los derechos. Bobbio tiende a descalificar como "reaccionarios" a quienes niegan los derechos sociales, pero quienes niegan tales derechos no son simples "reaccionarios", sino teóricos que ven realmente problemas en llamar derechos a pretensiones imposibles de satisfacer. Es un teorema básico en filosofía moral que "si se debe, se puede". Consiguientemente, por modus tollens, si no se puede, no se debe. Y en muchos casos la factibilidad de satisfacer los llamados "derechos sociales" es más que discutible, y efectivamente su proclamación sólo tiende a generar falsas expectativas.¹⁷ Villey tiene toda la razón cuando dice que la inclusión en la Constitución del pretendido derecho al trabajo no ha hecho absolutamente nada por mejorar las condiciones reales de vida de los franceses desempleados, ni puede hacerlo.

Por supuesto que la desaparición de los derechos sociales de los catálogos de derechos podrá parecer a los así llamados "progresistas" una amenaza y un peligro. Se parte de la idea de que "más derechos es mejor". Bobbio parece aceptar dicha idea cuando califica de reaccionarios a quienes se oponían a su reconocimiento. Pero si, como dice el mismo Bobbio, cada reconocimiento de nuevos derechos es, necesariamente, la negación de un derecho anteriormente reconocido -y eso es analíticamente verdadero-, entonces la misma idea de "más derechos es mejor" no tiene sentido.

La posición de Bobbio, así, lejos de ser "progresista", es lo más conservadora que existe: se acepta el catálogo como está, por el consenso subyacente. Es difícil encontrar una más acendrada defensa del statu quo, y un statu quo generado por un consenso entre las potencias hegemónicas del momento, sean cuales sean. No queremos decir que Bobbio afirme explícitamente esta aceptación del statu quo: en repetidas ocasiones afirma que los catálogos de derechos son cambiantes,¹⁸ y parece considerar positiva la expansión de los catálogos posteriores a la Declaración Universal de Derechos Humanos. Lo que queremos decir es que la actitud de Bobbio, si es coherentemente ejercida, lleva a esa aceptación acrítica del statu quo. Cualquier intento por cambiar ese statu quo para agregar o eliminar posibles derechos al catálogo debe obviamente apelar a algo más que al consenso actual para cambiar un catálogo que efectivamente refleja tal consenso existente.

V. Caricatura de la posición iusnaturalista

Bobbio, en su alegato antiiusnaturalista sobre los derechos humanos, realmente caricaturiza la posición iusnaturalista. Sostiene que dichos autores creen que las verdades morales se pueden demostrar geométricamente, y que esa demostración además es garantía de su efectividad.¹⁹

Ninguna de ambas afirmaciones es verdadera. Ningún iusnaturalista ha sostenido que las verdades morales se puedan demostrar como teoremas matemáticos a todas las personas. Los iusnaturalistas clásicos, empezando por Platón, sostenían que un requisito de la captación del carácter verdadero de ciertas proposiciones morales es que el sujeto se encuentre en una situación epistémica ideal, la cual consiste en la posesión de las virtudes. Conviene recordar aquí que santo Tomás de Aquino divide los preceptos de la ley natural según su cognoscibilidad, y dice que aunque todos son quoad se per se nota, no lo son todos quoad nos.²⁰ El autor más cercano a la posición que Bobbio describe es Hobbes, quien efectivamente creía que el método de la ética era el geométrico, pero, como Bobbio debía saberlo, desde que es autor de un importante libro sobre Hobbes, era escéptico del poder causal -no racional- real de los argumentos en materias donde las pasiones se encuentran involucradas y no ha mediado la adecuada educación. De ahí que ostensiblemente dirigiera su principal libro, Leviatán, no al común de los mortales, sino a los soberanos de su época, para que el libro fuera la base de la política educacional de sus países.

Segundo, ninguno ha sostenido que la demostración del carácter verdadero de ciertas proposiciones morales sea garantía de su efectiva realización. Basta con leer los pasajes que Aristóteles dedica al tema de la debilidad de la voluntad, un tema clásico de toda teoría iusnaturalista para ver cómo se puede sostener, al mismo tiempo, que se puede estar convencido de cierta verdad moral y no actuar conforme a ella.

Tercero, el mayor argumento de Bobbio contra la posición iusnaturalista es el del desacuerdo entre los autores iusnaturalistas respecto de qué exige la naturaleza humana. Este es el así llamado "argumento a partir del desacuerdo", pero éste no es conclusivo, ya que, como ha mostrado Joaquín ^{García-Huidobro (2002)}, la constatación de la diferencia de opiniones éticas es compatible con la creencia en una moral objetiva tanto como con el relativismo moral.

VI. Consideraciones sobre la tesis de Bobbio sobre la protección a los derechos humanos

Hemos visto por qué es necesaria la fundamentación de los derechos humanos, incluso si se quiere protegerlos, al menos para determinar tanto su alcance como el número y el modo de resolver colisiones entre ellos y otros bienes. Pero hay otro aspecto de la tesis de Bobbio que merece ser comentado.

Los derechos humanos necesitan ser protegidos, y Bobbio sostiene que existen diversos obstáculos en la época actual para la protección de los derechos humanos. Uno de ellos es el escaso grado de desarrollo industrial y económico de ciertos países, que hace imposibles de satisfacer los derechos sociales. Otro es el escaso poder causal que tienen los organismos internacionales de derechos humanos sobre las decisiones de los países. Considera deseable una tutela internacional más efectiva, como la que encuentra, en el caso de Europa.

Se podrá hablar, por la razón vista, de tutela internacional de los derechos del hombre solo cuando una jurisdicción universal tenga éxito en imponerse y sobreponerse a las jurisdicciones nacionales, y se efectuará el paso de la garantía dentro del Estado -que marca todavía de modo prevalente la fase actual- a la garantía contra el Estado (^{Bobbio, 1990b, p. 37}).

No es claro si el argumento de Bobbio a favor de una jurisdicción universal o internacional de derechos humanos pretende justificarse a priori como una condición necesaria universal de defensa de los derechos humanos, o sólo prudencialmente como una condición deseable dadas las circunstancias actuales. Si es del primer tipo, es claramente falso: no hay nada en el concepto de derechos humanos que exija, lógicamente, que sean protegidos por una jurisdicción internacional. Si bien es cierto que el concepto de derechos humanos exige, lógicamente, que sean respetados por el Estado, no exige que dicho respeto sea verificado por una instancia superior: perfectamente puede su protección ser verificada por órganos del propio Estado. De lo contrario, se produciría una regresión al infinito: si el respeto de los derechos humanos por un Estado requiere lógicamente ser verificado por un organismo internacional; por ejemplo, un tribunal internacional, se requeriría, a su vez, un tribunal internacional adicional para verificar que el primero también respeta los derechos humanos -como debe hacerlo-, y así sucesivamente. Del mismo modo, si se considera que es exigencia lógica de los derechos humanos que las Naciones Unidas verifiquen su respeto, desde el momento en que éstas también deben respetarlos, se requeriría, con la misma lógica, otro organismo que verifique que, a su vez, las Naciones Unidas los respeten, organismo que, naturalmente, no podría ser nombrado por las propias Naciones Unidas, lo que a su vez exigiría la creación de unas Naciones Unidas 2, y así sucesivamente. Del mismo modo que el concepto de Constitución no exige el concepto de tribunal constitucional (¿alguien negaría que Chile tuvo Constitución antes de 1970, cuando se creó el Tribunal Constitucional?), el concepto de derechos humanos no exige el de tutela internacional de los mismos.

El argumento de Bobbio, si es entendido como un requisito lógico del concento de derechos humanos, falla claramente. Puede ser entendido como un argumento prudencial: conviene, dadas las actuales circunstancias, que se cree un tribunal. Del mismo tipo será cualquier argumento válido a favor de la creación de un tribunal constitucional.

Pero, de todos modos, la tesis de Bobbio nos parece discutible. Bobbio debe aducir qué consideraciones hacen prudencialmente deseable la creación de tal jurisdicción, cuyas bondades da por sentadas, y de cuyos peligros parece estar completamente ignorante. Recordemos el más grave: el posible activismo judicial, lo que, en el caso de un tribunal internacional, llevaría al grave resultado de que se puede afectar la soberanía nacional sólo por las siempre discutibles opiniones de ciertos jueces nombrados por otros países, que pueden ser adversarios del primero, sobre cuya superioridad epistémica respecto de qué exijan los derechos humanos no tenemos garantía alguna. ¿Qué garantía existe, en serio, de que un juez internacional será más certero en determinar lo que exijan los derechos humanos que lo que lo será un juez nacional? Respecto de la misma experiencia europea, hay calificadas voces que han mostrado cómo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha extralimitado en sus funciones; por ejemplo, creando derechos donde no existen, lo que es extremadamente grave, porque afecta la soberanía y la democracia misma.²¹

Del mismo modo, nos parecen peligrosas otras propuestas de Bobbio relativas a la protección internacional de los derechos humanos:

En el sistema internacional, tal como está actualmente, faltan algunas condiciones necesarias para que pueda llegar la transformación de los derechos del hombre en sentido débil en derechos en sentido fuerte: a) que el reconocimiento y la protección de pretensiones o demandas contenidas en las declaraciones provenientes de órganos y servicios del sistema internacional sean consideradas condición necesaria para la pertenencia de un Estado a la comunidad internacional; b) la carencia, en el sistema internacional, de un poder común que sea lo suficientemente fuerte como para prevenir o reprimir las violaciones de derechos declaradas (^{Bobbio, 1990d, p. 84}).

En el papel suena hermoso. ¿Quién podría oponerse a "mayor" protección efectiva de los derechos humanos? En la práctica, nos parece, podría llevar a que los países que determinan el discurso oficial de los derechos humanos impongan su hegemonía, incluso con la fuerza. Es una receta para la imposición de una particular visión de los derechos humanos -como afirma MacIntyre, los derechos humanos son un concepto esencialmente contestado-, sobre los países que no comparten dicha visión.

Agreguemos todavía una crítica: la posición de Bobbio relativa a la no necesidad de fundamentar los derechos humanos, unida a su posición relativa a la necesidad de protegerlos a nivel internacional de modo más coercitivo, lleva simplemente a resultados prácticamente insostenibles. Por ejemplo, recordemos que la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce el derecho a vacaciones pagadas (artículo 24). Supongamos que un Estado no garantiza a sus ciudadanos este supuesto derecho humano. De la posición de Bobbio, literalmente interpretada, se sigue que, o debiera ser expulsado de la comunidad internacional, o debiera ser invadido. Pero ningún político serio pretendería hacer tal. Todos tienen claro que el pretendido derecho a vacaciones pagadas es un derecho demasiado poco importante como para generar respuesta alguna de la comunidad internacional, mucho menos una invasión. Por el contrario, algunos políticos se muestran dispuestos a intervenir en otros países cuando otros derechos humanos, como la vida, se encuentran en riesgo. Y es que intuitivamente distinguimos entre derechos que son lo suficientemente importantes como para justificar una reacción, y otros que no. Pero esa distinción sólo se puede hacer en atención al fundamento de los mismos derechos, ya que no se puede hacer con base en la Declaración de derechos misma, que no hace tal distinción. Es, obviamente, una consecuencia absurda; pero la tesis de Bobbio, literalmente interpretada y coherentemente aplicada, llevaría a invadir a un país que no asegurara el derecho a vacaciones pagadas.

VII. Conclusión

La tesis de Bobbio sobre la no necesidad de buscar un fundamento absoluto de los derechos humanos es insostenible, desde que sin conocer su fundamento es imposible saber cuántos y cuáles son tales derechos, su extensión, y cómo resolver los conflictos entre ellos y con otros bienes morales y políticos, como la seguridad nacional, la soberanía y la democracia. Al rechazar la posición iusnaturalista, comete la falacia del argumento a partir del desacuerdo; también la falacia genética, y al fundarlos en el consenso, la falacia naturalista. Del mismo modo, nos merecen reservas sus propuestas respecto del modo de proteger los derechos humanos.