1. Aproximación inicial: la desconexión digital como expresión de un derecho con un doble contenido

Antes de analizar el origen y profundizar en el contenido del derecho a la desconexión digital, es preciso acercarnos a la noción de lo que implica este derecho. Al respecto, creemos que la definición brindada por Azócar es lo suficientemente amplia para comprender los alcances de este “nuevo” derecho. De acuerdo con este autor, la desconexión consiste en “el derecho que tienen todos los trabajadores en sus periodos de descanso a desconectarse de los asuntos laborales, a no ser instado[s] a trabajar o ser requerido[s] por cualquier medio, especialmente electrónico, ni ser obligados a contestarlos, no pudiendo sufrir represalias de ningún tipo”.²³

Conforme a lo expuesto, la desconexión digital tendría un doble contenido, constaría de dos aspectos que se complementan, como si se tratase de las dos caras de una moneda, donde el anverso explica el reverso de la misma: por un lado, implica el derecho de los trabajadores a desligarse totalmente de sus labores acabada su jornada, lo que incluye la desconexión de cualquier medio telemático a través del cual pudiese contactarlo su empleador; y, por el otro, el derecho de los propios trabajadores de negarse a realizar las directrices establecidas fuera de las horas de trabajo sin la posibilidad de que sean sancionados por ello.²⁴ Por eso decimos que ambos aspectos son las dos caras de una misma moneda, porque constituyen la manifestación de un mismo derecho en dos momentos distintos, pero que terminan confluyendo: el trabajador no debe ser perturbado en sus tiempos de descanso y, en el supuesto de que así fuese, éste puede rechazar las órdenes del empleador durante dicho periodo, no siendo pasible de sanción alguna por tal rechazo. Esta precisión resulta relevante para posteriormente determinar si, como sostiene algún sector de la doctrina, estamos ante un derecho de carácter irrenunciable, en la medida que el trabajador podría acordar con su empleador la realización de trabajo en sobretiempo durante el periodo de desconexión.

2. Diversas formas de regulación en la experiencia comparada

Luego de delimitar conceptualmente el derecho a la desconexión digital, conviene ahora detenernos en sus orígenes. A tal efecto, consideramos útil distinguir tres formas de surgimiento o de recepción de este derecho en el ordenamiento jurídico, con el propósito de determinar cuál es el contenido que se le ha dado a cada una de ellas y, sobre todo, de establecer cuál es, desde nuestro punto de vista, el que debería adoptarse en el contexto actual de las relaciones laborales.²⁵

La primera consiste en la autorregulación empresarial mediante la adopción de políticas internas para garantizar el tiempo de descanso. Por ejemplo, en Corea del Sur, la empresa LG Uplus desde 2016 prohibía a sus gerentes, bajo amenaza de sanciones disciplinarias, enviar mensajes a sus trabajadores a través de la citada aplicación Kakao Talk después de las 8:00 pm.²⁶ También es posible identificar una serie de empresas que han incorporado este derecho mediante códigos de buenas prácticas o políticas internas; no obstante, en la mayoría de casos, dicha autorregulación empresarial responde a acuerdos colectivos previos, como detallamos a continuación.

En efecto, la segunda forma -en rigor, primera en el tiempo- en que la desconexión digital se ha manifestado es a través de la negociación colectiva. Desde hace ya varios años, los acuerdos colectivos en determinadas empresas europeas contemplaron la obligación de la parte empleadora de promover políticas que aseguren la desconexión digital. Ejemplo de ello se encuentra en Alemania, pues desde 2011 la empresa Volkswagen instauró una política mediante la cual bloqueaba los smartphones de sus trabajadores fuera de la jornada laboral. De igual forma, la empresa Mercedez-Benz, desde 2016 introdujo una política de “mail on holiday” -muy conocida y usada también en nuestro medio-, a través de la cual se reenvían los correos que reciban aquellos trabajadores que estén gozando de sus vacaciones, de forma tal que no se perturbe su descanso. Otros ejemplos a nivel europeo de estas empresas pioneras son Michelin, IBM, Daimler, Orange, Ikea, entre otras.²⁷

La tercera forma en la que se introduce la desconexión digital es mediante su consagración legislativa. Al respecto, destacan la pionera ley francesa de 2016 (Ley 2016-1088), conocida también como Loi Travail o Loi El Khormi; y la norma española de 2018 (Ley Orgánica 3/2018), denominada “Ley de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales”.²⁸ En ambos casos, se aprecia que la incorporación de este derecho no constituye una originalidad legislativa, sino el reconocimiento de una situación previa.

Así, la propia exposición de motivos de la norma francesa²⁹ recogía una serie de ejemplos de convenios colectivos³⁰ mediante los cuales empresas como Renault, Total, Thales, etcétera, incorporaron en sus políticas internas el “nuevo” derecho a la desconexión digital.³¹ Por tal razón, la “Ley El Khromi”, que modificó el Código de Trabajo francés, estableció que parte del contenido de la negociación anual obligatoria incluía:

las modalidades del pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la desconexión y la puesta en marcha por parte de la empresa de dispositivos de regulación del uso de las herramientas digitales, con vistas a garantizar el respeto de los tiempos de descanso y de vacaciones. En defecto de acuerdo, tras la consulta del comité de empresa o, en su defecto, de los delegados del personal, el empleador elabora una carta. Esta carta define las modalidades del ejercicio del derecho a la desconexión y prevé además la puesta en marcha de acciones formativas y de sensibilización para un uso razonable de las herramientas digitales, dirigidas a los trabajadores y al personal directivo.³²

Como anota Molina, la norma no brinda una definición de la desconexión digital ni establece su contenido o límites, sino que deja su regulación en manos de los actores sociales.³³ Por su parte, igual opción fue repetida en el caso español. En dicho país, el antecedente inmediato a su positivización se encuentra en el artículo 14 del convenio colectivo suscrito por el grupo AXA en 2017.³⁴ Posteriormente, la Ley de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, en su artículo 88, contempló la desconexión digital en los siguientes términos:

Así las cosas, cabe resaltar dos cuestiones de la experiencia comparada. En primer lugar, que la incorporación de este “nuevo” derecho no responde a una original iniciativa legislativa, sino más bien al reconocimiento de la situación previa en la que la desconexión digital se recogía a través de acuerdos colectivos. En segundo lugar, la inicial legislación no estableció el contenido concreto de este derecho, sino que prefirió remitir a los propios representantes de los trabajadores y empleadores su reglamentación. En ausencia de acuerdo, quedaba en manos del propio empleador dicha tarea mediante la adopción de políticas empresariales.

En esa línea, cabe también destacar los ejemplos chileno, paraguayo, colombiano y mexicano para el caso americano. Al respecto, la Ley 21220, de marzo de 2020, introdujo todo un capítulo en el Código de Trabajo chileno³⁵ en materia de trabajo a distancia y teletrabajo,³⁶ incluyendo así el “novedoso” derecho a la desconexión digital. Por su parte, la norma paraguaya de junio de 2021, Ley 6738, contempla a la desconexión digital como un principio que rige el teletrabajo en el país guaraní.³⁷ Asimismo, la Ley 2191, de enero de 2022, garantiza el derecho de desconexión digital en territorio colombiano,³⁸ incorporando incluso la obligación de las empresas de establecer políticas específicas sobre este derecho.³⁹ En el caso mexicano, con la modificatoria en 2021 a la Ley Federal del Trabajo, se introdujo expresamente la obligación del empleador de respetar la desconexión digital de los trabajadores “en la modalidad de teletrabajo al término de la jornada laboral”.⁴⁰ Según se aprecia, tanto la norma chilena, paraguaya, mexicana y también la peruana, como se verá más adelante, vinculan la desconexión digital al teletrabajo, mientras que en el caso de Colombia se trata de una norma específica sobre desconexión laboral, aplicable a toda forma de contratación laboral, tanto para trabajadores como para funcionarios públicos. Debe anotarse también que la regulación heterónoma de la desconexión digital en los citados países⁴¹ se distingue de los ejemplos europeos en la medida que no son producto de una negociación colectiva previa, sino que son la manifestación de una opción legislativa que busca dar respuesta a las consecuencias negativas del uso de las TIC en las relaciones laborales, mediante el reconocimiento expreso de la desconexión digital como derecho de los trabajadores y el establecimiento de obligaciones concretas al empleador para garantizarlo.⁴²

En cualquier escenario, debe anotarse que no se tratan de formas excluyentes de regulación. Es decir, al margen de que exista una norma estatal que recoja y reglamente el derecho a la desconexión, nada impide que los actores sociales -ya sea mediante la negociación colectiva, o también el mismo empleador de manera unilateral- refuercen la tutela de este derecho a través de su consagración en convenios colectivos o políticas empresariales. Claro está que en tales casos la norma heterónoma actuará como un piso mínimo que podrá ser mejorado en cada caso concreto, considerando las particularidades de cada negocio y organización empresarial. En nuestra opinión, ésta debería ser la solución a adoptar en la generalidad de casos.

3. ¿Un derecho con nuevo contenido?

Al margen del origen de este derecho, se han planteado también posturas antagónicas respecto a su “novedoso” contenido. Y es que, para algún sector, la desconexión digital no es otra cosa más que el reconocimiento y/o reforzamiento en la era digital de ciertos derechos laborales básicos, como el descanso y la limitación de la jornada de trabajo. Otros autores, por el contrario, consideran que la desconexión implica un contenido particular que permite diferenciarlo de los derechos antes indicados y que, por tanto, merece una regulación especial.

Por un lado, para quienes se trata un nuevo derecho, la desconexión digital no está ligada solamente al derecho al descanso, sino también al derecho a la intimidad privada, buscando así conciliar vida y trabajo decente en la era tecnológica.⁴³ En idéntico sentido, en el ámbito nacional se ha indicado que el contenido de “la desconexión digital englobaría la protección de ciertos derechos como: la jornada de trabajo, el derecho a la salud, el derecho al descanso y disfrute del tiempo libre; procurando lograr la tan deseada conciliación entre la vida laboral, personal y familiar”.⁴⁴

Sin embargo, desde el otro extremo se ha negado su naturaleza autónoma, “ya que sus contenidos mínimos ya se encuentran consagrados en los derechos fundamentales e institutos clásicos de la limitación de la jornada, los descansos en sentido amplio y la seguridad y salud en el trabajo”.⁴⁵ Al respecto, analizando el caso español, Molina acota que la legislación y jurisprudencia previas ya tutelaban aquellas situaciones para las que precisamente está pensada la desconexión; y considerando que su tratamiento legislativo no ofrece mayores o novedosas garantías, entonces el valor práctico de tal derecho se diluye.⁴⁶ De esta manera, se afirma que el “derecho de desconexión laboral no existe como tal, autónomo y diferenciado, sino que es, en realidad, una concreción del viejo -o clásico- derecho, actualizado bajo el impulso adaptativo de las nuevas necesidades creadas por la tecnología digital, al descanso”.⁴⁷ En igual sentido opina Azócar, para quien el derecho a desconectarse del trabajo -y no sólo la desconexión digital- es un “derecho ya reconocido por la mayoría de legislaciones y que, con el desarrollo de nuevas tecnologías y formas de comunicación, ha adquirido especial notoriedad”.⁴⁸

Al margen de este debate, la mayoría de autores admite la importancia de promover y producir medidas legislativas que reconozcan la desconexión digital. Así, Tascón indica que, no obstante que el derecho del trabajo cuenta con herramientas que permiten una tutela más o menos adecuada del tiempo de trabajo -entre ellas la inspección laboral-, no debería perderse de vista que “las nuevas realidades informáticas y el permanente estado de conectividad laboral… hagan necesaria una cierta intervención normativa para ordenar algunos aspectos que, al fin y a la postre, garanticen que tal protección se va a ser efectiva”.⁴⁹ Igual postura sostiene Azócar⁵⁰ y, en el Perú, esa es la posición asumida por López⁵¹ y Puntriano, siendo que para este último es “conveniente su regulación expresa en países en los cuales no exista una cultura de respeto al tiempo de descanso del trabajador”.⁵²

Por nuestra parte, consideramos que una realidad global marcada por una notoria y constante penetración de las nuevas tecnologías en el mundo del trabajo, y que resulta proclive a la intrusión del empleador en la esfera privada del trabajador, exige la adopción de medidas específicas para la tutela efectiva de los derechos laborales fundamentales. De esta manera, resulta necesario establecer de manera expresa y precisa los límites del poder de dirección del empleador que eviten la prolongación del tiempo de trabajo fuera de los límites legal y/o convencionalmente establecidos. Debe tenerse presente que la vulneración por parte del empleador de los derechos al descanso y a una jornada máxima de trabajo termina siendo, en el contexto descrito, una transgresión o infracción “pluriofensiva”, porque incide simultáneamente y de manera negativa en diversos derechos de los trabajadores, como los ya mencionados a la salud, a la privacidad y conciliación del trabajo con la vida familiar.

En consecuencia, ante una historia de incumplimiento sistemático de la normativa que ha regulado el descanso y el tiempo de trabajo, como la acontecida en muchas partes del mundo, y también en nuestro país,⁵³ la incorporación del derecho a la desconexión digital en el ordenamiento peruano resulta más que oportuna. Así, una vez más, la realidad se ha impuesto al debate académico, y como viene ocurriendo en distintos lugares y mediante diversas formas de regulación, ha terminado imperando la necesidad de normar la desconexión digital como derecho, quedando opacada la discusión sobre su naturaleza jurídica. Por tal razón, coincidimos con Padilla en cuanto una regulación expresa de la desconexión digital “fluye de la necesidad de una protección efectiva de la persona del trabajador frente a la posibilidad de una invasión permanente de la vida laboral en las demás dimensiones de su vida personal debido al uso de herramientas digitales”.⁵⁴

En cualquier caso, no se puede ocultar el vínculo que existe entre la desconexión digital y los derechos laborales -y otros no propiamente laborales, pero con incidencia en la relación de trabajo-, y a los que pretende darles viabilidad. De modo tal que estamos ante una institución que cumple una “función bisagra o articuladora” entre el reconocimiento de tales derechos y el cumplimiento de las obligaciones del empleador que de ellos se derivan. En tal sentido, compartimos la idea de que la desconexión digital es un derecho instrumental,⁵⁵ porque su esencia no es otra que la de articular otros derechos; en concreto, los derechos a una jornada máxima de trabajo, al descanso, a la salud, a la intimidad personal y familiar, y a la conciliación del trabajo con la vida familiar,⁵⁶ entendidos como piezas de un mismo rompecabezas que requieren ser unidas y tratarse de manera integral, a fin de garantizar a la par el cumplimiento efectivo de todos ellos.⁵⁷ Sin duda alguna, el sustento constitucional de esta finalidad garantista se encuentra, de un lado, en el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución peruana, que señala que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”, dando cabida a los derechos de ciudadanía laboral en el ámbito de la empresa; y, de otro, en el artículo 44 del propio texto constitucional, que establece como una de las obligaciones esenciales del Estado la de “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”.

4. ¿Derecho irrenunciable?

Por otro lado, cabe preguntarse sobre la (in)disponibilidad de un derecho como la desconexión digital, que cumple una función instrumental o garantista de un conjunto de derechos fundamentales tanto típicamente laborales como de ciudadanía laboral.

Suelen considerarse derechos indisponibles o irrenunciables para el trabajador aquellos que el ordenamiento jurídico le reconoce en norma imperativa. En el caso peruano, la norma constitucional consagra “el carácter irrenunciable de los derechos laborales reconocidos en la Constitución y las leyes” (artículo 26.2). Pero es claro que no sólo las normas de origen constitucional y legal tienen carácter imperativo e, incluso, no todas las normas que tengan este origen resultan imperativas. Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha encargado de recordar, de un lado, que “una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas”; y, de otro, ha precisado que la irrenunciabilidad alcanza a cualquier derecho laboral regulado en normas jurídicas que tengan naturaleza taxativa o imperativa, estableciendo estándares mínimos que deben ser respetados, como ocurre con los tratados internacionales y los convenios colectivos de trabajo.⁵⁸

En definitiva, la irrenunciabilidad de derechos opera respecto de normas de derecho necesario relativo que fijan mínimos, es decir, respecto de la parte imperativa de una norma, impidiendo al trabajador la disposición o desmejora del derecho en ella reconocido, pero permitiendo su suplemento o mejora. En esa línea, y ante el supuesto en que se disponga la desmejora de un derecho irrenunciable, la consecuencia aplicativa de este principio es la nulidad de tal acto. Como destacaba Plá Rodríguez, “se sanciona, pues, la infracción a estas normas de la manera más severa: con la nulidad. No la mera anulabilidad, la nulidad de pleno derecho que se debe declarar aunque el interesado no lo solicite”.⁵⁹

En el caso del derecho a la desconexión digital, si bien lo que se busca primordialmente es resguardar el respeto de una jornada máxima de trabajo, así como el derecho al descanso que sobreviene una vez finalizada ésta, hay que tener en cuenta que la desconexión podría quedar sin efecto de existir un acuerdo de sobretiempo fijado por las partes, en los términos y con los límites que el ordenamiento legal establece. En este sentido, prevalecerá la decisión del trabajador de no realizar horas extras y de gozar de los periodos de descanso (diario, semanal, vacaciones, días festivos) o de licencia legal y/o convencionalmente establecidos, pero éste siempre tendrá la opción de pactar con su empleador el trabajo en sobretiempo, precisamente, en el periodo correspondiente a la desconexión. Esta posibilidad de elegir entre las dos alternativas que se reconoce al trabajador: realizar trabajo en sobretiempo o no hacerlo, hace de la desconexión digital un derecho disponible.

No obstante, es imperativo que, en cada caso, la actividad realizada responda a la real voluntad del trabajador y sea retribuida con la sobretasa correspondiente, como requisitos de validez de la medida; pero sobre todo debe tenerse presente su carácter esencialmente extraordinario y que, en cierto modo, es lo que se busca apuntalar con el derecho a la desconexión digital. Es decir, el sobretiempo no debe entenderse como algo ordinario, sino necesariamente excepcional o eventual.

De esta manera, por ejemplo, no sería válido un acuerdo que establezca un trabajo en sobretiempo mayor al límite legal, o uno que establezca una permanente puesta a disposición del trabajador durante el periodo desconexión. Tales casos sí supondrían una renuncia o un acto de encubrimiento de una renuncia en el que cabría aplicar el principio de irrenunciabilidad de derechos, con la consecuente nulidad del acto en cuestión.

De igual forma, y aunque por regla general la desconexión digital sea un derecho disponible, cabe recordar que la remuneración por el trabajo en sobretiempo, al igual que la sobretasa derivada del mismo, sí son derechos irrenunciables. Ello, aunque sea una perogrullada, impide cualquier supuesto de trabajo no remunerado fuera de la jornada laboral. Así, de darse el caso en el que se pacte una remuneración o sobretasa menor a la legalmente fijada por el trabajo realizado durante el tiempo de desconexión, también cabría la aplicación del principio de irrenunciabilidad.

1. La tutela administrativa del derecho a la desconexión

Como se ha indicado supra, la inobservancia empresarial de las obligaciones relativas a la desconexión digital califica como un acto pluriofensivo por la diversidad de los derechos laborales fundamentales afectados. En el ámbito del derecho administrativo sancionador, cuya finalidad es precisamente el control de la aplicación de la ley y la sanción de su incumplimiento, estaríamos ante una infracción muy grave del empleador. Así, recuérdese que, para el caso peruano, el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (RLGIT)⁷³ sanciona con la mayor gravedad el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada laboral y el tiempo de trabajo en general, así como “cualquier otro acto que afecte la dignidad del trabajador o el ejercicio de sus derechos constitucionales”.⁷⁴ Bajo dicho precepto, es evidente que la vulneración del derecho a la desconexión digital, por su implicancia directa con el derecho a una jornada máxima de trabajo y el derecho al descanso, y su correlación con otros derechos fundamentales, se subsume en el indicado tipo legal.

No obstante, a inicios de 2021 se introdujo la Décima Disposición Final y Transitoria en el RLGIT, la misma que, con una visión reduccionista de lo que implica la desconexión laboral, desatendiendo el principio de proporcionalidad, y de manera absolutamente inconsistente con otras infracciones previstas en el propio RLGIT, calificó la vulneración a la desconexión digital sólo como una falta grave.⁷⁵ Es más, como sugiere De Lama, esta infracción parece circunscrita al contexto de la pandemia de la COVID-19, estableciéndose así un carácter excepcional y temporal que no coincide con el contenido de la desconexión digital, dado que “seguramente, cuando ya no nos encontremos en el marco de este estado de emergencia nacional, van a seguir suscitándose problemas de incumplimiento de las garantías de este derecho”.⁷⁶ Y es que, en línea con lo anotado anteriormente, recordemos que la desconexión digital no se restringe únicamente al teletrabajo o al trabajo remoto, sino que alcanza a todo tipo de actividad laboral.⁷⁷

En tal sentido, también coincidimos con el citado autor en cuanto al hecho de que la tipificación actual de esta infracción es errada, toda vez que se “debió seguir la misma gradualidad que el RLGIT le ha impreso a toda aquella lesión del tiempo de trabajo”.⁷⁸ Dada la naturaleza pluriofensiva que supone el incumplimiento del empleador de los tiempos de desconexión, por la diversidad de los derechos afectados, consideramos que la infracción a este derecho debe ser sancionada con la mayor gravedad. Conviene recordar que el artículo 31 de la Ley General de Inspección del Trabajo (en adelante, LGIT), establece que la calificación o graduación de las infracciones administrativas en el ámbito laboral obedece a la “naturaleza del derecho afectado o deber infringido”, y que en el caso de las infracciones muy graves debe prestarse atención a la “especial trascendencia” del bien tutelado, como sería el caso de la vulneración del derecho a la desconexión por su particular relevancia en la salvaguarda de un conjunto de derechos fundamentales laborales. Precisamente, uno de los momentos en los que opera el principio de proporcionalidad es en la predeterminación normativa de la infracción. Esto significa que “los textos legales que contienen el catálogo de infracciones y sanciones deben haber realizado una adecuada integración entre la gravedad de la conducta infractora y la sanción impuesta, impidiendo sanciones desproporcionadas en atención a los bienes jurídicos y los intereses que se tratan de proteger”.⁷⁹ Se trata, en definitiva, de realizar un análisis de ponderación entre la infracción y la sanción que atañe a ésta, y que debería llevar también a no establecer una sanción menor a la que corresponde dependiendo de la gravedad del incumplimiento o falta cometida.⁸⁰

Al respecto, cabe advertir que la nueva Ley del Teletrabajo ha rectificado la situación antes descrita, estableciendo como infracción muy grave el “no respetar el derecho del teletrabajador a desconectarse digitalmente durante las horas que no correspondan a su jornada de trabajo” (artículo 27.3.a), la misma que se ha incorporado en los mismos términos como infracción muy grave en materia de relaciones laborales en el RLGIT. Si bien coincidimos con la proporcionalidad atribuida a esta falta por la normativa citada, debemos insistir en que la infracción a la desconexión digital no se limita al teletrabajo.

Ahora bien, es claro que esta consecuencia deberá ser analizada y ponderada en cada caso concreto por la Inspección del Trabajo, aplicando para ello los principios de razonabilidad y proporcionalidad como herramientas necesarias e imperativas que guían su función fiscalizadora.⁸¹ Y es que no puede tratarse a un hecho concreto o único de la misma manera que a los incumplimientos reiterados o constantes en contravención al derecho de desconexión; o para decirlo en términos simples, “no es lo mismo no responder a un mensaje puntual como no responder a múltiples mensajes”.⁸² Sin dudas, la remisión de un mensaje aislado y puntual pasado apenas unos segundos de la finalización de la jornada laboral, y que no requiera de una respuesta inmediata y de la realización de trabajo adicional, difícilmente podrá ser calificado como un acto que vulnere el derecho a la desconexión digital. Sin embargo, es preciso que el ordenamiento contemple como regla general la prohibición del empleador de impartir órdenes fuera de la jornada de trabajo, con la consecuente infracción y sanción por dichos actos. Consideramos que ello contribuye a generar los incentivos necesarios para que realmente se respeten los tiempos de desconexión de los trabajadores, sobre todo en aquellas sociedades en los que se aprecia una cultura de inobservancia sistemática a los tiempos de descanso.

De otro lado, hay que tener en cuenta que, incluso en algunas circunstancias, claramente excepcionales o por motivos de fuerza mayor, podría estar justificado el mensaje o encargo del empleador. En esa línea, cabe también precisar en aquellos casos en los que válidamente se produzca trabajo en sobretiempo,⁸³ o cuando las partes hayan acordado la realización de determinada actividad fuera de la jornada ordinaria, pero considerado como tiempo de trabajo efectivo (es decir, computable como parte de la jornada de trabajo), no estaríamos ante una infracción administrativa o incumplimiento del derecho a la desconexión digital.⁸⁴ Aunque resulte obvio recalcarlo, se tratan de escenarios extraordinarios o inusuales, de forma tal que el empleador no puede utilizarlos como excusa para encubrir una conducta reiterativa que transgreda los tiempos de desconexión. Como se indicó con anterioridad, frente a tales actos de encubrimiento, y analizando cada caso en particular, cabría aplicar el principio de irrenunciabilidad de derechos, independientemente de la infracción administrativa correlativa.

2. Desconexión digital y protección contra el despido

Hemos señalado que la inobservancia del derecho a la desconexión digital por parte del empleador puede constituir un acto de hostilidad o acoso laboral, facultando así al trabajador a incumplir las órdenes recibidas de aquél en el periodo de desconexión y, al mismo tiempo, habilitándolo a requerir el cese del acto lesivo. Dicho requerimiento debe dirigirlo, en primer lugar, al propio empleador; y de persistir la medida empresarial, el trabajador queda habilitado para accionar judicialmente y que sea el juzgador quien la deje sin efecto, o determine el pago de la indemnización correspondiente si el trabajador decidiera darse por despedido.

Pero podría ocurrir no sólo que el empleador persista en su conducta, sino que incluso entienda el desacato del trabajador como un incumplimiento contractual y como una resistencia a sus órdenes o indicaciones; la misma que en el ordenamiento jurídico peruano está tipificada como una falta grave susceptible de despido. Llegados a este punto, estaríamos ante un despido en clara contravención al derecho de desconexión, por lo que consideramos conveniente analizar la naturaleza y posibles consecuencias de esta clase de despido, así como la forma de remedio o reparación del mismo.

Es conveniente recordar que en el Perú el despido no es libre, siendo que la decisión del empleador de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo debe ajustarse al mandato constitucional -establecido en los artículos 22 y 27 (interpretados sistemáticamente) de la carta fundamental-, de que esa voluntad extintiva responda a una causa justa tipificada en la ley y esté debidamente acreditada. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha establecido y desarrollado una tipología de cuatro posibles formas que el despido injustificado puede adoptar en nuestro ordenamiento jurídico: el nulo, el fraudulento, el incausado y el arbitrario.⁸⁵ A pesar de ser esta una clasificación que pretende ser exhaustiva, debemos advertir la dificultad de encajar el despido lesivo del derecho a la desconexión laboral en la tipología establecida jurisprudencialmente.

Partimos del supuesto de que el despido ha cumplido el procedimiento previsto legalmente; es decir, el empleador ha invocado y acreditado la causa del despido, y le ha otorgado al trabajador el plazo correspondiente para que ejerza su defensa y levante las imputaciones realizadas. En el caso concreto que aquí analizamos, esto significa haberle imputado al trabajador, al menos, la falta de “reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores”, tipificada en el inciso a) del artículo 25 de la LPCL, y es a partir de esta premisa que vamos a analizar las cuatro clases de despido señaladas.

En tal sentido, el despido de un trabajador por no acatar las órdenes o indicaciones en el periodo desconexión no podría calificar como un despido incausado, en la medida que esta clase de despido es aquel que se produce, de manera verbal o escrita, sin comunicarle al trabajador la razón o causa del mismo. En el caso analizado esta exigencia formal sí habría ocurrido; siendo inviable la configuración de un despido incausado.

Por otro lado, califica como despido nulo el acto extintivo del contrato de trabajo por decisión del empleador que afecta derechos fundamentales, y que son aquellos expresamente señalados en la ley. Hay en esta clase despido una motivación prohibida, una conducta del empleador contraria a determinados intereses y bienes jurídicos tutelados por la Constitución, como la libertad sindical, la no discriminación o la maternidad. En este sentido, hay una clara correspondencia entre el despido nulo y el despido como sanción al trabajador por ejercer su derecho a la desconexión digital, porque este último es también un despido violatorio de derechos fundamentales. El problema radica en que el despido nulo, en escenario nacional, está reservado para supuestos taxativos contemplados por ley.⁸⁶ En esa línea, Blancas recuerda que “la opción del legislador nacional a favor de una lista numerus clausus resulta evidente, si se tiene en cuenta que por vía reglamentaria se exige que el trabajador que demande la nulidad del despido invoque expresamente cuando menos uno de los motivos a que se refiere la ley”.⁸⁷ De hecho, esta taxatividad ha sido confirmada por reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema, quien ha establecido que “en caso de pretenderse la nulidad de despido… éste debe estar enmarcado dentro de las causales taxativamente prescritas en el artículo 29 del Decreto Supremo núm. 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral”.⁸⁸

Sin embargo, y al margen de no estar recogida como causal taxativa, estimamos que, dada la naturaleza de la desconexión digital, la consecuencia de un despido en contravención de este derecho debe ser inexorablemente la nulidad. Como se ha explicado previamente, la desconexión digital cumple un rol instrumental o garantista de importantes derechos fundamentales: a una jornada máxima de trabajo, al descanso, a la salud, a la intimidad, a la conciliación del trabajo con la vida familiar. En consecuencia, un despido que vulnera el derecho de desconexión ha de entenderse como un acto pluriofensivo o simultáneamente lesivo de derechos fundamentales.⁸⁹ Por ello, resulta insostenible que, dada la naturaleza de los derechos implicados, que sustentan la dignidad del trabajador y que toda relación laboral está llamada a respetar, esta clase de despido pueda mantener eficacia alguna.

En la misma línea, es menester recordar que el derecho a la desconexión laboral actúa como límite del poder de dirección del empleador, lo que significa que -como regla- las órdenes y directrices que imparta al trabajador en los periodos de desconexión carecen de carácter vinculante. Consecuentemente, cualquier sanción, incluyendo el despido, derivada del incumplimiento del derecho en cuestión, constituye un ejercicio ilegítimo del poder disciplinario del empleador, careciendo de eficacia y calificando de nulo el referido acto. Esta consecuencia, además, deriva de las disposiciones generales del acto jurídico; siendo que, en el Perú, el Código Civil establece la nulidad del acto, entre otros supuestos, cuando su fin sea ilícito (art. 219, inc. 4) o cuando sea contrario a las leyes que interesan al orden público (art. V del título preliminar, art. 219, inc. 8).

Por lo expuesto, consideramos que la calificación jurídica que corresponde a un despido contrario al derecho de desconexión digital es la del despido nulo. No obstante, el carácter taxativo que la jurisprudencia otorga al elenco de supuestos expresados en el artículo 29 de la LPCL, hace difícil -sino judicialmente imposible- encuadrarlo en dicho precepto. Hay entonces una tarea de lege ferenda, a fin de que el legislador amplíe el listado del despido nulo previsto en la LPCL a todos los casos de extinción del contrato de trabajo por decisión del empleador que resulten lesivos de derechos fundamentales.

Veamos ahora el caso del despido fraudulento, que es una figura de estricta configuración jurisprudencial. En este supuesto, señaló el Tribunal Constitucional en el precedente constitucional Llanos Huasco, que “se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales”.⁹⁰ Y es a partir de este precedente que la jurisprudencia laboral ha ido modulando los supuestos específicos que configuran este particular tipo de despido, y que se han seguido de manera uniforme por la judicatura. Así, se ha determinado que

...para la configuración de un despido fraudulento existen requisitos que deben presentarse y analizarse en virtud de lo actuado al interior del proceso, debiendo concurrir los siguientes elementos: a) se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; b) se atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad; c) se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad; d) la fabricación de pruebas.⁹¹

Como se aprecia, resulta también difícil calificar como fraudulento al despido que contraviene el derecho de desconexión digital, toda vez que no se cumplen ninguna de las premisas establecidas para tal efecto. Y es que, en sentido estricto, el empleador no estaría imputando hechos falsos o una falta no prevista legalmente, menos aún tendría que fabricar pruebas, ni existiría vicio de voluntad por parte del trabajador, y aunque podría afirmarse que el empleador está obrando de mala fe o con un ánimo perverso al despedir (porque es consciente de que no está facultado para dar órdenes a sus trabajadores en los periodos de descanso o de desconexión laboral, y que éstos no están obligados a cumplirlas), por aplicación del principio de tipicidad, ello sería jurídicamente insuficiente para calificar como fraudulento a este clase de despido.

Finalmente, y aunque parecería quedar como la única opción viable, es necesario descartar la posibilidad de calificar el despido en contravención del derecho a la desconexión digital como un despido arbitrario. El despido arbitrario, en estricto sentido, es aquel en el que se despide al trabajador imputándole una causa establecida en la ley pero que no puede ser acreditada por el empleador en el proceso judicial correspondiente. En el tema que nos atañe, estamos una vez más, como en el caso del despido fraudulento o del despido incausado, ante el cumplimiento “formal” de la imputación al trabajador de la comisión de una falta grave tipificada legalmente. Pero hay una cuestión jurídicamente relevante que no puede perderse de vista, y que es que la supuesta falta no existe como tal. Recuérdese que el derecho a la desconexión actúa como contrapeso a la facultad disciplinaria del empleador. En esa medida, como hemos anotado varias veces en el presente trabajo, el empleador no se encuentra facultado para impartir órdenes o dar encargos a sus trabajadores en los periodos de desconexión o descanso; al mismo tiempo, los trabajadores no tienen la obligación de acatar dichas órdenes o de aceptar tales encargos. En consecuencia, las instrucciones dadas por el empleador carecen de legitimidad, y el desacato del trabajador o trabajadores no constituye una infracción laboral ni mucho menos una falta grave que justifique el despido. Podemos graficarlo de la siguiente manera: a) es un hecho cierto que el empleador dio una orden, b) también lo es que el trabajador la incumplió y, por lo tanto, no es un hecho que haya que acreditar; pero c) no es cierto que el trabajador haya estado obligado a cumplir las indicaciones del empleador, por lo que realmente no ha cometido falta alguna.

Lo que resulta más grave es que la conducta del empleador no se limita a una mera arbitrariedad, sino que, como también se ha señalado, supone un acto contrario a la buena fe laboral que vulnera diversos derechos fundamentales relacionados con el tiempo de desconexión. Consecuentemente, en nuestra opinión, resulta insostenible considerar meramente como arbitrario al despido materializado en contravención al derecho a la desconexión digital, cuando su naturaleza obedece, más bien, a la de un despido nulo.

Ahora, al margen de su identificación con alguna de las clases de despido, la vulneración al derecho a la desconexión deja abierta una segunda interrogante sobre cómo remediar el eventual despido. Y es que los tipos de despido analizados poseen diferentes mecanismos de tutela. Así, sólo el despido nulo contempla la reposición al puesto de trabajo con el consecuente pago de las remuneraciones devengadas.⁹² En el caso del despido fraudulento, el trabajador puede también solicitar su reposición, pero su declaratoria no acarrea el pago de devengados.⁹³ Lo mismo ocurre para el caso del despido incausado, “en la medida que el pago de devengados procede única y excepcionalmente en el supuesto de despido nulo” .⁹⁴ Finalmente, ante un despido arbitrario por no haberse probado la causa en juicio, el trabajador sólo tiene derecho a una indemnización tarifada como “única reparación por el daño sufrido”.⁹⁵

Estas diferencias en cuanto al remedio específico de cada clase de despido nos permiten reafirmar la necesidad apremiante de que el legislador peruano incluya como causal expresa de nulidad al despido violatorio del derecho de la desconexión digital. Y es que, a nuestro criterio, tanto el pago de una indemnización tarifada como la mera reposición al centro de trabajo, sin el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por causa del empleador, y después de haber transcurrido por la vía judicial, son insuficientes para servir como remedios eficaces ante la diversidad de derechos laborales fundamentales vulnerados.

Precisamente, en relación con esta última idea -y en tanto el legislador nacional no modifique el listado cerrado de los supuestos de nulidad de despido-, estimamos que la solución a nivel de remedio procesal pasa por solicitar la reposición a través una acción de amparo, al tratarse de un despido lesivo de derechos fundamentales. Como acota Blancas, “en el proceso de amparo no se califica la arbitrariedad del despido, sino la eventual lesión mediante éste de los derechos fundamentales del trabajador, lo que significa que, en esta vía procesal constitucional, sólo es posible impugnar aquellos despidos que posean relevancia constitucional”.⁹⁶ Dado el carácter instrumental de la desconexión, su relevancia constitucional queda plenamente acreditada: su efectividad no sólo se traduce en garantizar un tiempo de descanso, sino que la transgresión al mismo supone también la transgresión de diversos derechos fundamentales como la salud, la intimidad, y la conciliación con la vida familiar.

Así las cosas, el principal remedio con el que cuentan los trabajadores afectados por un despido lesivo de derechos fundamentales -que comprende al que resulte contrario al derecho a la desconexión digital-, pasa por acudir a la vía del amparo para solicitar la reposición al “estado anterior a la violación de un derecho constitucional”.⁹⁷ Aunque ello sólo implique la reposición al centro de trabajo -y no el pago de remuneraciones devengadas-, de forma posterior, y en otro proceso distinto al amparo, se podrá solicitar el pago de una indemnización por lucro cesante o daño emergente que resarza el daño sufrido por la conducta de mala fe del empleador. Al margen de ello, dada la magnitud de los derechos involucrados, y al ser este particular despido un evidente acto ilegítimo y pluriofensivo de derechos fundamentales, consideramos que el juzgador debería evaluar la dimensión de la transgresión, así como la posibilidad de otorgar al trabajador todos los remedios contemplados para un despido nulo.

Finalmente, ante un supuesto de vulneración del derecho a la desconexión, no puede descartarse la alternativa que tiene el trabajador de acudir a la figura del despido indirecto. Así, recordemos que hemos establecido anteriormente que, por su gravedad, las reiteradas órdenes del empleador durante los periodos de desconexión pueden calificar como actos de hostilidad; en esa medida, sería correcto indicar que estos actos habilitan al trabajador a optar por el despido y demandar el pago de la indemnización por despido arbitrario, para lo cual deberá seguir el procedimiento establecido en el artículo 30 de la LPCL. Ha indicado con acierto la Corte Suprema que “los actos de hostilidad constituyen precisamente supuestos en los cuales el empleador se excede en sus facultades de dirección, por lo que en estos casos se faculta al trabajador a solicitar el cese de la conducta hostil o equiparar dicha conducta a un acto de despido indirecto”.⁹⁸

3. El derecho a la desconexión digital en el Perú. Una regulación incompleta

Habiendo desarrollado la naturaleza, orígenes y principales características del derecho a la desconexión digital, en el presente acápite centraremos nuestra atención en la incorporación de este derecho en el ordenamiento laboral peruano. Empezaremos con una brevísima revisión en perspectiva histórica de la limitación del tiempo de trabajo en el Perú y su (in)eficacia a través de los años, para luego proceder a desarrollar cuál es el rol que, según nuestra visión, debería ocupar la desconexión digital en el escenario nacional tras su consagración legislativa.

4. La regulación de la jornada de trabajo en el Perú en perspectiva histórica

La regulación del tiempo de trabajo -y de su inobservancia- en el Perú data de mucho tiempo atrás. Así, ya en 1593, las Leyes de Indias dictadas por Felipe II de España establecían una jornada de trabajo para los obreros de las fortificaciones y fábricas de la época de 8 horas diarias, 4 en la mañana y 4 en la tarde, repartidas durante el día de la manera más conveniente, a fin de librarlos de las inclemencias del tiempo y de preservar su salud (libro III, título VI, ley VI).⁹⁹ No obstante, estas disposiciones no se cumplieron.¹⁰⁰ Siglos después, ya en la era industrial, concretamente en 1913 y en un escenario de constantes huelgas en el puerto del Callao, el Estado peruano reconoció por primera vez, mediante una Resolución Suprema, el derecho a una jornada de 8 horas, aunque circunscrita a los obreros del citado puerto.¹⁰¹ De igual forma, en 1917, producto de una multitudinaria huelga de jornaleros en Huacho, éstos obtuvieron el reconocimiento de la jornada de 8 horas de trabajo para los obreros de dicha región.¹⁰² Al año siguiente, se promulgaron las leyes 2851 y 3010, que establecieron disposiciones relativas al tiempo de trabajo y al descanso semanal y en días festivos.

Un hito relevante en esta evolución normativa se produce en 1919, pues ese año, coincidente con la fundación de la OIT y de la dación del Convenio 1, sobre las horas de trabajo en la industria,¹⁰³ se reconoció a nivel nacional la jornada laboral de 8 horas para todos los obreros. Al respecto, conviene resaltar que las normas de 1913 y 1919, que regularon la jornada laboral de 8 horas, fueron producto de la acción sindical directa y de sendos procesos de negociación entre las organizaciones sindicales, los empleadores y el gobierno.¹⁰⁴ Este dato evidencia el origen negociado y la importancia del movimiento sindical en dichos procesos -a lo largo del tiempo-, de las normas vinculadas al tiempo de trabajo, similar a lo que viene ocurriendo con la gestación del derecho a la desconexión digital.

Por su parte, los textos constitucionales de 1920 y 1933 no establecieron una jornada máxima de trabajo, limitándose a señalar, en ambos casos que “la ley fijará las condiciones máximas de trabajo”.¹⁰⁵ Así, la primera Constitución peruana en establecer de manera expresa la jornada ordinaria de trabajo de 8 horas diarias y 48 semanales es la de 1979; siendo que además reconoció el pago de horas extras, el descanso semanal remunerado y las vacaciones anuales pagadas.¹⁰⁶

Ya en épocas más recientes, en la década de 1990 el ordenamiento laboral peruano fue objeto de una drástica reforma a la baja, incluidos los temas referidos al tiempo de trabajo. Sobre estos cambios normativos, Guzmán Barrón reseña que:

La Constitución Política de 1993, a diferencia de la anterior, ya no regula la reducción de la jornada ordinaria, las horas extras, ni el trabajo nocturno. Bajo este nuevo marco constitucional… [continúa] una reforma flexibilizadora de la legislación laboral dada durante los cinco años anteriores. Así, el decreto supremo 05-95-TR derogó la Ley 4239 (que regulaba el descanso compensatorio para menores de edad por laborar los sábados en la tarde), entre otras normas; [promulgándose] el decreto legislativo 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, que derogó el decreto Ley 26136, el cual -tras las modificaciones introducidas por la Ley 27671- dio lugar al actual decreto supremo 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, y a su Reglamento, aprobado mediante decreto supremo 008-2002-TR. Años más tarde, se publicó el decreto supremo 004-2006-TR, relativo al registro de control de asistencia y de salida, y que completa el marco legal vigente.¹⁰⁷

La última norma citada tuvo como propósito procurar un mayor control del cumplimiento de la jornada máxima de trabajo y del trabajo en sobretiempo en las empresas, ante una situación que evidenciaba jornadas mayores a las 8 horas diarias o 48 semanales, y sobretiempos de facto (no consentidos por los trabajadores) sin el pago de la retribución correspondiente.

Adicionalmente, a lo largo de los años el Perú ha ratificado diversos tratados internacionales relacionados a la limitación del tiempo de trabajo. Así, se aprecian la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 24), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7.d), el Protocolo de San Salvador (artículo 7, incisos g) y h); al igual que diversos convenios de la OIT: Convenio 1 (horas de trabajo en la industria), Convenio 14 (descanso semanal en la industria), Convenio 52 (vacaciones pagadas), Convenio 79 (trabajo nocturno no industrial de menores), convenio 90 (trabajo industrial de menores) y Convenio 101 (vacaciones pagadas en la agricultura). De esta manera, la jornada de trabajo está regulada en el Perú por la Constitución de 1993 (artículo 25), el decreto legislativo 713 (sobre descansos obligatorios) y su reglamento (decreto supremo 012-92-TR), los decretos supremos 007-2002-TR, 008-2002-TR y 004-2006-TR; así como los instrumentos internacionales citados. Finalmente, completan el marco normativo la mencionada nueva Ley de Teletrabajo (Ley 31572) y su respectivo Reglamento (decreto supremo 002-2023-TR); que reconocen expresamente el derecho a la desconexión digital.

Este breve repaso normativo nos permite confirmar que, en nuestro país -pero seguramente coincide con lo ocurrido en otras latitudes-, hemos transitado por un número significativo de normas de origen y ámbito distintos (constitucionales, internacionales, legales y reglamentarias) que han regulado y establecido límites claros a la jornada laboral; sin embargo, no ha sido posible generar en gran parte de los empleadores una cultura de respeto y cumplimiento de los tiempos asignados al trabajo y al descanso.

Esta situación refleja un mal estructural, arraigado de nuestro sistema de relaciones laborales, que se evidencia a lo largo de la historia peruana,¹⁰⁸ y que, por desgracia, lejos de amainar, va en ascenso. En épocas más recientes continuamos siendo testigos de la extensión fáctica de las jornadas de trabajo, del trabajo en sobretiempo como regla general, sin el consentimiento de los trabajadores y sin, necesariamente, la debida retribución. Al respecto, una investigación realizada por Yamada demostró que en el último cuarto del siglo pasado se produjo un incremento en las horas trabajadas por semana en el Perú urbano.¹⁰⁹ Este estudio determinó que para 1985 los hombres en el Perú laboraban en promedio 50.5 horas a la semana; mientras que para inicios del nuevo siglo esta cifra aumentó a 59.3 horas. Además, analizando sólo el caso de Lima Metropolitana, el promedio de horas trabajadas tanto por hombres como por mujeres en 1994 era de 49.9 horas por semana; siendo que tal promedio aumentó a 50.1 horas para el año 2000.¹¹⁰ Con el nuevo siglo el panorama no cambió en absoluto; siendo que para el caso de Lima Metropolitana “el 33.4% de los trabajadores tuvo jornadas de más de 60 horas semanales en el año 2002 y 18.5% tuvo jornadas de más de 70 horas”.¹¹¹

Para finalizar este desolador recuento, conviene insistir en lo señalado líneas arriba, sobre cómo la irrupción en el mundo del trabajo de las TIC y la facilitación por esa vía de determinadas actividades en el domicilio del trabajador ha supuesto el “desdibujamiento”, cada vez más notorio, entre los tiempos de trabajo y de descanso; situación que se vio agravada en el contexto de la pandemia de la COVID-19. Así, si bien con una muestra modesta, una encuesta realizada por Edenred en 2021 a más de mil trabajadores en Lima y provincias advirtió que el 73% de encuestados alegó un incremento de su carga laboral entre 1 a 5 horas por día a propósito de la pandemia.¹¹² Con ello, se reafirma la necesidad de crear en los hechos una cultura de respeto hacia los tiempos de trabajo y de descanso, para así lograr una adecuada y efectiva tutela de estos derechos y de otros derechos fundamentales inmersos en esta problemática. Sobre todo, se confirma la necesidad de instaurar una cultura donde el reconocimiento del derecho a la desconexión digital pueda desplegar toda su eficacia garantista.