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Sumario:
I. Introducción. II. Aspectos generales. III. Términos técnicos. IV. Campo de aplicación personal. V. Campo de aplicación material. VI. Principios de coordinación. VII. Prestaciones protegidas en particular. VIII. Mecanismos de cooperación administrativa. IX. Organismos administrativos. X. Conclusiones. XI. Referencias bibliográficas.
I. Introducción
El desarrollo de los avances tecnológicos, las nuevas políticas nacionales e internacionales, la liberalización de la economía, la universalización del comercio y la apertura de los mercados han producido que las relaciones económicas, jurídicas y sociales vayan reduciendo o eliminado sus fronteras. En este sentido, el fenómeno de la globalización, junto a los procesos de cooperación e integración que se suceden entre los distintos países, han originado una constante y creciente movilidad de trabajadores/as a nivel internacional. Ello conlleva a que los trabajadores/as pueden construir su historial laboral a través de cotizaciones de seguridad social realizadas en diferentes países. Por tal razón, es importante evitar que las personas, por el mero hecho de desplazarse a trabajar en un lugar distinto a su país de origen, corran el riesgo de perder o ver mermados sus derechos y/o expectativas de derechos en materia de seguridad social, puesto que en los países de acogida se encontrarán con sistemas más amplios o restrictivos, tanto en la afiliación como en la cobertura. En este sentido, es muy posible que esta situación los coloque en una situación de vulnerabilidad muy acusada respecto a sus derechos sociales y los de sus familias, además de los impedimentos que estas circunstancias pueden ocasionar para que se consoliden derechos en cada sistema nacional de protección, lo cual puede conllevar a consecuencias negativas a futuro, que es preciso evitar.1
Por ello, ante la falta de protección sociolaboral en la que puede encontrarse el trabajador al migrar,2 unida al creciente aumento de los flujos migratorios que ocurren prácticamente en todos los países del mundo, se hace necesario garantizar los derechos a la seguridad social de todas aquellas personas migrantes y sus familias a través de la articulación de mecanismos jurídicos que regulen las normas de coordinación de los sistemas de seguridad social de los diferentes Estados. Para dar respuesta a esta necesidad, se han desarrollado algunos instrumentos internacionales de coordinación implementados en los ámbitos de la Unión Europea (UE) e Iberoamérica, que merecen ser estudiados por su extensión, ambición y contribución a la solución del problema planteado.
El primero es el Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, y su Reglamento de Aplicación 987/2009, que a través del principio de coordinación permiten salvaguardar los derechos adquiridos y en curso de adquisición de los trabajadores migrantes en materia de seguridad social, garantizando la libre circulación y la igualdad de trato. Por su parte, en el seno de la comunidad iberoamericana se creó el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social, que es el instrumento internacional más cercano y semejante a estos reglamentos europeos, y que actualmente goza de aplicación efectiva en quince países, dos de los cuales pertenecen a la UE. Por consiguiente, la pertenencia de España y Portugal a la comunidad iberoamericana refuerza la importancia de la coordinación en materia de seguridad social entre Iberoamérica y la UE, puesto que facilitará a los trabajadores migrantes el reconocimiento de los periodos cotizados en otros Estados de los continentes americano y europeo.
Debido a la confluencia de ambos instrumentos internacionales y a la realidad social descrita, se hace pertinente estudiar ambos cuerpos normativos y su aplicación práctica en los diferentes casos. El objetivo de la investigación es poder contribuir a sugerencias de mejora de la coordinación de dichos instrumentos para una mayor garantía de los derechos de los trabajadores migrantes. Desde el punto de vista metodológico, este estudio se aborda a través de un análisis comparativo de las principales similitudes y diferencias entre el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social (CMISS), en adelante “el Convenio”, con su Acuerdo de Aplicación (AACMISS), y el Reglamento 883/2004 y su Reglamento de Aplicación 987/2009, en adelante “los Reglamentos”. Para ello, se analizarán los siguientes criterios relevantes:
II. Aspectos Generales
En relación con los antecedentes históricos de ambos instrumentos internacionales, se aprecian diferencias en cuanto a la génesis y al proceso de elaboración. Por una parte, el CMISS es un texto que goza de originalidad en tanto es un texto nuevo que no tiene antecesores. En palabras de Adolfo Jiménez, se está en presencia de “una experiencia pionera porque, por vez primera, se plantea lograr un acuerdo en materia de Seguridad Social en un ámbito en el que no existe una previa asociación política que facilite el sustrato jurídico que podría darle apoyo”. El CMISS es el primer instrumento internacional a nivel iberoamericano que protege los derechos de los trabajadores migrantes y sus familias en el ámbito de prestaciones económicas, mediante la coordinación de legislaciones nacionales en materia de pensiones. La redacción de este instrumento es la consecución de un logro para la comunidad iberoamericana, ya que además de contribuir a evitar la pérdida de derechos adquiridos o en curso de adquisición por el mero hecho de trabajar en otro país, infundirá sentido de pertenencia y el acercamiento a una noción de ciudanía en la región iberoamérica nunca antes visto.3
Por otra parte, en la UE existe una sólida y vasta experiencia en materia de coordinación de los sistemas de seguridad social, y existen varios antecedentes jurídicos históricos a diferencia de lo que acontece en Iberoamérica. Por ello, se puede mencionar que los actuales reglamentos obedecen a una intención basada en el perfeccionamiento de las normas de coordinación, con el objetivo de dar claridad y simplificar su regulación. Como afirma García Viña, el objetivo del Reglamento 883/2004 es la racionalización de los conceptos, las normas y los procedimientos de coordinación de los sistemas de seguridad social de los Estados miembros, y para ello contempla diversos cambios en relación con su antecesor (Reglamento 1408/71); así, es posible destacar, entre otros: a) la ampliación de los ámbitos de aplicación material y personal; b) la aplicación de las disposiciones a todos los nacionales de los Estados miembros, y no solamente a la población activa; c) la inclusión de la prestación de prejubilación; d) las modificaciones a las prestaciones de desempleo; e) el fortalecimiento del principio de la igualdad de trato y del principio de exportación de las prestaciones, y g) la introducción del principio de buena administración para implementar procedimientos más eficientes y agilizar el intercambio de información entre las distintas administraciones.4
Con relación a las fuentes del derecho, también se encuentran diferencias, toda vez que los reglamentos son actos unilaterales que corresponden a normas de derecho derivado emanados de las instituciones de la UE, que gozan de primacía normativa y eficacia directa.5 Sin embargo, el CMISS es un tratado internacional, que consiste en un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados o entre organizaciones internacionales, y que constituirá fuente del derecho de un Estado en la medida en que cumpla con un procedimiento de suscripción y sea ratificado. A su vez, para su aplicación efectiva será necesario que sea publicado oficialmente en cada Estado parte, con el objetivo de formar parte del ordenamiento jurídico interno de cada país. Por ende, esta norma jurídica de naturaleza internacional sólo será vinculante y obligatoria para los Estados que lo suscriben, a diferencia de lo que ocurre con los reglamentos.
Esta diferencia significativa, en cuanto al procedimiento de entrada en vigor de ambos instrumentos, se produce debido a la carencia de entidad jurídica de la comunidad iberoamericana en contraste con la UE, ya que el procedimiento de entrada en vigor del CMISS quedará sujeto a los procedimientos internos de cada uno de los Estados. En efecto, el CMISS entró en vigor el 1 de mayo de 2011, el primer día del tercer mes siguiente a la fecha del séptimo depósito del instrumento de ratificación que fue realizado por Bolivia. Se puede apreciar su estado de situación en la Tabla 1.6
Tabla 1 Estado de situación del CMISS
| CMISS | Firma | Ratificación | Aplicación efectiva |
| Argentina | SI | SI | SI |
| Bolivia | SI | SI | SI |
| Brasil | SI | SI | SI |
| Chile | SI | SI | SI |
| Colombia | SI | SI | NO |
| Costa Rica | SI | NO | NO |
| Ecuador | SI | SI | SI |
| El Salvador | SI | SI | SI |
| España | SI | SI | SI |
| Paraguay | SI | SI | SI |
| Perú | SI | SI | SI |
| Portugal | SI | SI | SI |
| República Dominicana | SI | SI | SI |
| Uruguay | SI | SI | SI |
| Venezuela | SI | SI | NO |
Fuente: Elaboración propia.
En cuanto a la estructura de cada instrumento, se pueden apreciar algunas características en la Tabla 2:
Tabla 2 Estructura del CMISS y el reglamento 883/2004
| CMISS | Reglamento 883/2004 | |
| Idiomas | 2 | 23 |
| Artículos | 35 | 91 |
| Títulos | 6 | 6 |
| Anexo | 5 | 11 |
| Acuerdo de aplicación | SI | SI |
| Artículos | 38 | 97 |
| Títulos | 5 | 5 |
| Anexos | 5 | 5 |
Fuente: Elaboración propia.
En relación con la extensión de ambos instrumentos, se aprecia que la estructura de su redacción es similar en cuanto a la distribución de sus artículos y las temáticas abarcadas por sus títulos y los anexos; es más, muchos de sus preceptos convergen tanto en el fondo como en la forma. Considera Sánchez Rodas que la redacción del CMISS supera con creces a la del Reglamento 883/2004, en atención a que, a pesar de los esfuerzos de la UE por simplificar sus normas, este Reglamento sigue resultando farragoso y bizantino. A contrario sensu de lo que ocurre con el CMISS, que se caracteriza por su claridad y concisión, lo cual, según la autora facilita su aplicación por parte de los operadores jurídicos.7
En este aspecto, se entiende, y es de toda lógica que los redactores del CMISS tuvieran como referentes los reglamentos, toda vez que la técnica de la coordinación de legislaciones de seguridad social en el derecho comunitario consta de una extensa y fructífera trayectoria, que se remonta al Reglamento 3 de 1958 y, por consiguiente, su aplicación es de larga data en los veintisiete Estados miembros de la UE, así como en Islandia, Noruega, Liechtenstein y Suiza, Estados en los cuales se aplica el derecho de la Unión.
III. Términos técnicos
Ambos instrumentos dedican el comienzo de sus textos a las definiciones de los términos técnicos que se emplearán en sus articulados, con el objetivo de fijar con claridad, exactitud y precisión el significado de las palabras que se van a utilizar. En relación con el CMISS, las definiciones se encuentran al inicio del texto en el título I “Reglas generales y determinación de la legislación aplicable”, capítulo 1 “Disposiciones generales”, artículo 1o. “Definiciones”; en él se contempla un listado de catorce definiciones (a-n), más una disposición general. Es importante mencionar que las definiciones proporcionadas por el CMISS no son del todo esclarecedoras del significado de las palabras; es más, se puede inferir que son definiciones por remisión, lo cual conlleva a que cada Estado parte tenga la tarea de identificar, conforme a su legislación nacional, qué situación o situaciones pueden ser subsumidas en las categorías correspondientes. Ello implica que exista una disparidad de conceptos, y se echa de menos una redacción de definiciones más específicas y detalladas.
Claramente, éste es un listado menor al prescrito por el Reglamento 883/2004, que, al mismo tiempo, comienza su texto realizando definiciones en su título I “Disposiciones generales”, artículo 1o. “Definiciones”, en donde establece veintiséis numerales con definiciones (a-z). En este aspecto, se puede apreciar que la técnica utilizada para realizar los significados de estas definiciones difiere de la utilizada para el CMISS, dado que se está en presencia de definiciones bastante completas y suficientes, y que, por ende, dan mayores luces sobre el significado de las palabras, otorgando de esta manera una guía clara de interpretación al lector.
Si bien al contrastar ambos instrumentos las divergencias en cuanto a la cantidad de conceptos y la claridad de ellos se vislumbra, la problemática se suscitará a posteriori en el evento de generarse controversias de interpretación por parte de los diferentes Estados, ya que en el caso de los reglamentos será el Tribunal de Justicia como máximo intérprete del derecho de la comunidad, el que a través de su jurisprudencia contribuirá a elaborar patrones que los Estados miembros deberán respetar de manera vinculante, dado que sus fallos son obligatorios, con lo cual los problemas de interpretación que se susciten tendrán una solución final más allá del texto de los reglamentos. Empero, para la comunidad iberoamericana la solución no se brinda de la misma manera, toda vez que no existe un órgano jurisdiccional supranacional que conozca en última instancia de las controversias judiciales que se produzcan con ocasión de la aplicación del CMISS, lo cual conlleva a que esta función de armonización sea más débil que en los reglamentos, debido a que serán los tribunales de justicia nacionales de cada Estado parte los únicos órganos jurisdiccionales competentes para su aplicación.8 Sin perjuicio de ello, el CMISS contempla en su artículo 28 una comisión de arbitraje para la solución de las controversias que se susciten en torno a la interpretación o aplicación del Convenio, la cual, en opinión de María José Miranda Boto, podría desempeñar en el futuro un papel similar.9
Finalmente, cabe precisar que en ambos instrumentos internacionales se denota la carencia de definición de algunos términos técnicos que son cruciales para clarificar las normas de coordinación. En tal sentido, es de extrañar que ninguno contemple los significados de: a) seguridad social; b) asistencia social; c) prestaciones contributivas, y d) prestaciones no contributivas.
IV. Campo de aplicación personal
La importancia del campo de aplicación personal, en ambos instrumentos, radica en evitar que los trabajadores y las trabajadoras, por el hecho de cotizar para diferentes sistemas de seguridad social en distintos países, de forma eventual, no puedan completar o cumplir con los requisitos particulares de cada Estado para la obtención de prestaciones de seguridad social.
El ámbito subjetivo del Convenio (artículo 2o.) comprende a “las personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación de uno o varios Estados Parte, así como a sus familiares beneficiarios y derechohabientes”. Así pues, debe entenderse que los sujetos de derechos y obligaciones que se generen serán las personas de cualquier nacionalidad que estén o hayan estado sujetas en algún momento a la legislación de seguridad social de dos o más Estados parte, así como sus familiares, beneficiarios y derechohabientes. Esta formulación tan genérica en apariencia, en la cual estarían incluidos los nacionales de terceros países en tanto presten servicios en alguno de los Estados parte del Convenio, en palabras de Guerrero Pavón, podría sintetizarse aludiendo a los trabajadores migrantes y a sus familiares.10
Como se advierte, el CMISS utiliza el término “persona” y no “trabajador”; esto es considerado un avance, toda vez que no se hace referencia al estatus profesional o laboral de los sujetos protegidos. Sin embargo, aunque a priori pareciera que la idea de laboralidad o profesionalidad ha sido suprimida, a lo largo de la lectura del Convenio se deduce que existe una limitación del campo de aplicación a los trabajadores, lo cual se aprecia tanto en la redacción del preámbulo como en sus artículos. Asimismo, el AACMISS no emplea el término “persona”, sino que derechamente habla de “trabajador”.
En este sentido, el reglamento 883/04 también contempla en su artículo 2o. el campo de aplicación personal, al prescribir que
El presente reglamento se aplicará a las personas nacionales de uno de los Estados miembros y a los apátridas y refugiados residentes en uno de los Estados miembros, que estén o hayan estado sujetas a la legislación de uno o de varios Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supérstites.
Al cotejar ambos preceptos -CMISS y reglamento- se aprecia que utilizan de manera similar el término “persona” para definir su campo de aplicación material.
En este orden de ideas, es dable concluir que en este punto los redactores del CMISS tuvieron a la vista como referente los reglamentos, dado que la inclusión del término “persona” constituye la originalidad que caracteriza la redacción del mencionado artículo. La sustitución del término “trabajador” por “persona” a la hora de delimitar su ámbito de aplicación personal instituye un avance innovador del actual Reglamento en contraposición con sus predecesores. Cabe destacar que este avance fue fruto de un largo debate jurisprudencial y doctrinal mediante el cual se llegó a la conclusión de que para los efectos de los reglamentos el elemento fundamental es que una persona esté o haya estado sometida a un régimen coordinado de seguridad social. Se coincide con Sánchez cuando pone de relieve que lo que justifica la aplicación de los reglamentos es la sumisión a una legislación coordinada de seguridad social de un Estado miembro, y que conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE “una persona tiene la condición de persona protegida por los Reglamentos por estar asegurada, aunque sólo sea contra una contingencia, en virtud de un régimen de seguridad social coordinado”.11
Por otra parte, el Reglamento agrega un requisito: que la “persona” sea nacional. En este sentido, el ámbito de aplicación personal del reglamento se circunscribe a los nacionales de un Estado miembro de la UE, de Islandia, Noruega, Liechtenstein, Suiza, de un Estado parte del Espacio Económico Europeo (EEE), a los apátridas o refugiados residentes en uno de los Estados miembros de la UE, en un Estado parte del EEE o Suiza, así como a los miembros de sus familias y los supérstites. En virtud del Reglamento 1231/2010, les resultan aplicables los reglamentos 883/2004 y 987/2009 a los nacionales de terceros países y a sus familiares; empero, deberán acreditar la legalidad de la residencia en un Estado miembro de la Unión.12
En este aspecto, el tema de la nacionalidad no es mencionado en el CMISS; por ende, ante el silencio de la norma es dable concluir que su aplicación se extiende no sólo a los nacionales de los Estados firmantes del Convenio, sino también a los extranjeros nacionales de terceros Estados, así como a refugiados y apátridas que estén o hayan estado sometidos a la legislación de algún o algunos de los Estados parte. A su vez, se debe considerar como requisito previo que los trabajadores migrantes se encuentren en situación regular o legal. En consecuencia, y como refieren López y Martin, para efecto de los reglamentos comunitarios y del CMISS el requisito de la nacionalidad no entra en juego para su efectiva aplicación, pero sí es necesario que los sujetos protegidos ostenten la condición de migrantes en situación regular o legal.13
V. Campo de aplicación material
En cuanto al ámbito de aplicación material de ambos instrumentos, es dable destacar que su redacción es semejante, infiriéndose que los redactores del CMISS en este aspecto también tuvieron a la vista los reglamentos. Sin embargo, es notoriamente visible que el campo de aplicación material del reglamento es mucho más extenso; así se aprecia en la Tabla 3:
Tabla 3 Ámbito de aplicación material
| Prestaciones | CMISS | Reglamento 883/2004 |
| Invalidez | SI | SI |
| Vejez | SI | SI |
| Supervivencia | SI | SI |
| Accidentes del trabajo y enfermedades profesionales | SI | SI |
| Enfermedad | NO | SI |
| Maternidad y paternidad | NO | SI |
| Desempleo | NO | SI |
| Prejubilación | NO | SI |
| Subsidio de defunción | NO | SI |
| Familiares | NO | SI |
Fuente: Elaboración propia.
En virtud del listado de prestaciones de seguridad social coordinadas por ambos instrumentos, se puede colegir que existen diferencias en su ámbito de aplicación material, puesto que el Reglamento goza de una catálogo de prestaciones notoriamente más amplio e integral, sobrepasando con creces la limitada cobertura del CMISS, que sólo restringe su ámbito de aplicación a un número de prestaciones económicas específicas (invalidez,14 vejez, supervivencia, y de accidentes de trabajo y enfermedad profesional). En efecto, la extensión con la que actúa el Reglamento versus el CMISS hace que, además de cubrir más personas por su ámbito territorial o espacial, estas prestaciones cubran más riesgos o contingencias que se susciten, otorgando una cobertura más íntegra al trabajador migrante y su familia, lo cual satisface de mejor manera las necesidades de los sujetos de derecho, y se condice con las normas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativas a la seguridad social, en particular con el Convenio sobre la Seguridad Social (norma mínima), 1952 (núm. 102), al contemplar una mayor cantidad de ramas de la seguridad social que se encuentran cubiertas o protegidas.
Otra diferencia que se aprecia es que el CMISS sólo se aplica a regímenes contributivos de seguridad social, generales y especiales; en cambio, el Reglamento coordina tanto prestaciones contributivas como no contributivas, ampliándose de esta forma su ámbito de aplicación. A su vez, ambos excluyen a las víctimas de guerra. En cuanto a las prestaciones coordinadas y a la definición de pensión contemplada en el artículo 1o. del CMISS: “k) «Pensión», prestación económica de larga duración prevista por las legislaciones mencionadas en el artículo 3o. de este Convenio”, se colige que las contingencias coordinadas sólo constituyen rentas de sustitución, circunscribiéndose su ámbito de aplicación a las prestaciones de carácter económico, cuestión que difiere del ámbito de aplicación material del Reglamento, que contempla las prestaciones económicas, pero también lo amplía a las prestaciones en especie.
Mención especial merece la protección de la asistencia sanitaria, la cual se encuentra protegida dentro de la amplitud de contingencias coordinadas por el Reglamento. Empero, si bien el CMISS las excluye de manera expresa (artículo 3.1), utiliza en su redacción una técnica mediante la cual deja abierta la posibilidad de ampliar su ámbito de aplicación material a prestaciones o regímenes que han sido excluidos en un primer momento, a sólo requisito que los Estados parte suscriban acuerdos bilaterales o multilaterales, que registren en el anexo III. Declara la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) que las prestaciones médicas son las más difíciles de coordinar, ya que suscitan mayores problemáticas; por ende, la opción escogida por el CMISS de excluir ex ante estas prestaciones en su texto, pero al mismo tiempo dejando ex post autonomía a los Estados para su inclusión bilateral, es paradigmática. También, esta fórmula es aplicable a otras prestaciones no comprendidas en principio en el campo de aplicación material del CMISS, con lo cual afirma que se establece un modelo realmente práctico y abierto a desarrollos de futuro. Cabe mencionar que por el momento el anexo III se encuentra vacío.15
Por su parte, los reglamentos se decantan por el mantenimiento del sistema de lista cerrada de prestaciones contributivas como no contributivas de seguridad social. A su vez, además de prescribir la aplicabilidad del sistema de seguridad social en los casos de desplazamientos, también establecen la procedencia, la determinación y el cálculo de las prestaciones, así como los requisitos, el acceso y otras particularidades del régimen de seguridad social establecidas por cada Estado miembro a través de su legislación.16
VI. Principios de coordinación
El objetivo de ambos cuerpos normativos es la coordinación de legislaciones de seguridad social; si bien tienen un ámbito geográfico espacial diferente, ambos confluyen en su finalidad. Por ende, su razón de existir es facilitar la libre circulación de los/las trabajadores/as migrantes y sus familias, evitando que se vulneren sus derechos de seguridad social por el solo hecho de emigrar de su país de origen para laborar en uno o más Estados. Al mismo tiempo se respeta el principio de subsidiariedad, puesto que no se armonizan las legislaciones nacionales;17 en palabras de Sánchez-Rodas,18 “la coordinación coloca entre sistemas diferentes por naturaleza el puente jurídico indispensable que va a permitir el paso de un sistema a otro”.
1. Unicidad de legislación aplicable
De manera similar, ambos instrumentos han optado por contemplar el principio de la unicidad de la legislación aplicable, lo cual conlleva que los/ as trabajadores/as migrantes y sus familias estarán sujetas a una sola legislación, independientemente de los países en los cuales hayan trabajado. De esta manera, se evitan las dificultades que supondrían un concurso simultáneo de diversas legislaciones nacionales.
En este sentido, el CMISS contempla como regla general la legislación de seguridad social del Estado parte en cuyo territorio ejerzan una actividad, dependiente o no dependiente. Por consiguiente, regiría el principio lex locis laboris independiente de la nacionalidad o el lugar de residencia del trabajador migrante. Asimismo, se contemplan diez excepciones a este principio (artículo 10). Por su parte, el Reglamento también consagra este principio en su título II (artículos 11-16), estableciendo la unicidad de legislación en los siguientes términos: “Las personas a las cuales sea aplicable el presente Reglamento estarán sometidas a la legislación de un único Estado miembro”. Ergo, la legislación aplicable será la del Estado miembro en cuyo territorio presta servicios o realiza actividad profesional el trabajador migrante, sin perjuicio de otras reglas especiales aplicables en supuestos concretos, y a su vez, contemplando excepciones.
Es preciso hacer hincapié en que la redacción del CMISS es más simple, clara y armoniosa, lo que facilita de mejor manera su comprensión, en cuanto regla general, y también en relación con sus excepciones. Por otro lado, a pesar de que el Reglamento utiliza la misma técnica de regla general y excepciones, su sola lectura resulta dificultosa, puesto que la extensión de sus artículos y la redacción es un tanto engorrosa, lo que obstaculiza de esta manera su comprensión.
2. Igualdad de trato
Constituye un pilar inherente a la coordinación, pues evita las discriminaciones basadas en la nacionalidad, garantizando que se aplique al trabajador migrante la legislación del Estado de acogida en las mismas condiciones que a los trabajadores autóctonos, evitando que se encuentren en una posición de desventaja ante los propios nacionales. Mediante este principio, ambos instrumentos cumplen en la práctica con la finalidad de otorgar continuidad a la consolidación de periodos de empleo, seguro, o cotización, que son necesarios para devengar y/o mantener derechos o expectativas de derechos a prestaciones de seguridad social. En efecto, ambas normativas contemplan este principio en sus respectivos artículos 4; es más, la redacción es bastante similar, al señalar lo mismo, pero con diferentes palabras; en este sentido, y debido a la antigüedad del Reglamento y sus antecesores, se estima que los redactares del CMISS tomaron como referente al Reglamento.
3. Totalización de periodos
En virtud de este principio, cada Estado debe tener en cuenta aquellos periodos cubiertos no sólo en su territorio, sino también en el territorio de otros países. Ello, con la finalidad de favorecer el acceso, la conservación y, en su caso, la recuperación de los derechos, evitando o impidiendo la pérdida del derecho a prestaciones de una persona o de sus causahabientes, que han estado sujetos a legislaciones de diversos Estados. Este principio se encuentra contemplado tanto en el CMISS (artículo 5o.) como en el Reglamento (artículo 6o.), ambos bajo el epígrafe “totalización de periodos”. Al analizar ambas normas se aprecia que son enormemente similares en su redacción y contenido, cuestión que ha sido recurrente en el estudio de ambos instrumentos, considerando que la UE es un modelo que seguir.
4. Exportación de las prestaciones o supresión de cláusulas de residencia
Mediante este principio se garantiza que las prestaciones debidas en virtud de la legislación de uno o varios Estados no sufran reducción, suspensión, modificación, retención, supresión o confiscación por el hecho de que la persona beneficiaria fije su residencia en un Estado distinto del que radica la institución pagadora. Si bien ambos instrumentos lo contemplan con caracteres análogos -CMISS (artículo 6o.) y Reglamento (artículo 7o.)-, es preciso señalar que a pesar de que este principio supone una garantía de intangibilidad y de percepción íntegra de las prestaciones causadas, existe una peculiaridad en el CMISS, toda vez que admite que las prestaciones debidas puedan sufrir alguna reducción o retención cuando se destinen a cubrir los gastos de transferencia. En este punto, ambos instrumentos divergen, dado que el Reglamento 883/2004 no contempla la posibilidad de aplicar ninguna reducción de la cuantía a abonar, ni siquiera para compensar los costes de transferencia a otro Estado miembro.19
VII. Prestaciones protegidas en particular
En relación con las prestaciones protegidas, es necesario hacer una distinción entre ambos instrumentos; en consideración a que el ámbito de aplicación de los reglamentos es más extenso, únicamente nos centraremos en las prestaciones convergentes, cuales son:
Tabla 4 Regulación de prestaciones comunes en ambos instrumentos internacionales
| Prestaciones | CMISS | Reglamento 883/2004 |
| Invalidez | Título II, capítulo 1, artículos 13, 14, 15 | Título III, capítulo 4, artículos 44, 45, 46, 47, 48, 49 |
| Vejez | Título II, capítulo 1, artículos 13, 14, 15 | Título III, capítulo 5, artículos 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 |
| Supervivencia | Título II, capítulo 1, artículos 13, 14, 15 | Título III, capítulo 5, artículos 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 |
| Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales | Título II, capítulo 3, artículo 18 | Título III, capítulo 2, artículos 36, 37, 38, 39, 40, 41 |
Fuente: Elaboración propia
1. Prestaciones de invalidez, vejez y supervivencia
En ambos instrumentos para la determinación y pago de las pensiones, es imprescindible que el trabajador solicite de manera voluntaria la totalización de las prestaciones a la institución competente, pues la totalización no se produce de manera automática ni de oficio. Una vez solicitada la totalización, será necesario que la institución competente proceda a calcular el importe de la prestación a la cual el beneficiario tendría derecho, como si todos los periodos totalizados se hubieran cumplido íntegramente bajo su propia legislación; ello determinará la prestación teórica. Luego de establecerse la prestación teórica, corresponderá calcular la prestación real, a través del prorrateo de las pensiones aplicando el principio de pro rata temporis, a fin de determinar la obtención en cada Estado de un porcentaje representativo del tiempo cotizado en dicha nación.
Ambos cuerpos normativos están de acuerdo en que con esta forma de totalización pueden computarse todos los periodos de cotización acreditados bajo una pluralidad de legislaciones nacionales para el reconocimiento de prestaciones de seguridad social. Ello, sin que se pierdan o menoscaben las cuantías en la adquisición de los derechos o su conservación al no completar, en muchos casos, el periodo mínimo de cotización exigido por cada país para percibir la pensión correspondiente.
Los instrumentos convergen en que el trabajador o la trabajadora para adquirir derecho a una prestación debe cumplir con un periodo mínimo exigido de un año. En consecuencia, si la duración de los periodos de cotización, seguro o empleo es inferior a un año, la institución competente de un Estado no estará obligada a conceder prestaciones a priori. Esto también se destaca en el Reglamento 883/2004, toda vez que los periodos inferiores a un año (artículo 57) están establecidos en términos similares al CMISS; en efecto, lo relevante de este precepto es que particulariza en qué debe entenderse por periodos “todo periodo de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia, que, o bien da derecho a la prestación en cuestión, o bien aumenta directamente su cuantía”, cuestión que no está dilucidada en el CMISS de manera clara y específica, a contrario sensu de lo que ocurre en los reglamentos.
Es preciso mencionar que la redacción empleada en los instrumentos en estudio es acorde a los convenios de la OIT, en específico al Convenio 48, sobre la conservación de los derechos de pensión de los migrantes, del 22 de junio de 1935, y al Convenio 157, sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, del 21 de junio 1982. Del mismo modo, la solución adoptada respecto de las prestaciones de periodos inferiores a un año también se encuentra recogida en numerosos convenios bilaterales internacionales que ha suscrito España; por ejemplo, el artículo 8 del Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos, en vigor desde el 1 de enero de 1995,20 y el suscrito con Estados Unidos de América en el artículo 10, en vigor desde el 1 de abril de 1988.21 Contemplan disposiciones similares los convenios bilaterales que España mantiene con Estados ratificantes del CMISS (registrados en el anexo IV),22 a excepción de Bolivia, Costa Rica y El Salvador, países con los cuales no ha celebrado convenciones.23
2. Prestaciones de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional
Estas prestaciones se encuentran contempladas en ambos instrumentos, observándose a primera vista que los reglamentos contienen una regulación más sistemática, detallada y profunda. En este sentido, el CMISS, en su título II, sobre disposiciones particulares para las distintas categorías de prestaciones, dedica el capítulo 3 a las prestaciones de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; dicho capítulo contiene el artículo 18, que señala la forma de determinación del derecho a las prestaciones. Se puede apreciar a primera percepción lo escueto del contenido de la norma que configura este capítulo, puesto que además de sólo contener un único precepto, éste es bastante breve y poco conciso. También se vislumbra que su ubicación no es la más acertada, toda vez que las prestaciones, en particular de invalidez, vejez y supervivencia, se describen de manera detallada en el capítulo 1 del título II, siendo en este capítulo en donde deberían encontrase ubicadas estas prestaciones, contemplándose así el campo de aplicación del Convenio en un solo acápite.
Al respecto, el Reglamento 883/2004 contempla las prestaciones de accidentes de trabajo y enfermedad profesional en el título III (disposiciones particulares para las distintas categorías de prestaciones), capítulo 2, donde consagra seis preceptos (artículos 36-41). En contraste al CMISSS, el Reglamento contiene más disposiciones que regulan detalladamente las situaciones que pueden suscitarse ante los riegos de una contingencia profesional. Ejemplos de ello, son: a) artículo 37, que contempla los gastos de transporte del trabajador que sufre un accidente de trabajo o contrae una enfermedad profesional; b) artículo 38, determina cuál será la legislación aplicable en los casos de enfermedad profesional cuando el trabajador haya estado expuesto a los mismos riesgos en varios Estados; c) artículo 39, considera situaciones que pretenden solucionar los problemas de coordinación que pudieran suscitarse en los casos de agravación de la enfermedad profesional; d) artículo 40, estipula normas para considerar las particularidades de algunas legislaciones, previendo distintas situaciones que pudieran ocurrir en otros países, con objeto de resguardar y velar que el trabajador no se quede sin cobertura al acaecer riesgos profesionales.
Por consiguiente, se detectan en el CMISS grandes carencias en torno a la determinación de los procedimientos de comunicación de las circunstancias concurrentes en el accidente o la enfermedad entre los diferentes Estados. Las consecuencias de estos vacíos legales es que, a lo menos, dificultan en la práctica el reconocimiento del derecho a prestaciones derivadas de contingencias profesionales, incluso haciéndolo en ocasiones inviable. Ergo, no va a ser factible o asequible la verificación de la contingencia padecida por el trabajador si no se articulan procedimientos de intercambio de las circunstancias concurrentes en el accidente o la enfermedad entre los Estados.24A contrario sensu, es dable destacar que el Reglamento 987/2009 contempla nueve preceptos (artículos 33-39), en donde se pueden encontrar varios procedimientos que regulan canales de comunicación entre los diferentes Estados miembros.
VIII. Mecanismos de cooperación administrativa
Ambos instrumentos contemplan diversos mecanismos de cooperación administrativa, con el objetivo de que sus Estados se coordinen de manera eficaz para su aplicación efectiva. Sin embargo, se observa una mejor sistematización de las disposiciones en el CMISS, pues las prescribe todas en un solo título, a diferencia de los reglamentos, que las contienen dispersas.
1. Exámenes médico-periciales
La realización de estos exámenes y su ulterior reembolso se encuentran establecidos tanto en los reglamentos como en el CMISS. Este último prescribe que para los efectos del acceso o mantenimiento de las prestaciones de seguridad social, los reconocimientos médicos establecidos por la legislación de un Estado parte podrán llevarse a cabo en cualquier otro Estado parte por la institución de donde resida el beneficiario de las prestaciones; teniendo derecho a que se reembolsen los costos (artículo 19). Esta norma es trascendental para la factibilidad del Convenio, puesto que la aceptación de exámenes médicos que han sido realizados por facultativos de otro país es un avance significativo para los beneficiarios; su inexistencia haría obligatorio el traslado entre Estados, lo cual podría constituir un impedimento para los trabajadores que tornaría inaplicable el Convenio.25
Respecto a los reglamentos, se destaca que la posibilidad de realizar reconocimientos médicos previstos por la legislación de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro no es nueva. Ya se encontraba prescrita en el Reglamento 1408/1971 (artículo 87), y ha sido redactada de manera casi idéntica en el artículo 82 del Reglamento 883/2004. Del mismo modo ocurre con el artículo 51 del Reglamento 574/1972 sobre control administrativo y médico en relación con el artículo 87 del Reglamento 987/2009, aunque este último tiene una redacción más detallada y desarrollada.
Si bien el artículo 105 del Reglamento 574/1972 regulaba que los gastos se determinarían con arreglo a la tarifa que aplicara la institución que lo hubiera realizado, el actual artículo 87.6 del Reglamento 987/2009 sólo establece que la cantidad efectiva de los gastos de los exámenes médicos y del control administrativo la abonará la institución deudora a la que se hubiera pedido hacerlas a la institución que las solicitara, lo cual significa que al igual que el CMISS tampoco se hace referencia al modo de determinar el coste de los exámenes médico-periciales. Por su parte, la regulación del artículo 19 del CMISS es convergente con la redacción del artículo 87 del Reglamento 1408/1971. Ello hace inferir que la influencia de los reglamentos sobre el CMISS encuentra su correlación mayor en los reglamentos 1408/10971 y 574/1972, que en los actuales 883/2004 y 987/2009.
2. Intercambio de información
Se aprecia que el intercambio de información se encuentra regulado desde el Reglamento 1408/71, que propendía eliminar las barreras burocráticas y las dilaciones administrativas tanto en la gestión como en la liquidación o pago de las distintas prestaciones.26 Asimismo, se encuentran similitudes en la redacción del artículo 20 del CMISS y el artículo 76 del Reglamento 883/2004; su parecido es indubitable; es más, todos los apartados del Convenio se encuentran prescritos en el Reglamento. Sin embargo, es preciso destacar que este último abarca de manera más extensa y detallada las diferentes situaciones y las obligaciones de información recíproca entre Estados. Del mismo modo, el Reglamento 987/2009 contiene normas sobre cooperación e intercambio de datos.
Conviene destacar la experiencia del sistema llamado Base Única de Seguridad Social del Mercosur (BUSS), mediante el cual se realizan las solicitudes de prestaciones por aplicación del Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del Mercosur. A su turno, una de las novedades más significativas en los reglamentos europeos fue la creación de la red de Electronic Exchange of Social Security Information (EESSI), cuya responsabilidad recae en la Comisión Europea, y consiste en un sistema informático que permite el intercambio electrónico de información entre las instituciones nacionales de seguridad social, y que tiene como objetivo simplificar y agilizar los procesos sobre las personas que ejercen su derecho a la libre circulación dentro de la UE.
Se vislumbra que ambos instrumentos internacionales son divergentes en estas materias, en atención a que los reglamentos se encuentran más maduros; por ende, su contenido normativo está más desarrollado y con mayor acuciosidad. En cambio, en el CMISS el intercambio de información sólo se circunscribe a un artículo, que si bien regula variadas situaciones, no es suficiente para normar toda esta materia. Como expresa Ortiz González-Conde, es positivo el esfuerzo realizado en el CMISS para dar respuestas a las exigencias del mundo del trabajo en Iberoamérica; aunque todo proceso burocrático es susceptible de mejorar, este artículo logra eliminar los obstáculos administrativos que se presentan en los mercados de trabajo ante la movilidad de la fuerza laboral en un mundo cada vez más globalizado.27
3. Solicitudes y documentos
Se advierte que las disposiciones de los artículos 21.2 y 34 del CMISS en relación con el artículo 76.7 del Reglamento 883/2004, aunque contienen una redacción distinta, son similares, puesto que contemplan que las autoridades competentes de los Estados deben aceptar todas solicitudes, peticiones y correspondencia que estén redactadas en cualquiera de los idiomas oficiales sin poder rechazarlas. Si bien los idiomas oficiales entre uno y otro instrumento varían de manera considerable, la esencia de la disposición es la misma, que el idioma no entrabe las comunicaciones y peticiones para ejercer los derechos de seguridad social.28 Paralelamente, el artículo 80.2 del Reglamento establece que todos los certificados y documentos necesarios para su aplicación quedan dispensados de la legalización por parte de las autoridades diplomáticas y consulares. Esta disposición, a diferencia del artículo 21 del CMISS, tiene una connotación más amplia, y al estar redactado de forma abierta, su alcance es más extenso, al indicar que los certificados y los documentos de toda índole expedidos a cualquier efecto quedan dispensados de legalización.
Por su parte, el artículo 81 del Reglamento es semejante en contenido al artículo 21.3 del CMISS, en atención a que contempla la misma regla de que las peticiones, declaraciones o recursos que sean presentados dentro de plazo ante una autoridad competente serán admitidos en el Estado competente, respetándose la fecha de presentación. Sin embargo, existen diferencias; por ejemplo: el Reglamento establece la obligatoriedad del primer Estado que recibe la solicitud, de enviarla al Estado competente sin demora; además, el CMISS establece como requisito para la efectividad de la norma, que el interesado lo solicite expresamente o se deduzca de la documentación presentada la existencia de periodos cotizados, cuestión que el reglamento no establece; a su vez, dicho reglamento amplía el campo de aplicación, al contemplar además de las solicitudes y documentos a los recursos; por ello, junto a las instituciones y autoridades competentes agrega a los órganos jurisdiccionales, con lo cual amplían su impacto.
4. Beneficios tributarios
Se advierte que las disposiciones de los reglamentos y del CMISS gozan de caracteres semejantes o análogos. En efecto, la redacción del artículo 22 del CMISS es idéntica a la utilizada en el artículo 80.1 del Reglamento 883/2004; es más, ambos artículos tienen el mismo epígrafe. La inclusión de este precepto, según Hierro, hace deducir que son varios los Estados en los que existen este tipo de tasas o impuestos para la expedición de documentos, en atención a lo cual carece de razonabilidad que se fijen tasas o gravámenes para lucrar con el acceso a las prestaciones del sistema de seguridad social. A su vez, agrega que la aplicación de las reglas de igualdad y reciprocidad en materia impositiva prescritas en el CMISS engloban una trascendencia mayor a la esperada, toda vez que permiten sostener que los Estados parte aceptan cambiar su régimen tributario, traspasando el campo de la protección social para adentrarse al campo tributario, área de especial recelo de los Estados para ceder competencias ante cualquier organismo internacional.29
IX. Organismos administrativos
Para la debida coordinación de los ordenamientos jurídicos que imperan en los diferentes Estados, es primordial la creación de órganos especializados que sean capaces de resolver las cuestiones administrativas y de interpretación que se susciten en la aplicación efectiva de los instrumentos. En este sentido, tanto los reglamentos como el CMISS contemplan organismos especializados que tienen diferente nomenclatura, composición y funciones, según la Tabla 5:
Tabla 5 Organismos administrativos
| Instrumento internacional | Organismos administrativos | Subcomisiones | Regulación |
| CMISS | Comité Técnico Administrativo | Comisión Informática | Título IV del CMISS, artículos 23 y 24. Título IV del ACCMISS, artículos 30, 31. |
| Comisión Jurídica | |||
| Comisión de Gestión | |||
| Reglamentos europeos | Comisión Administrativa de Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social | Comisión Técnica de Tratamiento de la Información | Título IV del Reglamento 883/2044, artículos 71, 72, 73, 74. |
| Comisión de Cuentas | |||
| Comité Consultivo de Coordinación los Sistemas de Seguridad Social | Título IV del Reglamento 883/2044, artículo 75. |
Fuente: elaboración propia.
Es dable hacer presente que en ambos cuerpos normativos se distingue la constitución de estos órganos cualificados y especializados. Así pues, se aprecian fuertes similitudes entre las tareas o funciones del Comité Técnico Administrativo con la Comisión Administrativa de Coordinación de los sistemas de seguridad social. Sin embargo, en el caso de la UE, al existir una comunidad institucionalizada con una estructura política, jurídica y económica en contraposición a la comunidad iberoamericana, el alcance de la regulación de los reglamentos es más amplia y efectiva. Por consiguiente, la comparación de estas dos instituciones resulta muy dispar, en atención a que el Comité Técnico Administrativo aún está muy distante de configurarse como una figura análoga a la Comisión Administrativa, entendiendo que ésta, a su vez, se encuentra vinculada a la Comisión Europea, además de contar con el apoyo del Comité Consultivo de los sistemas de seguridad social para examinar las cuestiones generales o de principio y los problemas que plantee la aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de coordinación. Por ello, se detecta y se identifica que los organismos establecidos por los reglamentos superan con creces al órgano que establece el CMISS, tanto en su composición como en su funcionamiento.
Desde este punto, a diferencia de lo que sucede con otros organismos técnicos,30 el Comité Técnico Administrativo del CMISS no tiene una estructura fija. Es más, según el artículo 4o. de sus estatutos, será la sede del Comité el Estado parte que ostente la presidencia, la cual se ejerce por periodos anuales en orden alfabético rotatorio. A su vez, diverge de los reglamentos, en atención al desequilibrio o la desigualdad que se percibe a nivel presupuestario, toda vez que el Comité no dispone de un presupuesto económico para sus gastos de funcionamiento, siendo estos gastos sufragados por el Estado parte que asuma la presidencia. Lo mismo ocurre con las reuniones del Comité, pues los gastos de traslado, las estancias de los miembros titulares y suplentes, como la de los consejeros técnicos, se financiarán por las instituciones de los Estados parte a los que representan.
X. Conclusiones
Tras el estudio comparativo realizado en esta investigación es posible concluir que la relación entre los reglamentos europeos y el CMISS es bastante notoria; es más, se pueden encontrar más aspectos convergentes que divergentes entre ellos. A pesar de las carencias y diferencias encontradas, sería posible que fueran objeto de subsanación mediante una modificación a ambos cuerpos normativos, según los criterios que hemos analizado.
A este respecto, se puede inferir que si bien los reglamentos de la UE en esta materia son los pioneros a nivel mundial, en virtud de la cantidad de prestaciones y regímenes cubiertos, es preciso señalar que igualmente es necesario que se vayan actualizando y modernizando.31 En este sentido, podría implementarse un mayor detallismo en las figuras jurídicas reguladas, además de sistematizar de manera más ordenada sus disposiciones haciéndolas más fáciles de comprender y manejar en las situaciones particulares, propendiendo con ello a que las reglas se encuentren establecidas en términos claros, justos y aplicables. A su vez, es imprescindible que se establezcan procedimientos más claros para la cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros, fortaleciendo las normas administrativas mediante herramientas para hacer frente a posibles abusos o prácticas desleales en las prestaciones cubiertas. Junto con estas consideraciones, es importante señalar que para facilitar la movilidad laboral y garantizar la libre circulación de trabajadores32 es fundamental que los reglamentos experimenten una apertura a los terceros Estados propendiendo a una coordinación de las normas de seguridad social integradoras y uniformes en pos de la igualdad de trato de las personas.
Por otra parte, y a la luz de los reglamentos, en lo que respecta al CMISS se considera que debería ampliarse su campo de aplicación material, pues sólo se reduce a las prestaciones económicas de pensiones y a los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Por ende, es menester que se regule una mayor cantidad de prestaciones, y a su vez, ellas no se limiten sólo a las económicas, incluyendo también a las en especie y ampliándose a los regímenes no contributivos. Asimismo, es preciso que se detallen con mayor rigurosidad las contingencias profesionales. A su turno, es fundamental realizar un fortalecimiento de sus organismos administrativos, específicamente de la composición, funcionamiento y financiación del Comité Técnico Administrativo. También, es relevante para la aplicación práctica y cotidiana del Convenio, que se implementen mecanismos de cooperación administrativa que tiendan a garantizar y agilizar el intercambio de información y la protección de datos personales. En este sentido, sería importante implementar sistemas informáticos para la tramitación de sus prestaciones que posibiliten el intercambio electrónico de información entre las instituciones nacionales de seguridad social de los diferentes Estados parte. Con todo, se destaca la sistematización y claridad de sus disposiciones, a pesar de regular una cantidad menor de contingencias de seguridad social en un territorio geográfico más limitado que los reglamentos.
Se aprecia que ambos instrumentos son un avance legislativo para cada espacio geográfico en que imperan. Sin embargo, su aplicación limitada a la UE o a Iberoamérica limita su eficiencia, ya que cada nstrumento se aplica de manera separada, y sólo confluyen en los países de España y Portugal. Esta situación trae como consecuencia que si los trabajadores migran a otros continentes o países que no estén cubiertos por los reglamentos o por el CMISS, no tendrán protección, a no ser que se aplique algún convenio bilateral entre países, que de todas formas es una solución muy simplista y limitada, además de variar en cada país.33 Por consiguiente, constituye un punto cardinal fomentar una mayor cooperación entre los Estados en el ámbito de la coordinación con terceros países en materia de seguridad social para crear lineamientos que propendan a la integración de los países.34 En este sentido, sería positivo, como propone la OISS, una posible coordinación de los reglamentos de la UE con el CMISS, evitando la proliferación de convenios bilaterales35 y brindando una mayor cooperación interregional euroiberoamericana.36 Ello supone un importante paso para transitar en el futuro hacia una coordinación flexible de los sistemas de seguridad social a nivel mundial en pos de una debida protección de los derechos de igualdad y libre circulación los/as trabajadores/as migrantes y sus familias.
