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Sumario
1. Presentación / 2. Primacía de la autorregulación en las relaciones de pareja / 3. Acuerdos patrimoniales durante la convivencia / 4. El tratamiento de los acuerdos preruptura de la convivencia o provisorios de los efectos de su futuro cese / 5. Pactos posconvivenciales / 6. Límites / 7. Extinción e ineficacia / 8. Valoración final
1. Presentación
Los acuerdos suscritos por los miembros de una pareja dan cobertura jurídica a sus aspectos personales y patrimoniales. El régimen de convivencia los dota de particulares efectos jurídicos, a los cuales incluso determina en caso de un futuro cese. En este último caso, los acuerdos se reconducen, básicamente, a la suscripción de pactos de renuncia a percibir cualquier tipo de derecho o compensación económica, una vez rota la convivencia. Al mismo tiempo, pueden ser objeto de esta renuncia determinados derechos sucesorios cuando la ruptura se produce como consecuencia del fallecimiento de uno de sus miembros.
Su fundamento reside en la necesidad de ordenar la convivencia o su ruptura a las circunstancias personales, familiares y patrimoniales concretas de la pareja, así como a la necesidad de proteger el patrimonio que pertenece a cada conviviente.
Asimismo, con dichos acuerdos se previenen resoluciones judiciales alejadas de los intereses reales de la pareja, en las cuales se acude, con extremada frecuencia, a criterios muy dispares, que han dado origen a una jurisprudencia muy disímil.1
El objetivo de este trabajo será dar a conocer, de forma detallada, los principales acuerdos así como el tratamiento jurídico que reciben en el derecho civil español y, de forma particular, en el derecho civil catalán, como posible punto de partida para facilitar la elaboración de posteriores estudios de derecho comparado.
De contenido muy diverso, pueden suscribirse de forma anticipada o con proyección de futuro, sabiendo que la ordenación de los efectos de un futuro matrimonio o de una futura ruptura. Se conocen como pactos prenupciales. Si su contenido reside, exclusivamente, en la ordenación de una futura convivencia, carecerán de operatividad en las parejas no casadas, pues resulta impropio de éstas el exceso de previsión.
Es difícil encontrar en la práctica acuerdos preconvivenciales en parejas que no quieren contraer matrimonio. No obstante, si lo que se pretende es diseñar los efectos de una futura e hipotética ruptura de la convivencia estable en pareja, puede utilizarse la escritura pública de constitución para dotarles de contenido. Dirigidos a establecer el régimen de la convivencia en pareja o familiar, están de ordinario destinados a regular la organización económica de las relaciones en pareja.
Carentes de regulación en el Código Civil español, han sido los distintos derechos civiles territoriales los que han regulado estos acuerdos con mayor detenimiento. El legislador catalán es quien ha dedicado mayores esfuerzos a la configuración de sus distintas modalidades a través del libro segundo del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 25/2010, del 29 de julio, relativo a la persona y a la familia. Para la elaboración del régimen jurídico de este tipo de pactos, se ha acudido a la técnica de la remisión al régimen jurídico propio de las parejas casadas, y se ha articulado una auténtica unificación del régimen jurídico para ambas formas de convivencia.
En atención a la proyección temporal de sus efectos cabe distinguir:
2. Primacía de la autorregulación en las relaciones de pareja
La ordenación de las relaciones personales y de organización económica de la pareja2 se sustenta en la autorregulación de los intereses económicos y personales3 y en la libertad para ordenarlos de la manera que tengan a bien sus otorgantes, presupuesta la posibilidad de suscribir cualquier tipo de contrato que recaiga sobre materias disponibles de forma presente o futura.4 Puede tratarse de acuerdos expresos o tácitos, como sucede con los denominados hechos concluyentes (facta concludentia), en virtud de los cuales se verifica la voluntad inequívoca de formar una comunidad de bienes5 o la existencia de una affectio societatis.6 Se reputan tácitos los acuerdos ligados, en su mayoría, al ámbito de la potestad doméstica.
En relación con la contratación de cuentas corrientes indistintas o a nombre de ambos miembros de la pareja con disponibilidad solidaria, existe un cuerpo sólido de jurisprudencia que declara que la cotitularidad pactada bajo un régimen de solidaridad activa no es suficiente para atribuir el condominio de los saldos, sino que la titularidad definitiva se determina en atención a las relaciones ad intra los cotitulares, manera particular, a la pertenencia originaria del saldo a favor de uno de ellos.
Su contenido puede ser muy variado e incidir en la esfera tanto personal como patrimonial de los miembros de la pareja.
3. Acuerdos patrimoniales durante la convivencia
Para la consecución de los fines propios de la convivencia se requiere, de forma indefectible, un soporte económico. Los siguientes destacan como los más frecuentes:
3.1 Modificación del régimen económico primario y de contribución al levantamiento de cargas familiares
Entre los acuerdos más comunes están los referidos a la modificación del régimen económico matrimonial primario. Tratándose de parejas no casadas, sobresalen: el pacto de asunción voluntaria de la obligación de contribuir a los gastos familiares y cómo se llevan a cabo; la asunción del deber de informarse recíproca y periódicamente de la situación económica de cada conviviente, y de los rendimientos obtenidos; el sometimiento al principio de corresponsabilidad en el ámbito doméstico o el pacto por el cual se determinan los criterios del reparto equitativo de los cuidados de las personas que se tienen a su cargo.
3.2 Configuración del régimen económico o patrimonial
Para aludir a los acuerdos relativos a la organización económica de la pareja, se puede acudir a los modelos de cualquiera de los regímenes económicos previstos para el matrimonio, con las variaciones que los estipulantes tengan a bien incorporar. Se admite, en cualquier momento, su modificación por voluntad común y expresa de los miembros de la pareja, o en atención a circunstancias sobrevenidas, como la llegada de hijos comunes.
Si la pareja no está casada, estos acuerdos no se configuran como auténticos regímenes económicos, ya que no tienen un origen ope legis, ni eficacia, ni validez legal.7 En estos casos, lo más frecuente será que se articule convencionalmente una separación absoluta de bienes, aunque pueden incorporarse vías de comunicación patrimonial de modo presente o futuro, con el propósito de atemperar la rigurosidad de los efectos de la separación de bienes, mediante atribuciones patrimoniales concretas, o mediante la adquisición de bienes comunes.
3.3 Administración y disposición de bienes y de asunción de deudas, cargas y gravámenes
Serán habituales los acuerdos relativos a la atribución de la administración y gestión de bienes de titularidad exclusiva de uno de los convivientes o del patrimonio común a favor del otro. Del mismo modo, pueden otorgarse poderes para la administración y disposición de bienes comunes o de titularidad exclusiva de uno de los miembros de la pareja. En tal caso, el cese de la convivencia es causa de su revocación, como consecuencia de la pérdida de la mutua confianza.8
No cabe duda de la validez de dichos acuerdos cuando se trata de una administración parcial o referida a parte de los bienes, o cuando se pacta una eficacia temporal. Mayor dificultad presenta, sin embargo, la validez del acuerdo de la atribución de la administración que recae sobre la totalidad de los bienes de uno de los convivientes, o la atribución de esta facultad de manera indefinida. Puede plantearse si esta delegación vulnera el principio de igualdad jurídica entre los miembros de la pareja. Sin embargo, la naturaleza eminentemente dispositiva de las normas en materia de administración o gestión de bienes de los cónyuges nos conduce a afirmar que dichos acuerdos no conculcan tal principio.
Esta naturaleza dispositiva se consagra, tanto en sede de régimen económico de gananciales -dado que la coadministración admite pacto en contra (artículo 1375 del Código Civil)- como en el de separación de bienes, al permitirse encomendar tales facultades, respecto a los bienes pertenecientes a uno de los cónyuges, a favor del otro, en virtud de un contrato de servicios o de un mandato expreso o tácito, según el artículo 1439 del Código Civil,9 revocable in qualumque tempo.
En cuanto a los acuerdos relativos a la asunción de deudas, deben tomarse en consideración las bases propias del régimen económico pactado, si los miembros de la pareja están casados. Si no lo están, debe partirse del principio de responsabilidad separada, sin perjuicio de que se acuerde la asunción conjunta de deudas por la adquisición de bienes en régimen de copropiedad, o en el ámbito de la potestad doméstica, en la forma que se determine convencionalmente. En cualquier caso, el pacto interno en relación con la distribución de cargas, gravámenes o deudas, no puede perjudicar a terceros.
3.4 Adquisición de bienes o derechos en régimen de comunidad
No puede soslayarse la voluntad de hacer comunes determinados bienes o derechos. Puede ser objeto de pacto la adquisición en comunidad a título oneroso,10 como la vivienda habitual, o los bienes muebles que forman parte del ajuar doméstico. Pueden referirse a otros conceptos, como la indemnización recibida por un despido improcedente, un plan de jubilación o un premio de lotería.11 Carecerá de operatividad práctica el pacto general por el cual se constituye una comunidad sobre todos los bienes y derechos adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la convivencia, ya que puede comprometer seriamente el principio de respeto a la economía personal de cada miembro de la pareja.
3.5 Adquisiciones onerosas con pacto de supervivencia
Una particularidad propia del derecho civil catalán son los acuerdos de adquisiciones onerosas con pacto de supervivencia. Estos operan tanto en las parejas casadas como en las no casadas12 (ex artículo 234-3.3, Código Civil de Cataluña), al resultarles de aplicación lo dispuesto para los cónyuges en los artículos 231-15 a 231-18. De este modo, se unifica, una vez más, el régimen jurídico para ambas formas de convivencia.
Su interés práctico reside en la protección de los intereses económicos del conviviente supérstite, en relación principalmente con la vivienda habitual que se ha compartido, dado que no siempre se reconocen legalmente derechos sucesorios en la herencia del conviviente fallecido.
Se trata de un negocio jurídico de naturaleza compleja, de amplia tradición consuetudinaria13 y notarial. Pujol Capilla14 lo define como "el negocio jurídico realizado entre los cónyuges, regidos por el régimen de separación o participación, por el que se estipula entre los contratantes la cotitularidad en mano común de un bien que adquieren conjuntamente durante la vida de ambos, quedando la propiedad exclusiva para el cónyuge superviviente".
De este modo, los convivientes adquieren onerosamente15 un bien de naturaleza mueble o inmueble -casi siempre la vivienda habitual-. Se conviene que tras el fallecimiento de uno de ellos, el miembro de la pareja que sobrevive adquiera la propiedad de la parte del conviviente muerto, y se vuelve propietario de la totalidad del bien adquirido conjuntamente. Se trata, también, de un contrato accesorio a uno principal, normalmente a un contrato de compraventa, de naturaleza onerosa y aleatoria.16
Incardinado en el ámbito del derecho de familia, se encuentra ligado tradicionalmente al régimen de separación de bienes entre los cónyuges. Actualmente, en el derecho civil catalán, se incardinan en el régimen económico primario y, por tanto, se admite su estipulación, cualquiera que sea el régimen económico o patrimonial acordado entre los cónyuges. También se admite su celebración entre los futuros esposos, siempre que el matrimonio se celebre en el plazo de un año.
Su régimen jurídico se asienta en una serie de principios que determinan los efectos presentes y futuros de este tipo de acuerdo. Entre ellos, la indisponibilidad de su participación en la comunidad de forma independiente por cada miembro de la pareja a favor de un tercero (donde se exige la disposición conjunta del bien adquirido bajo este acuerdo); la obligación de mantener indiviso el bien adquirido; por último, la prohibición de ejercitar la actio communi dividendo, configurada como mecanismo que garantiza la efectividad del acrecimiento en favor del miembro de la pareja que sobrevive.
No existe inconveniente alguno en que se suscriban por parejas en las cuales ninguno de los dos tenga vecindad civil catalana, si bien se ha advertido cómo su admisión en el derecho común puede contravenir la prohibición general que sobre los pactos sucesorios contiene el artículo 1271 del Código Civil. Ello conduciría a incurrir en un auténtico fraude de ley17 si llegasen a calificarse como actos de disposición sobre la herencia futura. Por mi parte, comparto la opinión de que se trata de un pacto de naturaleza familiar y no sucesoria, lo cual lo excluye del ámbito propio de esta prohibición legal, si bien no es posible eludir el problema que plantea su inscripción en el Registro de la Propiedad fuera de Cataluña.18
Finalmente, el pacto de supervivencia se extingue por muto acuerdo alcanzado durante la vigencia de la convivencia, por cesación de la convivencia (divorcio, nulidad, separación de hecho o judicial), o por adjudicación a favor de un tercero de la mitad del bien, como consecuencia de embargos o del trámite de un procedimiento concursal (como afirma el artículo 231-18 del Código Civil de Cataluña).
4. El tratamiento de los acuerdos preruptura de la convivencia o provisorios de los efectos de su futuro cese
Carentes de regulación en el Código Civil español, ha sido el legislador catalán quien les ha dotado de un minucioso régimen jurídico en el cual destacan los requisitos exigidos para su validez. Por su parte, la remisión que realiza el artículo 234-5 al 231-20 del Código Civil de Cataluña, en sede de crisis conyugales, determina su operatividad, tanto en parejas casadas como no casadas, e impone los mismos límites para ambas convivencias
Su origen se encuentra en los prenuptial agreements norteamericanos,19 conocidos como pactos prenupciales,20 que constituyen la gran novedad, según se declara en el propio Preámbulo de la Ley 25/2010, del 29 de julio. Su finalidad es prevenir la judicialización de las crisis convivenciales21 y anticipar (conocer y aceptar) los efectos de una futura ruptura de antemano.22
Es necesario que se otorguen antes de que se produzca la crisis convivencial, de modo que son acuerdos pro futuro o de carácter prospectivo,23 es decir, provisorios de los efectos del futuro cese de la convivencia, ya proceda del mutuo acuerdo o de la imposición unilateral de uno de los miembros de la pareja. Sin embargo, en función de una u otra causa, pueden acordarse efectos diferentes. En todo caso, su eficacia se encuentra condicionada a que se produzca el cese de la convivencia de forma efectiva.
4.1 Requisitos legales
El artículo 231.20 del Código Civil de Cataluña establece los requisitos de validez dirigidos a garantizar la formación integral de la voluntad de los otorgantes. Estos requisitos son:
Otorgamiento en escritura pública o en capítulos matrimoniales. Si son antenupciales se impone como requisito para su validez que sean otorgados antes de los treinta días anteriores a la celebración del matrimonio. Este término no se aplica a las convivencias estables en pareja.
Asesoramiento legal independiente llevado a cabo por notario.
Reciprocidad y claridad en la formulación de los derechos objeto de limitación o renuncia.
Información suficiente de la situación patrimonial de los miembros de la pareja.
La falta de alguno de estos requisitos puede conducir a la declaración de su ineficacia.
4.1.1 Requisitos formales
La exigencia legal de escritura pública parece excluir que puedan formalizarse en un documento privado. Llama poderosamente la atención el férreo control al que se ven sometidos, en clara contradicción con la regla general de libertad de forma en la contratación. Pueden considerarse, entonces, como negocios jurídicos solemnes24 en cuanto que la forma se constituye como un requisito más para su eficacia.
El carácter constitutivo de la forma encuentra su apoyo en la necesidad de garantizar la válida prestación del consentimiento contractual,25 de manera libre, consciente, expresa y concluyente. El contenido típico de estos contratos es, con frecuencia, la renuncia o limitación de los derechos económicos reconocidos legalmente.26 Se trata de un requisito específico, con el cual se pretende prevenir situaciones de captaciones de voluntad, que pueden ser más incisivas cuando se hacen bajo la condición de que lleguen a producirse.
Según dispone el artículo 231-20-2 del Código Civil de Cataluña, el notario está obligado a informar por separado del alcance de las modificaciones que pretenden incorporarse en relación con el régimen legal supletorio (artículos 234-7 a 234-14 del Código Civil de Cataluña, en relación con las convivencias estables en pareja), y advertir del deber recíproco de proporcionarse la información suficiente para conocer su situación patrimonial, así como las expectativas económicas o previsiones de futuro. Seguramente con esta labor de asesoramiento y advertencia se pretende aminorar el riesgo que supone la ausencia de cualquier tipo de control judicial de su legalidad. Al mismo tiempo, cumple la función de prevenir posibles pactos abusivos, que dejen a uno de los convivientes en situación de desigualdad económica y personal, frente a la posición de superioridad que ocupa el otro, en contra de lo que sucede con los acuerdos postconvivenciales, incorporados en un convenio regulador, que requieren homologación judicial ex artículo 90 del Código Civil. Pienso, no obstante, que hubiera bastado la exigencia legal de escritura pública, sin más precisiones (que sólo encuentran su justificación en la prevención de acuerdos abusivos).27
No se exige asistencia letrada, a diferencia de lo que sucede con los pactos suscritos tras el cese de la convivencia que no se incorporan a un convenio regulador.28 Ello a pesar de que el notario no puede llevar a cabo ningún tipo de negociación para conciliar intereses,29 presupuesta su posición neutral.
Las funciones concretas que se encomiendan expresamente al notario son la función de informar, es decir, asesorar a las partes sobre las modificaciones que incorporan los acuerdos en relación con los derechos legalmente reconocidos;30 la obligación de advertirles sobre la exigencia legal de información recíproca de la situación patrimonial actual, cuando fuere relevante, y sobre las expectativas económicas que en ese momento pudiera corresponder a cualquier de los convivientes o futuros contrayentes. La información de las modificaciones que se incorporan en los acuerdos, respecto al régimen legalmente establecido, y la mutua información de la situación patrimonial de los miembros de la pareja, constituyen dos elementos esenciales para impedir la futura impugnación de dichos acuerdos, y las bases en las cuales se apoya la eficacia de esta tipología de acuerdos en Reino Unido.31
4.1.2 Reciprocidad de los pactos de exclusión o limitativos de derechos
El artículo 231-20.3 del Código Civil de Cataluña dispone: "Los pactos de exclusión o limitación de los derechos deben tener carácter recíproco y precisar con claridad los derechos que limitan o a los que se renuncia". Este requisito se refiere a la necesidad de que ambos miembros de la pareja realicen la renuncia o limitación de los derechos. No implica una exhaustiva igualdad, en el sentido de una aplicación cuantitativa o porcentual, sino que se refiere a los "criterios o reglas de la participación en los rendimientos obtenidos por el otro".32
No obstante, puede tratarse de convivencias estables en las cuales uno de sus miembros tenga cubiertas plenamente sus necesidades futuras, en cuyo caso, siempre que no se cause perjuicio alguno al otro, puede renunciarse o restringirse determinados derechos de forma unilateral.33 En todo caso, se exige que la renuncia sea expresa, inequívoca y clara, en cuanto a los términos de su formulación y su objeto. Al mismo tiempo, estas renuncias no pueden ser objeto de una interpretación extensiva; no tienen cabida, en ningún caso, limitaciones o renuncias genéricas o ambiguas. En atención precisamente a este principio de reciprocidad, cabe admitir la validez jurídica del pacto de mutua renuncia a los efectos previstos legalmente que pudieran resultar de aplicación a los convivientes.
Los pactos que contienen la renuncia a percibir futuras atribuciones económicas en concepto de indemnización o compensación por desequilibrio económico o por razón del trabajo desempeñado por uno de los convivientes se encuentran prohibidos por algunas leyes autónomas reguladoras de las convivencias estables en pareja, si se suscriben de manera anticipada.34 Su validez se admite cuando se acuerdan una vez producida la ruptura, es decir, desde el momento en que aquellas puedan ser exigidas.35
Sin embargo, pensamos, con García Rubio, que debe sostenerse su disponibilidad ex ante,36 tomando en consideración la admisión de las estipulaciones que tienen por objeto derechos futuros ex artículo 1271 del Código Civil, siempre con el límite infranqueable de que no se coloque a ninguno de los miembros de la pareja en una situación de auténtica vulnerabilidad económica, apreciada al tiempo de su aplicación. En cuanto a la renuncia anticipada de derechos sucesorios que pudieran corresponder a favor del conviviente supérstite, ello es posible si ésta se enmarca en la sucesión contractual, admitida en los derechos forales, cumplidas las exigencias formales.
4.1.3 Información suficiente de la situación patrimonial
El artículo 231-20.4 dispone: "El cónyuge que pretenda hacer valer un pacto de previsión de una ruptura matrimonial tiene la carga de acreditar que la otra parte disponía, en el momento de firmarlo, de información suficiente sobre su patrimonio, sus ingresos y sus expectativas económicas, siempre y cuando esta información fuese relevante con relación al contenido del pacto".
Se exige acreditar que la otra parte estaba informada de la situación patrimonial general de su pareja, sobre los ingresos y expectativas económicas en el momento de suscripción del pacto, siempre que dicha información resulte de interés en orden al contenido del acuerdo. Parece excluirse la obligación de prestar información detallada; es suficiente con dar conocimiento aproximado de la situación patrimonial. Sin embargo, de cara a dar cumplimiento a esta obligación legal, cabría plantearse la conveniencia de detallar la información suministrada si no se quiere que el acuerdo devenga ineficaz. De este modo, el conviviente que quiera hacer valer el pacto en previsión de una ruptura de la convivencia asume la obligación de probar que el otro miembro de la pareja estaba informado de su estado patrimonial, así como de sus expectativas económicas.
Lamarca37 afirma que esta exigencia "se conoce como full disclosure o "revelación completa de información patrimonial"". Para dar cumplimiento exacto a esta obligación, no se precisa la constitución de un inventario. Plantea mayores problemas prácticos determinar el alcance de la obligación de informar de las expectativas económicas o de mejora patrimonial de los miembros de la pareja, incluyendo las que provienen del desempeño profesional, como la previsión de un ascenso o un cambio inminente de cargo que tenga consecuencias relevantes. No será necesario, sin embargo, informar de los cambios que económicamente se esperan y que tienen origen estrictamente familiar.
De todos modos, hablar de expectativas económicas resulta siempre ambiguo y subjetivo. Por tanto, se debe distinguir entre aquéllas circunstancias que acontecerán con carácter más o menos inmediato, de aquellas que pueden llegar a cumplirse, así como de las circunstancias verdaderamente relevantes, de las que no lo son. Así, al establecerse esta obligación sólo cuando sea relevante, parece que no se precisa cuando se trata de una economía modesta y con expectativas económicas medias o moderadas, en cuyo caso ni siquiera se acudirá a este tipo de instrumentos negociales. Por el contrario, puede resultar trascendental en relación con aquellas parejas en las cuales uno de los miembros se encuentra en una situación de evidente superioridad económica; en estos casos se entiende mejor el alcance y operatividad de la renuncia en relación con los derechos legales que pudieran corresponderle al otro miembro de la pareja.
4.2 Contenido
Puede ser muy variado. Atendiendo al contenido patrimonial38 se distingue:
a) Pactos relativos a la fijación de alimentos a favor de los hijos, pensiones compensatorias por desequilibrio patrimonial o por razón del trabajo desempeñado en el hogar o en la empresa familiar, alimenticias o indemnizatorias a favor de uno de los convivientes.
Entre los pactos provisorios de los efectos jurídicos del cese de la convivencia, se encuentran aquellos referidos a la fijación de alimentos a favor de los hijos y la contribución a los gastos extraordinarios, tanto respecto a la cuantía, como a los criterios para su cálculo. También pueden formar parte de su objeto la fijación de pensiones compensatorias39 a favor de un conviviente, ante la existencia de un desequilibrio económico producido tras la ruptura o el cese de la convivencia; con ocasión de compensaciones por razón del trabajo que se desempeña en el hogar o en la empresa familiar, que excedan de la mera obligación de contribuir al levantamiento de cargas, y que son consecuencia de que uno de los miembros haya trabajado sustancialmente más que el otro, o para el otro, sin retribución o cuando ésta resulte insuficiente,40 y siempre que en el momento del cese de la convivencia uno de ellos haya obtenido un incremento patrimonial superior, de acuerdo con las reglas de cálculo que incorpora el artículo 232-6 del Código Civil de Cataluña. También pueden pactarse para el supuesto de que alguno de los progenitores vea mermada su capacidad para obtener ingresos tras el cese de la convivencia, como consecuencia de acordarse que éste quedará al cuidado de los hijos comunes.
No existe ningún inconveniente en fijar el derecho a una pensión por razón del trabajo realizado en la empresa familiar, desempeñado por uno de los convivientes, sin retribución o retribución insuficiente, utilizando el soporte de los protocolos familiares, pues la ruptura de pareja es una de las cuestiones (junto a las sucesorias) que más inciden en la empresa familiar.
Es cierto que la pensión por razón del trabajo desempeñado debería estar llamada a desaparecer ante la progresiva implantación del principio de autosuficiencia económica y laboral de los convivientes. No debe descartarse, sin embargo, que en nuestro actual contexto económico -con un elevado índice de desempleo que afecta en mayor medida a las mujeres, quienes además perciben salarios más bajos-, proliferen los acuerdos económicos que favorecen a quienes se ven obligadas a hacerse cargo de las obligaciones domésticas, ante la falta de una auténtica alternativa laboral.
En relación con las atribuciones alimenticias e indemnizatorias, debe partirse de la consideración de que mientras que las primeras se fundamentan en el estado de necesidad de uno de los miembros de la pareja, las segundas se basan en la voluntad de resarcir el incumplimiento de los deberes asumidos ex voluntate, como puede ser el deber de fidelidad.41
La prestación de alimentos a favor de uno de los convivientes o de los hijos menores puede determinarse conforme a los pactos que sobre este extremo pueden llegar a convenir los miembros de la pareja. No obstante, se encuentran doblemente limitados por el principio de prevenir situaciones de auténtica vulnerabilidad económica, así como por el principio del interés superior del menor. De este modo, el juez no queda vinculado por el contenido de estos acuerdos, si en el momento de su aplicación se vulneran estos principios. Esta es la perspectiva que ofrece el artículo 233-5.3 del Código Civil de Cataluña.
En cuanto a la estipulación de atribuciones indemnizatorias, podemos imaginar una cláusula en la cual se acuerda indemnizar a uno de los convivientes con una cuantía determinada por los años que dura la convivencia o de la aplicación de un porcentaje que aumenta por cada año de convivencia. Considero que este tipo de cláusulas son nulas si rompen el principio de igualdad y se suscriben a la vista del beneficio económico exclusivo de uno solo de los miembros de la pareja,42 en clara contradicción con el principio de reciprocidad que debe presidir las relaciones patrimoniales de pareja.
Por el contrario, entiendo que debe declararse la validez de los acuerdos que atribuyen el derecho a percibir rentas periódicas, con independencia de que concurran los requisitos legales, así como los acuerdos de atribución del dominio o el usufructo de determinados bienes, como medio de pago.
b) Pactos relativos a la atribución de la vivienda y del ajuar doméstico. Referencia al derecho catalán.
Prevalece en esta materia la primacía del régimen convencional en la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de los hijos o de uno de los miembros de la pareja. Puede fijarse el marco temporal de esta atribución, así como las causas que le ponen fin. La capacidad negocial de la pareja en este punto se encuentra, como siempre, sometida a dos límites: el interés superior de los menores y el principio de protección del conviviente con intereses más sensibles.
De este modo, puede atribuirse el uso de la vivienda familiar al conviviente que no tenga la guarda de los hijos menores, si es el interés más digno de protección, o cuando el conviviente no beneficiario dispone de recursos económicos suficientes para cubrir la necesidad de vivienda, para sí y para los hijos comunes.43 Las partes pueden someter esta atribución a los límites temporales que determinen, así como acordar prórrogas, si perduran las circunstancias que dieron origen a dicha atribución.
Se admiten distintas modalidades de acuerdos sobre el uso, como la atribución de una vivienda distinta a la familiar, siempre que sea idónea para satisfacer la necesidad del progenitor y los hijos comunes que con él convivan,44 o mediante el pago de cuantías periódicas suficientes para atender la necesidad de vivienda. También es posible un acuerdo que consista en la permuta de usos; así, se atribuye la vivienda familiar a favor de uno de los miembros de la pareja, a cambio de que éste ceda el uso de una vivienda de su propiedad a favor del otro.45
La distribución temporal del uso de la vivienda resulta coherente con la regla general de la custodia compartida, reconocida en algunos derechos forales, y que puede llegar a reducir considerablemente los supuestos de atribución permanente de la vivienda a favor de uno de los miembros de la pareja. Así, se convierte en vivienda "nido", en beneficio de los hijos menores. Esta modalidad se recomienda también en supuestos en los cuales la pareja no tiene hijos, o que no conviven ya con ninguno de los progenitores, constatándose la posición igualitaria entre las partes. Por otro lado, esta forma de distribución del uso de los bienes comunes puede resultar de lo más equitativa, si, como sucede en el momento actual, la salida de la vivienda al mercado inmobiliario presenta muchas dificultades.
Queda plantearse la validez de dos tipos de acuerdos: aquel en el cual se condiciona el uso a la exigencia de convivir de forma permanente con otra persona, y el que tiene por finalidad la distribución material de la vivienda familiar. El primero de ellos puede parecer contrario a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad, pese a lo cual debe sostenerse su plena validez jurídica en el marco de la actual regulación.46 En este sentido, se previene también como causa que determina la pérdida de la pensión compensatoria.47 Respecto al segundo de los pactos señalados, no existe inconveniente legal en su admisión, siempre que se respeten los intereses de las partes y no sea una fuente de nuevos conflictos.48
Resulta especialmente significativa la referencia legal a que la atribución de la vivienda deba computarse como pago de los alimentos debidos a los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o en el pago de la pensión compensatoria.49 La atribución del uso se concibe, así, como una auténtica prestación in natura, de naturaleza alimenticia. Por tanto, queda claro que el valor económico de esta atribución50 debe computarse para fijar de forma definitiva la prestación alimenticia a favor de los hijos o del conviviente beneficiario.
Por otra parte, la atribución del uso de la vivienda no impide los actos de disposición sobre la vivienda habitual por el propietario o el titular de un derecho real, siempre a salvo el derecho de uso, tal y como dispone el artículo 233-25, que declara: "El propietario o titular de derechos reales sobre la vivienda familiar puede disponer de ella sin el consentimiento del cónyuge que tenga su uso y sin autorización judicial previa, sin perjuicio del derecho de uso". Esta norma disiente de lo previsto en el artículo 96 del Código Civil in fine que exige el consentimiento dual o, en su defecto, autorización judicial.
c) Pactos sobre liquidación y adjudicación de bienes comunes.
Deben incluirse los acuerdos referidos a la liquidación total o parcial de los bienes comunes o al establecimiento de las reglas para llevarla a cabo, así como para la adjudicación de los mismos tras el cese de la convivencia.51
Una última cuestión que merece ser tratada: la validez jurídica del pacto en virtud del cual el conviviente se compromete a donar la propiedad de la vivienda habitual en favor de la mujer o de la mujer y los hijos comunes tras el cese de la convivencia. Esta cuestión constituye el telón de fondo de la sentencia de 24 de enero de 2008,52 cuya doctrina se encuentra reiterada, entre otras, por STS 31 de marzo de 201153 y STS 12 de julio de 2010.54 En ella se declara la invalidez de una promesa de donación, que tiene por objeto la vivienda familiar, por considerarse incompleta, carente de efectividad, si no se ve acompañada de la acción o realización del acto del donante, la necesaria aceptación por parte del donatario y la forma exigida legalmente.
Finalmente, cuando estos pactos de futuro tienen por objeto la organización de las relaciones entre los hijos con sus progenitores, pueden declararse ineficaces cuando sean contrarios a su interés o al tiempo de su aplicación.55 Debe considerarse circunstancia sobrevenida relevante, la condena en sentencia firme por violencia de género o doméstica de uno de los progenitores posterior a la suscripción de dichos acuerdos, circunstancia especialmente grave que determinará la ineficacia del acuerdo en torno a los aspectos relacionados con la guarda y custodia de los menores y otras cuestiones en relación con los mismos, en aras del principio del interés superior del menor56 al cual responde también el artículo 92.7 del Código Civil.
5. Pactos posconvivenciales
Con la finalidad de acordar los efectos del cese de la convivencia en pareja, adquieren plena validez y eficacia jurídica si reúnen los requisitos previstos en el artículo 1261 del Código Civil. Estos acuerdos en sede de crisis conyugales o convivenciales pueden tener repercusión, tanto en la esfera personal como en la patrimonial. Pueden tener el mismo contenido que los acuerdos provisorios ya analizados, si bien conviene recordar cómo estos no participan de la naturaleza condicional de estos últimos.
5.1 Acuerdos en el ámbito familiar
Pueden ordenar el régimen de convivencia de los hijos con los progenitores, el tiempo de dedicación de cada progenitor, el régimen de visitas familiares, de intercambios, de distribución de los periodos vacacionales, prestación de cuidados concretos, derecho de comunicación con los progenitores y otros parientes, lugar de residencia y cuestiones más específicas relativas a la educación y crianza de los hijos menores.
Como muestra de la implantación progresiva del principio de autonomía de la voluntad en esta materia, merecen ser destacados el Plan de Parentalidad, regulado en el artículo 233-9 del libro segundo Código Civil de Cataluña, el Pacto de Relaciones Familiares, ex artículo 77 del Código del Derecho Foral de Aragón,57 y el pacto de convivencia familiar, regulado en el artículo 4 de la Ley 5/2011, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos y las hijas cuyos progenitores no conviven.58 Sin embargo, este tipo de pactos no se deja enteramente al arbitrio de los particulares, sino que requieren, en cuanto a las cuestiones esenciales referidas a los menores (custodia, educación, alimentos y vivienda), de la correspondiente aprobación judicial, en garantía de sus derechos. Por tanto, no vinculan al juez, quien tiene la potestad discrecional de apartarse de ellos si resultan contrarios a su interés. La aprobación judicial se configura, así, como conditio iure, para su eficacia.59
5.2 Acuerdos en el ámbito patrimonial
Merecen en este punto expresa mención los contratos de liquidación del régimen patrimonial, división de bienes comunes, valoración y adjudicación de bienes; contratos de alimentos a favor del conviviente; los acuerdos relativos a la atribución de la vivienda habitual y la determinación de atribuciones compensatorias por razón de trabajo. Destacan los contratos relativos a la determinación de cuantías de naturaleza indemnizatoria, por las causas determinadas por las partes, y como consecuencia del incumplimiento de los deberes asumidos voluntariamente, o la atribución de cuantías económicas de distinta naturaleza, cuando exista un desequilibrio patrimonial acreditado entre los miembros de la pareja.
El derecho catalán regula de forma detallada el régimen jurídico de los pactos alcanzados tras la ruptura de la convivencia. Establece los efectos de la extinción de la misma. El artículo 234-6 del Código Civil de Cataluña, en sede de convivencias estables en pareja, permite que estos acuerdos se incorporen en una propuesta de convenio regulador, aprobado por la autoridad judicial, siempre a instancia de los dos miembros de la pareja, o de uno de ellos, con el consentimiento del otro. En esta propuesta de convenio, deben incluirse todos los efectos de la extinción en relación con los convivientes y con los hijos comunes.
Los acuerdos alcanzados por ex convivientes que no se incorporen a la propuesta de convenio regulador son válidos y vinculan a las partes como cualquier negocio jurídico, de conformidad con lo que establece el artículo 233-5.1 del Código Civil de Cataluña, aunque se admite la posibilidad de dejarlos sin efecto en el plazo de los tres meses siguientes a la fecha en que fueron adoptados, a instancia de cualquiera de las partes, si se hubiesen suscrito sin la concurrencia de asistencia letrada, prestada de forma independiente para cada uno de los miembros de la pareja.60 Su finalidad reside en conseguir la prestación de consentimientos debidamente informados.
6. Límites
Estamos ante una materia que bascula entre la protección de dos principios: la primacía de la autorregulación y la protección del orden público familiar, por lo que parece conveniente referirse a sus límites. Así, resultan de aplicación los generales del artículo 1255 del Código Civil. Deben declararse nulos todos los acuerdos que vulneran normas imperativas o que tengan por objeto materias indisponibles. También se aplican los que impone el respeto a los principios que constituyen el orden público familiar, que en modo alguno pueden quebrantarse por voluntad de sus otorgantes, como el principio de libertad y dignidad de la persona; el principio de igualdad y reciprocidad entre los convivientes; el principio de equidad y de solidaridad familiar,61 así como el principio de protección del interés superior de la familia y de los menores.
Centrándonos en los acuerdos que inciden en la esfera personal, deben reputarse nulos aquellos que vulneran derechos fundamentales62 o libertades públicas, así como el principio de igualdad entre los convivientes.63 Sin ánimo de exhaustividad, resulta interesante ilustrar este extremo haciendo uso de la casuística, apuntando alguno de los acuerdos que rebasan los límites señalados. Entre ellos cabe incluir los pactos de renuncia o restrictivos del derecho a relacionarse con los hijos menores; los que prohíben formar una pareja futura estable; los que imponen algún tipo de prohibición respecto al lugar donde vivirá uno de los convivientes tras la ruptura de la convivencia, o aquellos que exigen la autorización del ex conviviente para cambiar de domicilio o residencia. Este tipo de pactos van en contra del libre desarrollo de la personalidad,64 o limitan la libre elección del domicilio, en contra de lo establecido en el artículo 19 del CE.65
Se considera nulo el pacto en virtud del cual se especifican las causas de cesación de la convivencia, pues esta "causalización convenida" supone la ruptura del principio básico de libertad para poner fin a la misma, considerado como valor supremo del orden público familiar, al tiempo que rompe con la tendencia legal imperante, basada en la voluntariedad para poner fin a una relación de pareja. De igual modo, carecen de validez aquellos pactos que incorporan a la convivencia cualquier tipo de condición o término, como la exigencia de un número mínimo o máximo de años de convivencia.66 El consentimiento no puede condicionarse; debe permanecer libre y voluntario, de la misma manera que se exige para el consentimiento matrimonial.67
Como límite actúa, también, el principio de igualdad de trato de los menores entre sí. Deben declararse nulos aquellos acuerdos que tengan como resultado final separar a los hermanos,68 salvo que medie causa que justifique tal medida,69 como puede ser la expresa voluntad del menor de no convivir con un hermano por evidentes problemas.
Con base en la imposibilidad de alterar convencionalmente y de forma injustificada las relaciones de los progenitores con sus hijos menores, ya se incorporen en pactos en previsión de una futura ruptura de la convivencia, o en pactos alcanzados tras el cese de la misma,70 no cabe disponer sobre la patria potestad. Por tanto, deben declararse nulos los acuerdos que supongan la renuncia a su titularidad71 o a los deberes inherentes a la misma, como todos aquéllos que contengan una delegación definitiva o absoluta a favor del otro conviviente, o a favor de un tercero.
Igualmente, debe declarase la nulidad de los pactos relativos a la asunción del cuidado y custodia de uno o alguno de los hijos comunes en perjuicio del resto, siempre que conlleven la ruptura del principio de igualdad entre los menores en las relaciones con sus progenitores, como los pactos que consisten en elegir el cuidado de un hijo determinado -el menos conflictivo o el más sano, por ejemplo-, en perjuicio de su propio interés y del de los demás.
7. Extinción e ineficacia
Los convivientes pueden modificar o dejar sin efectos los acuerdos previamente pactados aplicables durante la convivencia en cualquier momento o en atención al señalamiento de circunstancias futuras previamente incorporadas por las partes en los acuerdos (como sucede cuando se pacta la modificación del régimen patrimonial de economías separadas al de comunidad de bienes) o derechos que se adquieran durante la convivencia en vigor condicionado a que se tengan hijos comunes.
Estos negocios jurídicos están sometidos a las reglas generales relativas a la invalidez negocial, de modo que la nulidad tiene cabida ante la ausencia de los elementos esenciales del contrato artículo 1261 del Código Civil o cuando contravengan normas de naturaleza imperativa; también cuando tienen por objeto materias indisponibles. La anulabilidad se reconduce a supuestos incapacidad o concurrencia de vicios en el consentimiento prestado.
En relación con los pactos provisorios del cese o ruptura de la convivencia, procede declarar su ineficacia cuando uno de los convivientes consiga probar que no fue debidamente informado de la situación económica de su pareja o de sus expectativas económicas, o cuando al tiempo de su aplicación sobrevienen circunstancias relevantes e imprevisibles que perjudican gravemente el interés de uno de los convivientes. Este es el sentido del artículo 231-20-5 del Código Civil de Cataluña cuando dispone:
Los pactos en previsión de ruptura que en el momento en que se pretende el cumplimiento sean gravemente perjudiciales para un cónyuge no son eficaces si este acredita que han sobrevenido circunstancias relevantes que no se previeron ni podían razonablemente preverse en el momento en que se otorgaron.
Se trata de una cláusula hardship,72 manifestación concreta de la cláusula rebus sic stantibus, que permite declarar su ineficacia cuando sobrevienen circunstancias "relevantes", que no sustanciales o extraordinarias, imprevisibles al tiempo de la suscripción del acuerdo; es decir, que no se hubiesen podido prever razonablemente al tiempo de su perfección. Ello genera un grave perjuicio para uno de los convivientes, como puede ser un desequilibrio económico injusto. Se trata de un mecanismo con el cual se pretende proteger a los estipulantes de sus propios acuerdos, cuando se suscriben mucho tiempo atrás. Las circunstancias sobrevenidas pueden ser de índole personal o patrimonial, como una enfermedad, una situación de dependencia sobrevenida, una situación de paro prolongada o una declaración de concurso. Si el cambio de circunstancias es imputable a uno de los miembros de la pareja, no se cumple el presupuesto legal de imprevisibilidad exigido; así, se descarta, por ejemplo, la mera voluntad de mantenerse desocupado.73
El control de la eficacia de dichos acuerdos es judicial. Cabe advertir cómo la acción para el cumplimiento de este tipo de pactos en parejas que han estado casadas puede acumularse a la nulidad, separación o divorcio y puede solicitarse que se incorporen a la sentencia; además, pude solicitarse que se incorporen al procedimiento sobre medidas provisionales para que sean recogidos por la resolución judicial, si procede véase artículo 233-5.1 del Código Civil de Cataluña). Finalmente, y en relación con los acuerdos relativos a la atribución de la vivienda familiar, si los convivientes estuviesen legitimados a su uso y disfrute, mediando el consentimiento de su titular, la atribución convencional se extingue ante la reclamación seguida por éste.74
8. Valoración final
El objetivo de este trabajo ha sido ofrecer una descripción sistemática de los posibles pactos convivenciales en pareja, suscritos con carácter previo o posterior al cese de la convivencia, y dar a conocer, detalladamente, su regulación, de manera particular en el Código Civil de Cataluña, analizando los límites legales que determinan su alcance y contenido. Además, se han tomado en cuenta las principales aportaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre el tema.
Haciendo una breve valoración crítica, cabe señalar que las innumerables ventajas ligadas a la suscripción de pactos de planificación de los futuros efectos del cese de la convivencia deben relativizarse si, como sucede, se relacionan con economía holgadas, a menudo de procedencia familiar, que responden, por tanto, a circunstancias preexistentes, como la de que los miembros de la pareja presenten una importante desigualdad económica entre sí.
Por otra parte, la pretendida "desjudicialización", como principal fundamento a la suscripción de este tipo de acuerdos, se previene, en cierto modo, "desvanecida" si son muchos los casos en los cuales quedan aspectos sin contemplar, o que dan origen a interpretaciones contradictorias. Por lo tanto, acudir a la autoridad judicial está también, prácticamente, garantizado.
A su vez, el contenido propio de estos acuerdos está relacionado con cuestiones trascendentales, como la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, custodia, régimen de convivencia o vivienda, que requieren de la correspondiente aprobación judicial, como requisito de validez, a fin de que el interés de estos menores quede suficientemente garantizado.
Por otra parte, si este tipo de pactos encuentran su escenario natural tras la ruptura de la convivencia, frecuentemente se verán incorporados a un convenio regulador, para que a través de la homologación judicial se realice un control mínimo de su legalidad. En todo caso, si la progresiva "contractualización" de las relaciones de familia y de pareja da cabida al predominio de los intereses particulares de cada uno de sus miembros, de ningún modo tal posibilidad puede conducir a un individualismo capaz de dinamitar los principios básicos que apuntalan el orden público familiar, como el principio de igualdad de los convivientes, el de solidaridad familiar o del interés superior de los menores.
