Introducción

La movilidad humana internacional es una preocupación global. De unos años al presente, las cifras de migrantes, refugiados, solicitantes de asilo, desplazados internos, apátridas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, migrantes documentados e indocumentados han incrementado a causa de múltiples aspectos, entre ellos, la globalización del mercado como factor de atracción de países desarrollados (Estados Unidos), y la inseguridad y la violencia como factor de expulsión en países en desarrollo (Guatemala, El Salvador, Honduras y México). Semejantes lógicas sociales, políticas y de mercados contemporáneas han potencializado la migración internacional, fenómeno cada vez más cotidiano.

Los procesos migratorios no siempre son libres y seguros, en contraposición, hoy existen migraciones calificadas de negativas, en específico por sectores sociales e institucionales en los lugares de tránsito y destino. La complejidad migratoria actual hace de la pobreza extrema, la falta de oportunidades de educación y de trabajo, la insuficiencia de acceso a los derechos, los desastres naturales, las violencias sociales y las guerras, un todo relacionable, real o en el imaginario, para emigrar de los lugares de origen y entrar en otros puntos territoriales equidistantes con la esperanza de una vida mejor. Ello explica la ausencia de libertad y seguridad en la población migrante. A partir del escenario anterior, la civilización ha transitado de una migración mayoritariamente voluntaria a una forzosa: en innumerables ocasiones, la voluntad individual se condiciona por una situación forzada simbólica, directa o indirectamente como en los casos de grave inseguridad pública.

El proceso migratorio ha dejado de ser un asunto individual, ahora se considera intermediado por personas, asociaciones y organizaciones de distinta índole, incluidas las delictivas. En opinión de ^{Gamio (1971)}, desde 1920, en la frontera México-Estados Unidos, una parte de la migración fuera de control gubernamental la han manejado los llamados pasadores, que con el devenir se convirtieron en traficantes profesionales; de manera indistinta y equívoca se les denomina «coyotes y polleros», sobre todo después del término del Programa Bracero en 1964 (^{López, 1998}).

Con fundamento en tales transformaciones de y en el proceso migratorio, surge el tráfico de migrantes, actividad característica de la sociedad del mercado; en la medida que éste se globaliza, las actividades que en él ocurren tienden a ser igualmente globales. Así, según el artículo 3 del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire de la Convención de la Organización de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el tráfico de migrantes se define como la «facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material». De acuerdo con la Organización de las Naciones Unidas (ONU), cada año los traficantes de migrantes obtienen ganancias cercanas a los 7 mil millones de dólares (^{UNODC, 2012}).

El aumento de la migración internacional ha conducido, de manera justificada o no, al establecimiento de normatividades cada vez más selectivas por parte de los Estados receptores. La creciente necesidad de ingreso indocumentado, que evada los controles migratorios, demanda mayor participación de redes de tráfico internacional de migrantes en los niveles transcontinentales, como no había ocurrido antes. En el caso de México, esa participación transcontinental de las redes de tráfico quedó evidenciada con la masacre en San Fernando, Tamaulipas, en 2010, dada la heterogeneidad de migrantes de distintas nacionalidades, incluyendo uno de la India. Asimismo, cabe mencionar los 43 migrantes de nacionalidades distintas secuestrados y luego rescatados por la Policía Federal entre 2007 y 2014; muchos de ellos no habrían llegado a México sin la participación de esas redes delictivas (^{Observatorio Nacional Ciudadano, 2014}).

En el ámbito internacional, en términos del crecimiento del número de migrantes, la región Centroamérica, México y Estados Unidos es una de las más importantes: en 2015 concentró un cuarto de la población migrante (ILO, 2016). Según un análisis de las estadísticas gubernamentales de México de eventos de detención y devolución a los países de origen de la población indocumentada, se observará una tendencia constante en el tiempo, si bien en algunos años hubo bajas significativas en el volumen de detenciones por parte de la autoridad migratoria mexicana. Examinar las series estadísticas permite señalar de manera inequívoca que se trata de un proceso social constante y con futuro incierto (^{Rodríguez, 2011}).

La progresión en los recientes decenios de la migración (documentada e indocumentada) se debe principalmente a dos factores: por un lado, las violencias en los países de origen y su contraparte de seguridad en los países de destino; por otro, la paupérrima situación económica de los primeros y su contracara de estabilidad y mejores salarios en los segundos (^{Castles y Milleri, 2004}). En cuanto al primer factor, según el Informe Global 2015 del Centro de Monitoreo de Desplazamiento Interno (IDMC), la expansión de la violencia criminal en México ha provocado el desplazamiento de decenas de miles de personas, la cifra global del país arroja 281 mil 400 desplazados internos (^{IDMC, 2015}). Adicionalmente, ha convertido al migrante internacional en una víctima de secuestro masivo: poco más de 70 mil fueron secuestrados y luego liberados por la Policía Federal en siete años; sin embargo, no existen datos sobre los que no fueron rescatados (^{Observatorio Nacional Ciudadano, 2014}). El aspecto económico es la consecuencia que propicia con más claridad los factores asociados con la oferta-expulsión de fuerza de trabajo y con la demanda-atracción en Estados Unidos. De acuerdo con el Pew Research Center, en los últimos años la participación de los inmigrantes en la fuerza laboral ha aumentado, de 12 por ciento en 1995 pasó a 17 por ciento en 2014. Con relación a la violencia hacia los migrantes internacionales, el gobierno mexicano se ha abstenido de hacer públicas las cifras, a pesar de que las noticias han invisibilizado la práctica delictiva continúa. Hasta la fecha se desconoce el número de migrantes internacionales secuestrados en 2017 y aquellos que lograron ser liberados por la policía. Tampoco se sabe qué han hecho otros países en esa materia.

En las condiciones de expulsión anteriormente descritas, la migración voluntaria cede (cada vez con mayor contundencia), a una migración forzosa que acude a redes de tráfico de migrantes (a manera de ejemplo, véase los registros de la EMIF Sur de los últimos años), ya sea operado por miembros de organizaciones criminales o bien por victimarios solitarios. Este delito implica no sólo un daño a la integridad de los países y las comunidades, sino a la salud y a la vida de las personas cuando las redes delictivas victimizan a la población migrante.

Se pretende analizar las convergencias y las divergencias en los marcos jurídicos de los países centroamericanos, México y Estados Unidos en materia de tráfico de migrantes, a efecto de concluir qué tan viable es establecer una forma de colaboración regional de acción en contra del tráfico de migrantes, en correspondencia con la Conferencia Regional sobre Migración (CRM), los Mandatos de las Cumbres de las Américas de la Organización de los Estados Americanos y del Pacto Mundial sobre Migración de fecha reciente (2017).

Convergencias y divergencias en los marcos jurídicos de países del norte centroamericano, México y Estados Unidos en materia de tráfico de migrantes

Las previsiones jurídicas en torno al tráfico de migrantes derivan de un largo proceso y de difíciles acuerdos internacionales. Si bien es hasta el año 2000 que la ONU difunde el instrumento internacional más importante en la materia, en la historia es posible identificar elementos jurídicos aplicables en normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional del trabajo. Es de esa manera como deben revisarse los avances recientes sobre el tráfico de migrantes aunque sólo se concentre en cinco países.

El corpus iuris relativo a la protección de los derechos de los migrantes es escaso. En opinión de ^{Ferrajoli (2010)}, una de las diferenciaciones o discriminaciones jurídicas que se ha acentuado es la distinción entre ciudadanos y no ciudadanos. En efecto, los migrantes en tránsito o situación irregular siguen sin ser considerados por ciertos Estados agentes de derechos. Incluso en algunos, la migración irregular es valorada como un delito (^{Stumpf, 2006}), y sigue vigente la «criminalización que niega su acceso a derechos económicos, sociales, culturales y a la justicia, así como discriminación que margina socialmente y sitúa a estos sectores en alta vulnerabilidad para violar sus derechos humanos» (^{Estévez, 2014:77}).

Bajo el principio de igualdad y no discriminación de derechos humanos (jus cogens) que protege a toda persona sin distinción basada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición, los migrantes poseen derechos civiles y políticos que no pueden condicionarse a su situación migratoria irregular. En ese sentido, sobresalen diversos tratados: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención contra la Tortura; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención sobre los Derechos del Niño; la propia de las Personas con Discapacidad, entre otros.¹ Este conjunto de tratados constituye un avance significativo pero insuficiente en su formulación conceptual y aplicación efectiva por los Estados miembros, dados los desafíos recientes de la delincuencia organizada descritos.

Al comprender la migración contemporánea como un tópico mayoritariamente económico-laboral, la Organización Internacional del Trabajo (OIL) ha desarrollado algunas convenciones que incluyen los derechos de los trabajadores migrantes. Destacan los convenios 97 y 86 de 1949 sobre los trabajadores migrantes, y los convenios 143 y 151 de 1975, que incluyen los anteriores. Asimismo, las recomendaciones R100, R019, R002, R026, R061 y R062, y los convenios 21 (1926) y 66 (1939) sobre Inspección de los emigrantes. También, desde 1925, los convenios 118, 157, 19 y 48 y recomendaciones r167 y r025 concernientes a la seguridad social para trabajadores migrantes.

El logro más simbólico ha sido la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General en su resolución 45/158 del 18 de diciembre de 1990, y fundamentada en los convenios 97 y 143. Pese a que se trata de un instrumento limitado, es fundamental porque insta a que los Estados miembros aseguren los derechos de los trabajadores, sin condicionarlos por su situación migratoria irregular en lo que respecta a la permanencia o al empleo.

Paralelo a este desarrollo, en la Oficina de la ONU contra el Delito y la Droga (UNODC) se preparó, para el año 2000, la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional: uno de sus Protocolos -el referente al Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire- entró en vigor el 28 de enero de 2004. Dicho Protocolo tiene por objeto, según su artículo 2, prevenir y combatir el tráfico ilícito de migrantes, promover la cooperación entre los Estados miembros con ese fin, además de aportar una definición acerca del tráfico ilícito de migrantes.

Es un instrumento penal, con un enfoque de derechos humanos, que pretende castigar a los traficantes que al beneficiarse financiera o materialmente se aprovechan de la vulnerabilidad de las víctimas sometiéndolas en muchas ocasiones a condiciones infrahumanas (se pone en riesgo la vida o la seguridad de las personas migrantes). Subraya también la trascendencia de generar acciones en términos de prevención, protección y asistencia a los migrantes y sus familias. Este instrumento, al menos para el caso de México, no es de índole penal, sino administrativo en lo que respecta a la persona migrante. Con base en la normatividad migratoria mexicana, una persona extranjera que ingresa o reside en el país sin la autorización correspondiente por parte de la autoridad gubernamental, comete una falta administrativa y no un delito penal. De inicio se trata de una primera y fundamental diferencia entre la norma migratoria mexicana y los otros Estados analizados aquí.

Como se observa en el cuadro anterior, los países del norte centroamericano, México y Estados Unidos firmaron el Protocolo, lo que constituye una primera acción común. Aun así, el tiempo promedio entre la adopción del Protocolo por la ONU en 2000 y la ratificación por parte de Estados Unidos, México y países centroamericanos es de 4.7 años; México fue uno de los que tardó menos (tres años), mientras que a Honduras le llevó ocho años. El desfase en la firma/incorporación al Protocolo, para efectos prácticos, facilitó la acción unilateral inercial, pero complicó la actuación regional de los Estados involucrados.

En torno a la relación entre la adopción del Protocolo Internacional y la expedición de la legislación local de cada país, hay quienes todavía no han modificado sustancialmente su normatividad respecto al tratado; tal es el caso de El Salvador y Honduras los cuales cuentan con leyes en la materia antes del Protocolo. Con todo y eso, el tiempo promedio entre la expedición del Protocolo por la ONU y la adopción de un nuevo marco legal del resto de los países es de 9.8 años; un periodo muy amplio que de nuevo favorece la acción unilateral inercial y dificulta la acción regional bajo el mismo marco jurídico (protocolo) o de ciertos valores compartidos en las normatividades nacionales. No obstante, es posible afirmar que el conjunto de países examinados ya cuenta con disposiciones específicas en materia migratoria en sus leyes nacionales.

Es indispensable resaltar que de los cinco países, sólo Estados Unidos posee una normatividad concreta acerca del tráfico ilícito de migrantes, los demás integran ese elemento en sus leyes generales sobre migración o inmigración y extranjería. Tal diferencia aunque no necesariamente significa un problema más para la operación, debe contemplar la importancia de los estados federados en Estados Unidos, algo que no ocurre en el resto de los países analizados.

Concerniente a las previsiones jurídicas por parte de los Estados miembros, interesa hablar de los que establecen en sus leyes nacionales. Debe entenderse la brecha que existe entre la migración en tránsito irregular y el tráfico ilícito de migrantes. Dos fenómenos entrelazados pero muy distintos en diversos puntos. Según lo expresa la guía legislativa correspondiente al Protocolo aludido, «la mera entrada ilegal puede constituir delito en algunos países, pero no se reconoce como una forma de delincuencia organizada y por lo tanto se sustrae al ámbito de la Convención y sus Protocolos» (^{UNODC, 2012:345}). Dicha precisión es relevante en este estudio pues brinda cobertura internacional a la disposición mexicana de considerar el ingreso o la estadía indocumentada como falta administrativa. Así, y cumpliendo con la visión del Protocolo, las legislaciones locales deben adoptar una actitud neutral sobre si las personas que migran de forma indocumentada debiesen ser imputadas por algún otro delito; en contraposición, acoger una tendencia hacia la prevención y el combate del tráfico ilícito de migrantes, o bien hacia la protección de los derechos de los migrantes objeto de tráfico ilícito. A continuación se sintetizan objetivos, finalidades y principios generales de las disposiciones en torno al tráfico de migrantes vigentes en los cinco países examinados: obsérvese la diversidad conceptual en los enunciados, lo que dificulta la acción regional.

Conclusiones

Los cinco países estudiados ostentan convergencias que forman una plataforma básica y mínima indispensable para la acción conjunta, con sus distintas dimensiones y alcances nacionales, potenciados por la visión y actuación regional, contra las redes de tráfico y la efectiva protección a la población migrante. En principio, todos son Estados parte de la ONU y firmaron el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire; asimismo, cuentan con marcos jurídicos que incluyen actos o conductas delictivas del tráfico de migrantes, medios comisivos, régimen de sanciones, medidas de protección y asistencia a la población migrante e instancias del Ejecutivo encargadas de la temática migratoria. Aparte, esos países son escenario de un proceso migratorio regional (aunque con participaciones allende la región analizada), con participación de múltiples agentes formales e informales, legales e ilegales.

La firma y ratificación del Protocolo, que complementa la Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional del año 2000, compromete a los Estados parte a generar políticas más sustantivas y concretas en el ámbito de la migración, sobre todo en cuanto al tráfico ilícito. A medida que la migración se ha elevado en los últimos años en la región Centroamérica-México-Estados Unidos, el tráfico ilícito de migrantes, junto con la participación de la delincuencia organizada, ha experimentado también un alza importante (nuevos modus operandi).

Este complejo fenómeno, vinculado a su vertiente de la delincuencia organizada, exige posicionamientos conjuntos y regionales que supongan acciones realistas y estructurales. El Protocolo y su complemento, la Convención de Palermo, son clave para los cinco países porque establecen lineamientos mínimos para la adopción de un instrumento jurídico que considere objetivo, finalidad y propósito de la ley; la correcta tipificación del delito y sus agravantes; acciones de prevención, protección y asistencia a los migrantes; cooperación internacional, entre otros pilares en el combate al tráfico ilícito de migrantes.

La presentación de las disposiciones jurídicas en las cinco naciones evidencia el grado de desarrollo desigual entre países en los tópicos jurídicos expuestos. No se trata de que los países involucrados posean un marco jurídico similar, sino que prevean disposiciones que faciliten la actuación regional conservando el respeto a sus experiencias nacionales para que sus alcances internos e internacionales sean efectivos en las poblaciones migrantes que los Estados miembros se han comprometido a proteger.

A casi dos décadas de la adopción del Protocolo, no se han emprendido las medidas apropiadas que generen una estrategia integral e interregional frente al fenómeno del tráfico ilícito: los Estados miembros no han informado aún con estadísticas verificables qué logros han alcanzado en la aplicación de sus mandatos nacionales según su compromiso signado y ratificado en convenciones y protocolos internacionales. Dos de los puntos más sobresalientes que expresan esta falta de voluntad y responsabilidad tienen que ver con que las normativas de El Salvador y Honduras no han sido actualizadas a la expedición del Protocolo y que Estados Unidos reconoce una normatividad específica acerca del tráfico ilícito de migrantes, mientras que los demás comprenden dicho elemento en sus leyes generales sobre migración, inmigración y extranjería, o bien, en sus códigos penales. Sin duda, ello dificulta la creación de políticas públicas más profundas y extensas (tal y como lo requiere ese proceso social). Por el contrario, las acciones ejecutadas se pierden entre las asignadas de manera unilateral al fenómeno de la migración, que por lo regular se centra en la detección, la detención y la expulsión del migrante indocumentado.

Debido a tal naturaleza, la mayoría de las leyes analizadas carece de una visión general de prevención y combate al tráfico ilícito de migrantes, así como de protección de los derechos de los migrantes. En ese sentido, resulta crucial tener presente la heterogeneidad en la redacción, la estructura y la penalidad del tráfico ilícito de migrantes. Salvo Guatemala, el país más acorde con el Protocolo, los demás muestran limitantes porque no incluyen el fin de beneficiarse de modo financiero o material (El Salvador y Honduras), no aluden a la permanencia (Honduras), no consideran penalizar la documentación falsa o fraudulenta y tampoco insertan como agravante toda circunstancia que ponga en peligro la vida o la seguridad de los migrantes afectados o un trato inhumano o degradante (El Salvador). Es entendible que, de acuerdo con los hechos particulares de cada país, exista una diversidad de prácticas delictivas y que sean más recurrentes en un sitio y se asocien a otros ilícitos; sin embargo hay evidencia de sus articulaciones mayores, que hacen plausible el que se les observe, examine y atienda desde una perspectiva conforme a la actuación regional de un proceso delictivo global.

Acerca de los derechos, se incorporan numerosas prerrogativas hacia las personas migrantes, incluso se especifican para sectores en vulnerabilidad (menores, mujeres, adultos mayores o personas con alguna capacidad especial). Adicionalmente, los cinco países integran los derechos de refugio y asilo, aunque con diversos requisitos. El avance jurídico es relevante, pero insuficiente ante la certeza de que la población migrante sigue pagando altos costos por su movilidad internacional fuera de los marcos legales, las redes de tráfico siguen actuando con impunidad (excepto por la pérdida de algunas personas que se ubican en eslabones operativos), y los esfuerzos bilaterales y multilaterales continúan siendo limitados y deficientes.