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Revista latinoamericana de derecho social

versión On-line ISSN 2448-7899versión impresa ISSN 1870-4670

Rev. latinoam. derecho soc  no.35 Ciudad de México jul./dic. 2022  Epub 07-Feb-2023

https://doi.org/10.22201/iij.24487899e.2022.35.17272 

Artículos

El debate sobre la laboralidad del trabajo vía plataformas digitales en Chile y algunos problemas conexos *

Debate About the Labor of Work Through Digital Platforms in Chile and some Connected Problems

Le debat sur les modes de travail a travers les plateformes numeriques au Chile et quelques problemes connexes

Rodrigo Palomo Vélez** 

Pablo Contreras Vásquez*** 

María Soledad Jofré Bustos**** 

Alfredo Sierra Herrero***** 

** Centro de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Chile, correo electrónico: rpalomo@utalca.cl.

*** Facultad de Derecho y Humanidades, Universidad Central de Chile, Chile, correo electrónico: pablo.contreras.v@gmail.com.

**** Centro de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Chile, correo electrónico: majofre@utalca.cl

***** Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, correo electrónico: asierra@uandes.cl


Resumen

El presente artículo pretende evaluar, respecto del caso chileno, los problemas jurídicos que plantea el trabajo vía plataformas digitales en la definición de los criterios identitarios de la relación laboral y de las tutelas jurídicas requeridas. No se vislumbra una categoría jurídica dotada de mejores atributos que la subordinación para delimitar el ámbito de aplicación de las normas laborales. Lo que ha de redefinirse son sus técnicas, sus características específicas, con vocación de adaptabilidad a las nuevas realidades del trabajo, como el que se presta mediante plataformas digitales. En efecto, es posible encontrar diversos patrones comunes que apuntan hacia la laboralidad, a través de una reinterpretación de la noción funcional de subordinación: los incentivos para mantener porcentajes altos de aceptación de servicios, el control a través de GPS, la existencia de algoritmos y otras herramientas digitales de control de desempeño, entre otros.

Asimismo, es necesario formular nuevas categorías jurídicas que permitan, por un lado, proyectar tutelas jurídicas específicas viables respecto de nuestro sistema normativo, particularmente frágil en protección laboral y social y, por otro, otorgar certeza jurídica a estas nuevas formas de trabajo, haciendo las distinciones que procedan.

Se trata de una investigación de tipo explicativo, que asumió el pluralismo metodológico como fórmula para someter a validación la hipótesis presentada, lo cual se concretó eminentemente tanto en la discusión bibliográfica como en la exégesis normativa y en el análisis de jurisprudencia.

Palabras clave: plataformas; laboralidad; seguridad y salud laboral; protección de datos

Abstract

This paper pretends to asset the juridical problems set up by the work on digital platforms regarding the Chilean case, about the definition of the labor relation-identifying criterion and the protection required. There is no glimpse of a juridical category gifted of better attributes than subordination to delimit the scope of labor law. What should be redefined is their techniques and specific characteristics, aiming to be adapted to the new work realities, as the one provided through a digital platform. Indeed, it is possible to find different common patterns that point out to labor, through a reinterpretation of the functional notion of subordination: incentives to keep high percentages of approval for the services, control via GPS, algorithms, and other digital tools for performance control, among others.

Additionally, it is necessary to formulate new juridical categories that allow, on the one hand, projecting specific juridical protections viable in our normative system, particularly fragile regarding labor and social protection, and on the other, to provide juridical certainty to these new forms of work, making the applicable distinctions.

It is about an explicative type of investigation, which assumed the methodological pluralism as a formula to submit the validation to the presented hypothesis that has been concretized mainly through bibliographical discussion, normative exegesis, and jurisprudence analysis.

Keywords: Platforms; labor; safety and health at work; data protection

Résumé

Cet article fait d’évaluer les problèmes juridiques concernant le cas chilien, mis en place sur les plateformes numérique à propos de la définition des critères de différenciation de la relation de travail et la protection requise. Pas observé une catégorie legal doté de meilleurs attributs que la subordination pour délimiter le champ d’ application du droit du travail. Ce Qu’il faut redefinir sont leur techniques et ses spécifies, avec l’ objectif d’adapter aux nouvelles réalités du travail comme le service fourni le biais d’ une plateforme numérique. Effectivement, il est possible de trouver différents modèles communs qui indiquent le travail, par une réinterprétation de la notion fonctionnelle de subordination : incitations à maintenir des pourcentages élevés d’approbation pour les services, contrôle par GPS, algorithmes et autres outils numériques pour le contrôle des performances, entre autres.

De plus, il est nécessaire de reformuler les nouvelles catégories juridiques qui permettent, d’un côté, projeter des protections juridiques spécifiques viables dans notre système normatif, et d’autre part, apporter une certitude juridique à ces nouvelles formes de travail, en faisant les distinctions applicables.

Il s’agit d’un type d’enquête explicatif qui a assumé le pluralisme méthodologique comme formule pour soumettre la validation à l’hypothèse présentée, qui s’est concrétisé principalement par la discussion bibliographique, exégèse normative et analyse de jurisprudence.

Mots-clés: plateformes; travail; sécurité et santé au travail; protection de données

SUMARIO: I. Introducción. II. Primeras aproximaciones al trabajo vía plataformas digitales en Chile. III. El problema de la laboralidad del trabajo vía plataformas digitales en sede judicial. IV. Protección social en el trabajo vía plataformas digitales. V. Datos personales, privacidad y control empresarial en el trabajo vía plataformas digitales. VI. Conclusiones. VII. Referencias bibliográficas.

I. Introducción

El derecho del trabajo se ha construido a partir de la necesidad de brindar protección a determinadas personas que prestan sus servicios a terceros, y ha operativizado la selección de su colectivo tutelado recurriendo, en general, a la noción de subordinación. Sin embargo, dicha noción ha evolucionado de la mano con la pérdida de la hegemonía social y jurídica del trabajador típico, foco de protección del derecho del trabajo en su fase de génesis.1

En general, las respuestas de esta disciplina jurídica frente a tales circunstancias se han traducido en una tendencia expansiva de su ámbito de aplicación. Se trata de una especie de fuerza centrípeta o vis attractiva fuertemente influida por una suerte de espiritualización de la noción de subordinación, no siempre debidamente justificada, que ha tenido como objetivo la permanencia de dicho concepto como requisito definidor, aunque más elástico, del contrato de trabajo, y su adaptación a las crecientes exigencias sociales de protección.2 Los ejemplos de estas técnicas expansivas son complejos y disímiles, y pueden tener fuente legal y/o jurisprudencial. Con todo, a menudo envuelven el riesgo de desfigurar los criterios claves que definen el trabajo regido por el derecho del trabajo, generando inseguridad en el tráfico jurídico y favoreciendo la aparición de disfunciones en el mismo.

Frente a la referida tendencia expansiva vienen presentándose sintomáticos fenómenos en el sentido inverso. La huida del derecho del trabajo consiste en la utilización preferente de figuras jurídicas contractuales no laborales para definir determinadas prestaciones de servicios, y correlativamente el éxodo hacia formas jurídicas típicamente civiles y mercantiles.3 De este modo, las diversas manifestaciones de este fenómeno elusivo van desde aquellas que, aunque caben en la visión jurídico-laboral tradicional, están vinculadas al margen de acción que dan las notas características del contrato de trabajo al intérprete judicial (por ejemplo, en razón de la concreta interpretación del vínculo de subordinación), hasta los supuestos en que existe una base legal que justifica la inaplicación del derecho del trabajo, como ocurre con las relaciones laborales excluidas de la aplicación de esta normativa.

Ahora bien, la noción de subordinación se ha juridificado y se ha instalado como la figura normativa de primer orden a la hora de justificar la aplicación de las normas laborales. Así, desde el actual enfoque funcional de la subordinación,4 la dificultad que plantea la determinación de los sujetos a los que debe proteger el derecho del trabajo pasa por elegir el nivel correcto de abstracción (redefinir indicios de laboralidad); esto es, haciendo primar el propósito general de esta disciplina por sobre los fines específicos de las concretas legislaciones laborales.5

La cuestión se enmaraña cuando se piensa en las relaciones de prestación de servicios de naturaleza difusa, donde existe una duda genuina y razonable sobre si hay o no vínculo laboral.6 Estas zonas grises, asociadas a menudo a nuevas formas de contratación de impacto global (aunque con importantes matices en su concreta implantación en los distintos sistemas normativos nacionales), generan espacios de indefinición normativa que se traducen en el debilitamiento de la protección de trabajadores efectivamente vulnerables. Para peor, estas zonas grises no son estáticas, sino movedizas, cambiantes en el tiempo, lo que aumenta el riesgo de inseguridad jurídica. Como se ha dicho, algunas son “resueltas” por la jurisprudencia, otras -o las mismas incluso- por el propio legislador. Además, se caracterizan por referirse a supuestos de prestación de servicios socialmente típicos, en el sentido de que además de ser inevitables, se producen con cierta frecuencia en el tráfico jurídico.7

La denominada “economía bajo demanda” (on demand economy) se refiere al conjunto de negocios que tienen como rasgo común la utilización de una plataforma virtual en la que tiene lugar el encuentro entre oferta y demanda; distinguiendo a su vez la “economía colaborativa” (sharing economy) y el trabajo vía plataformas (crowdsourcing o crowdwork).8 Las realidades que envuelve esta forma de economía han ido diversificándose, masificándose y extendiéndose en los países con tal entidad y rapidez, que ha llegado a considerársele una cuarta Revolución Industrial.9

Entre los diversos problemas que están exigiendo atención de los Estados,10 la irrupción del trabajo vía plataformas digitales está remeciendo nuevamente las fronteras del derecho del trabajo, exigiendo la proyección de sus consecuencias jurídico-laborales y sus efectos en el mercado de trabajo.11 En tal sentido, ¿el trabajo vía plataformas digitales debe ser calificado como trabajo subordinado o autónomo, o se encuentra en una zona gris, conforme a los criterios imperantes en el sistema normativo chileno?, ¿dicha definición es determinante de la respuesta jurídica que deba plantearse a dicha forma de trabajo, sea mediante la jurisprudencia, sea mediante la ley?

La hipótesis de este estudio es que el trabajo vía plataformas digitales, desde una perspectiva global, sigue ubicado en una frontera difusa del derecho del trabajo. Existe un debate en curso sobre la naturaleza jurídica del vínculo que une a quienes prestan servicios por esta vía, y las empresas que controlan las plataformas. Sin embargo, respecto del trabajo vía plataformas digitales de servicios (concretamente, repartidores y conductores de aplicaciones), la discusión ha decantado en favor de la tesis -acertada, en nuestro criterio- que lo considera una forma de trabajo dependiente.12

Al alero del cuestionamiento primario sobre la laboralidad ha reflotado también la discusión sobre los instrumentos e intensidad de la protección que ha de garantizarse a estas nuevas formas de trabajo. Las respuestas nuevamente son diversas, y van desde la autorregulación hasta diversas formas de intervención estatal (legal y/o jurisprudencial), de laboralización absoluta o parcial, desde dentro o por proyección de tutelas laborales o sociales hasta zonas grises no laboralizadas.13 La Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, por ejemplo, recomienda el desarrollo de un sistema de gobernanza internacional de las plataformas digitales de trabajo que establezca y exija que las plataformas (y sus clientes) respeten ciertos derechos y protecciones mínimos.14

Asimismo, han ido generándose diversos problemas específicos desde la perspectiva laboral y social, según los distintos sistemas jurídicos, entre los que destacan aquellos asociados a temas de seguridad y salud laboral, y a protección de datos personales.15

En el caso chileno, el debate surgió tímidamente en la jurisprudencia, y se intensificó luego de algunos años debido a la presión colectiva de los trabajadores, las presiones políticas, el incipiente desarrollo doctrinal y la brusca irrupción de la pandemia. Por otro lado, se presentaron diversos proyectos de ley, con soluciones muy disímiles, siendo aprobada finalmente la Ley 21.431.

II. Primeras aproximaciones al trabajo vía plataformas digitales en Chile

1. Los pronunciamientos de la Administración Laboral

En 2016, la Dirección del Trabajo emitió el primer dictamen sobre la naturaleza jurídica del vínculo contractual que existe entre la compañía Uber y sus conductores. Si bien este pronunciamiento concluyó con la declaración de falta de competencia del órgano administrativo para realizar la calificación jurídica del vínculo entre partes, la fiscalización realizada permitió levantar información interesante del modelo de negocio de dicha empresa y su forma de relacionarse con los conductores de los vehículos.

La Administración Laboral indicó en esa oportunidad que determinar si se trata o no de una relación laboral exige la calificación y ponderación de hechos en un procedimiento de confrontación probatoria, cuyo conocimiento necesariamente está entregado a los tribunales. Por tanto, estimó que a ella no le resultaba jurídicamente procedente pronunciarse de modo genérico sobre el particular.16

Dicha interpretación ha sido posteriormente controvertida, a propósito de una fiscalización a la plataforma de repartos Pedidos Ya, solicitada oficiosamente por la Dirección Regional del Trabajo de Puerto Montt tras un grave accidente sufrido por un rider. Luego de una visita inspectiva que duró casi un año, la entidad administrativa determinó la existencia de infracciones laborales derivadas de la informalidad laboral, cursando las multas respectivas. Verificó la existencia de elementos constitutivos indiciarios de una prestación de servicios personales, de una remuneración variable por dicha prestación, de turnos de trabajo, y de ejecución de labores bajo subordinación y dependencia.17 A la fecha de cierre de este artículo, este asunto se encuentra pendiente en tribunales tras la reclamación judicial de las multas que presentó la empresa referida.

El problema radica en determinar si la Dirección del Trabajo puede o no calificar hechos. Este serio conflicto institucional entre la Administración Laboral y la judicatura del trabajo en Chile sigue sin resolverse, resistiendo la eficacia de los derechos laborales. Es evidente que la Dirección del Trabajo, en ejercicio de su función fiscalizadora, debería determinar, frente a antecedentes de hecho, la existencia de vínculos de subordinación y dependencia, evitando que se encubran relaciones laborales con figuras civiles o de similar naturaleza. De este modo, la posibilidad de que sea la Inspección del Trabajo la que califique y desenmascare el encubrimiento es fundamental, ya que permite que los casos de trabajo informal que no están, en principio, en condiciones económicas de llegar al sistema jurisdiccional se vean reprimidos.18

2. La aproximación legislativa

En materia legislativa, varios proyectos de ley han presentado propuestas de regulación del fenómeno de las plataformas digitales; dos de ellos acotados a la regulación de las plataformas de transporte de pasajeros -también conocidos como “Proyectos UBER”-;19 otro, que bajo el título de “modernización laboral para la conciliación de trabajo, familia e inclusión” pretendió regular, entre otras materias, el trabajo bajo plataformas digitales;20 y otros dos, dedicados específicamente al vínculo jurídico entre los trabajadores y las plataformas de servicios. Nos referiremos a estos últimos, por su especificidad con el tema de este trabajo y por su avance en el proceso legislativo.

Una moción de diputados del Frente Amplio inició un proyecto de ley para regular el contrato de los trabajadores que desarrollan labores en plataformas digitales de servicios.21 Esta propuesta se enfocó en la definición de la naturaleza del vínculo que une a las empresas con sus trabajadores, optando atinadamente por una presunción legal especial de laboralidad: “Para la existencia del contrato entre el trabajador o la trabajadora y la Plataforma Digital de Servicios bastará que aquel o aquella acepte los términos y condiciones que regularán la realización de sus labores”.

El principal mérito de este proyecto es que pretendía reconocer la calidad de trabajadores dependientes a las personas que prestan los servicios ofrecidos por las plataformas, sujetos a contratos de trabajo y, por lo tanto, protegidos por la legislación laboral y de seguridad social. Sin perjuicio de lo anterior, proponía ciertas particularidades, que buscaban acercar la legislación general al modelo de negocio que plantean las plataformas. Entre ellas, destacaban las referidas a la mediación de la infraestructura digital; la obligación empresarial de informar a sus trabajadores sobre las condiciones bajo las cuales deberán realizarse los servicios, cómo serán evaluados y remunerados (lo propio ocurre con la protección y portabilidad de datos de los trabajadores); el lugar de trabajo, la jornada flexible de trabajo y el reconocimiento de jornada pasiva, la remuneración mínima, el principio de igualdad y de no discriminación del algoritmo, particularmente en la asignación de trabajo, oferta de bonos e incentivos, cálculo de remuneraciones, entre otros.

Con todo, un proyecto de ley presentado por un grupo de senadores fue el que logró avanzar y convertirse en la Ley 21.431, que regula el contrato de trabajadores de empresas de plataformas digitales de servicios (on demand), y que entrará en vigor en el segundo semestre de 2022. El proyecto fue patrocinado por el gobierno del presidente Piñera en 2021, y avanzó con su apoyo, vía urgencias parlamentarias, hasta ser aprobado en los últimos días de su mandato.

Esta inédita ley establece tres escenarios jurídicos para el trabajo mediante plataformas digitales de servicios: un contrato de trabajo de los trabajadores de plataformas digitales dependientes, un contrato de los trabajadores de plataformas digitales independientes, y unas normas comunes aplicables a ambos.

Respecto de los primeros, regirá la presunción genérica de laboralidad. Sin embargo, se plantean algunas particularidades a este contrato especial de trabajo, varias muy similares a las contempladas en el proyecto presentado por diputados del Frente Amplio: protección de datos personales, zona geográfica de prestación de servicios, información básica del algoritmo, distribución flexible de la jornada.

Mucho más discutible es la nueva figura que crea la ley: el contrato de trabajadores de plataformas digitales independientes, previsto para aquellos casos en que no concurren los elementos de la presunción genérica de laboralidad. Esto es, la empresa deberá limitarse a coordinar el contacto entre el trabajador de plataformas digitales independiente y los usuarios de ésta, sin perjuicio de establecer los términos y condiciones generales que permitan operar a través de sus sistemas informáticos o tecnológicos. Las principales reglas previstas para este contrato están referidas a: honorarios mínimos; derecho a acceder a cobertura de seguridad social, cotizando según resulta aplicable; tiempo mínimo de desconexión mínimo; aviso previo por terminación del contrato; respeto de las garantías constitucionales del trabajador de plataformas digitales independiente, aunque -sin fundamento objetivo alguno- sólo permite la acción de tutela laboral en el caso que estos trabajadores hayan prestado servicios a través de una determinada plataforma por, a lo menos, treinta horas cada semana, durante los últimos tres meses.

Finalmente, la norma aprobada plantea ciertas normas comunes, aplicables a los trabajadores de plataformas digitales dependientes e independientes: derecho de información sobre el servicio ofrecido, derecho de protección de datos personales, derecho a la capacitación y elementos de protección, y derechos colectivos.

Consideramos que la ley consolida la indefinición respecto de la naturaleza jurídica de esta forma de prestación de servicios, manteniendo el debate sobre la laboralidad -y su judicialización, como veremos- en el corazón de la nueva estructura normativa. Nos parece que el reconocimiento del trabajo en plataformas digitales de servicios como trabajo subordinado, a través de una presunción especial de laboralidad, hubiera sido respuesta legal más consistente con el desarrollo jurisprudencial y dogmático. A partir de dicha definición, deberían haberse regulado las peculiaridades de su régimen jurídico, y reconocido un piso mínimo de derechos para aquellos casos en que se lograra desvirtuar la mentada presunción de laboralidad.

III. El problema de la laboralidad del trabajo vía plataformas digitales en sede judicial

1. Antecedentes del problema

La litigiosidad vinculada al trabajo prestado a través de plataformas digitales en Chile se remonta a 2015. Desde entonces se han presentado más de medio centenar de demandas judiciales, mas todavía no se puede sostener que haya una tendencia jurisprudencial asentada en sede laboral.22

Estas causas, algunas terminadas y otro trámite, han sido entabladas principalmente en tribunales laborales de grandes ciudades (Santiago, Valparaíso, Antofagasta y Concepción), promovidas en su mayoría por conductores de Uber y repartidores de Pedidos Ya. Sobre la base de la reclamación de laboralidad, algunas de ellas pretenden la declaración de despido injustificado; otras, la declaración de despido con vulneración de derechos fundamentales, y otras --las menos- persiguen indemnizaciones de perjuicios por accidentes laborales.

Otro antecedente relevante es que, como ha ocurrido en otros países, buena parte de estos juicios laborales han terminado por desistimiento o por mecanismos de solución alternativa de conflictos (avenimiento o conciliación), lo que permite colegir que las empresas dueñas de las plataformas buscan fórmulas para evitar las sentencias, por el efecto reflejo que éstas pueden llegar a tener y el impacto correlativo en el mercado.

No obstante lo dicho, existen ya algunas sentencias emblemáticas que dan cuenta de un debate judicial todavía no resuelto y que, por las razones antes señaladas, se proyecta que se intensificará con la entrada en vigencia de la Ley.

La primera sentencia laboral que se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la prestación de servicios a través de plataformas digitales fue dictada en una causa sustanciada ante el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago,23 a partir de una demanda interpuesta por un exconductor de Uber en contra de Uber Chile SpA por declaración de relación laboral, despido injustificado, nulidad de despido y cobro de prestaciones.

El tribunal de instancia rechazó la demanda considerando que el exconductor no pudo demostrar los indicios de laboralidad, y consideró que se advertía la existencia de una “especie de comunidad de choferes, que cuentan con permiso para realizar transporte privado de pasajeros, y se unen a la empresa ya sea como personas naturales o jurídicas con sus propios vehículos, empresa que por otra parte les facilita el soporte tecnológico que permite captar clientes a través de una aplicación en el celular a fin de movilizarlos de un lado a otro”. El sentenciador, en definitiva, rechazó la existencia de laboralidad sosteniendo que los conductores tienen libertad para conectarse o desconectarse del sistema y aceptar o no la solicitud, sin que se hayan probado represalias al hacerlo. Asimismo, el cliente puede modificar el precio fijado para el recorrido por la aplicación (desconectándose y volviendo a conectarse), los conductores no usan uniforme, y el que existan bonos por conectarse en fechas claves no es necesariamente un rasgo de laboralidad.

Pasaron cinco años antes que otra sentencia reactivara el debate judicial sobre la laboralidad del trabajo vía plataformas digitales en Chile, esta vez respecto de las plataformas de reparto.

Nuestro objetivo en este apartado apunta precisamente a analizar el estado de la cuestión en los tribunales chilenos a partir del fallo más emblemático a la fecha. Se trata de un caso resuelto por el Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, donde se debía calificar la laboralidad de los servicios prestados por un repartidor para la empresa Pedidos Ya.24 El tribunal considera que sí se trata de un trabajador dependiente, decisión que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Concepción.25

Cabe advertir, no obstante, que dos demandas de tutela laboral despertaron particular interés, radicadas en el Primer y Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, presentadas por un grupo de repartidores dados de baja por Pedidos Ya. Reclamaban, en lo principal, la declaración de existencia de relación laboral y el pago de prestaciones laborales y previsionales adeudadas. Lo peculiar de estas causas era que fueron las primeras con litisconsorcio activo, en las que además se reclamaba la declaración de los despidos como antisindicales (habrían sido motivados por la intención de crear un sindicato, y por diversas manifestaciones de los repartidores en el marco de paros internacionales del sector).

En una de ellas,26 el tribunal rechazó la demanda por insuficiencia de prueba, es decir, porque la parte demandante no habría logrado acreditar la existencia de una relación laboral en los términos que exige el Código del Trabajo. “No debemos olvidar que los actores concurrieron libremente a celebrar y firmar el contrato de prestaciones de servicios, instrumento en el cual se establecían las condiciones que ellos conocían en forma previa, rigiendo en tal caso el principio de autonomía de la voluntad”.27

Creemos que dicha sentencia -en la referencia transcrita- desconoce abiertamente la naturaleza y los principios del derecho del trabajo. Asume que los repartidores tienen igual poder que la empresa Pedidos Ya para negociar y pactar las condiciones de la prestación de servicios, lo que a todas luces es irreal. Arguyendo falta de prueba, descarta una contundente batería de indicios de laboralidad, coincidentes casi en su totalidad con los que se consideraron suficientes por el tribunal laboral y la Corte de Concepción para concluir exactamente lo contrario.

2. La negación de la condición de trabajador independiente

A. Falta de autonomía propia de un trabajador autónomo

En la causa judicial de referencia, Pedidos Ya niega la condición de trabajador dependiente de un repartidor y, por el contrario, entiende que éste posee una calidad contrapuesta.28

En ordenamientos comparados se suele definir al trabajador autónomo de forma residual o por oposición al trabajador subordinado.29 En contraposición a la situación del trabajador dependiente, aquel autónomo conserva pleno poder de decisión sobre su trabajo, tanto en lo relativo a la forma de realizarlo como también de llevarlo o no a cabo.30

El tribunal, sin embargo, niega que el actor pueda ser considerado un trabajador independiente. Afirma que la percepción de que aquel sea su propio jefe es “aparente”, y, en definitiva “falsa”, toda vez que no se advierte la libertad que es propia de dichos trabajadores, en dos grandes aspectos: cuándo y cómo realizar el trabajo. La supuesta libertad de conexión está supeditada a una serie de restricciones y sanciones (incluso de ser dado de baja de la aplicación) en caso de no cumplirse por ciertos criterios de la plataforma. Además, el repartidor debe cumplir con las instrucciones de la empresa, y es calificado por ello, e incluso puede ser objeto de penalidades como las descritas.

B. Fijación del precio del servicio

Otra característica propia de un autónomo es la libertad que posee a la hora de fijar el precio de los bienes o servicios que pone a disposición de los clientes. Si es un tercero quien fija el precio (y, a su vez, lo percibe), se pone en entredicho la condición de autónomo del trabajador en cuestión. Dicho de otro modo, si la retribución de un supuesto autónomo no es pagada por el cliente, sino por la organización donde ejecuta sus labores, es en realidad un sueldo y un contrato de trabajo.31

Precisamente éste es uno de los aspectos que considera el tribunal para concluir que el actor era dependiente de la empresa demandada. Para esto se hace referencia al elemento de la ajenidad en la prestación de servicios.

En nuestra opinión, resulta aplicable la teoría de la ajenidad de los frutos, según la cual los frutos del trabajo (entendidos en un sentido amplio) se atribuyen inicial y directamente a una persona distinta de quien ejecuta el trabajo.32 Existe una variante de esta tesis, que se conoce como la “ajenidad de la utilidad patrimonial”, en orden a que la utilidad patrimonial del trabajo se atribuye a una persona distinta del propio trabajador, a saber: el empresario.33 De esta suerte, el trabajador no recibe un beneficio directo de lo que produce, que sí es obtenido por el empresario, el que luego compensa al trabajador, por medio del salario, con una parte de esa utilidad.34

Nos parece que esta tesis se ajusta a la situación en análisis, toda vez que Pedidos Ya es quien fija -y, en la mayoría de las veces, también cobra- el precio del servicio, mediante una transacción bancaria electrónica, y posteriormente se paga el honorario al repartidor. Esto se condice con un nuevo indicio de laboralidad, pero que tiene la particularidad de no apuntar en forma directa a la dependencia de los servicios, sino, más bien, se centra en verificar la verdadera calidad de un trabajador autónomo. En aquél, lo distintivo es que pueda tomar decisiones sobre diferentes aspectos de su negocio -precios, modo de trabajo, etcétera-, que le permitan acceder a más clientes, posicionar cada vez más su marca o prestigio profesional en el marcado, etcétera, lo que no ocurre en estos casos.35

C. La relación con el cliente

Un rasgo propio del trabajador autónomo es que, en principio, asume la responsabilidad con el cliente en cuanto a los bienes o servicios que está ofreciendo.

En el caso en análisis, la empresa sostiene que su finalidad es intermediar en el despacho de alimentos, esto es, conectar a los consumidores con la oferta de distintos locales a través del despacho a domicilio, despacho que realizan los repartidores. Bajo este esquema, Pedidos Ya entiende que el repartidor es un trabajador por cuenta propia, de modo que la relación jurídica relativa al servicio de transporte de alimentos se concretaría entre éste y el cliente. Sin embargo, esta afirmación es aparente, ya que dicha relación se materializa, en realidad, entre la empresa y el cliente. Esto se deduce del hecho de que en caso de que se produzca algún problema con el pedido, Pedidos Ya responderá por ello. Por consiguiente, el tribunal estima que la empresa en cuestión no es un simple intermediario, sino, más bien, quien lleva a cabo los servicios de transporte de alimentos para los particulares. Evidentemente, por tratarse de una empresa, dicha tarea la tiene que realizar con personal que le presta servicios, que, en el asunto en análisis, el tribunal calificó de laborales.

En nuestra opinión, aquí resulta aplicable la teoría de la ajenidad en la organización.36 La empresa Pedidos Ya dirige y controla las tareas de los repartidores, y se relaciona jurídicamente con el cliente, por lo que la gestión del trabajo del repartidor no es decidida por él. Por lo mismo, los clientes entienden que el servicio lo contratan con la empresa indicada, ya que ella es titular del negocio en cuestión.

Además del criterio anterior, también es posible apreciar la teoría de la ajenidad en el mercado. Según ésta, el trabajador realiza una tarea (obra o servicio) que se destina a un “mercado anónimo”, pero el empresario -que hace las veces de “intermediario”- es quien se conecta jurídicamente con los consumidores.37 Siguiendo este planteamiento, se habla, a su vez, de la ajenidad en la marca, idea que se utiliza justamente para explicar la situación de los trabajadores vía plataformas. La doctrina sostiene que con la interposición de una marca ajena entre el prestador de servicios y el cliente se impide que el prestador de servicios actúe en nombre propio en el mercado. De esta forma, la empresa (titular de la marca) será reconocida como el actor que participa en el mercado.38

A nuestro entender, al presentarse dos manifestaciones de la ajenidad -titularidad de la organización y del mercado- es posible advertir un indicio relevante de dependencia o subordinación laboral, reconocido por la doctrina, que consiste en la puesta a disposición de la fuerza de trabajo para integrarla en una organización ajena.39 En la misma línea, la recomendación 198 de la OIT, de 2006, sobre la relación de trabajo, propone indicios específicos que permitan determinar la existencia de subordinación laboral, entre los que se destaca “la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona”.

Situados en el esquema del trabajo vía plataformas, la empresa dirige una especie de “ecosistema digital”, donde los trabajadores necesitan incorporarse para llevar a cabo sus tareas.40 Por tanto, es posible señalar que éstos se integran en un “territorio ajeno”,41 en el que no deciden sobre su funcionamiento.42 Lo que no coincide con la supuesta libertad de que goza un trabajador autónomo, que, como tal, requiere “disponer plenamente sobre el modo de ejecución de su trabajo”.43

3. Los indicios de subordinación o dependencia

El análisis judicial respecto de la naturaleza jurídica de la relación entre la empresa dueña de la plataforma y sus repartidores se concentra en la configuración o no del elemento esencial del contrato de trabajo, esto es, la subordinación o dependencia.

En el caso específico que guía este apartado, la jueza parte de la premisa que la idea clásica de un trabajador dependiente debe ser superada por la existencia de estas plataformas tecnológicas. A su entender, esta “dinámica es completamente distinta, en donde el vínculo de subordinación y dependencia se manifiesta, pero no de la manera tradicional”.

Aun coincidiendo con lo anterior, cabe advertir que existen formas de trabajo que también difieren de los criterios tradicionales de la subordinación, como el teletrabajo; no obstante, se encuentran reconocidas en nuestro ordenamiento laboral desde hace varios años.44 La doctrina indicaba así que el concepto clásico de subordinación debía ser “rediseñado”, en orden a “poner el acento en una manifestación nueva de control empresarial, de carácter virtual, ejercida desde la distancia”.45

La subordinación no se presenta uniforme en todos los casos; puede ser mínima en unos y muy estricta en otros, según las circunstancias y condiciones en que se presta el servicio. Esta flexibilidad en los contornos de la dependencia laboral permite abarcar nuevas formas de trabajo, que escapan de los cánones del trabajador clásico, como sucedió con el teletrabajo y, como se discute actualmente, con los trabajadores vía plataformas digitales.

En buena parte de los países se recurre a la presencia de los denominados “indicios” de dependencia. En términos generales, un solo indicio no define la existencia o ausencia de la subordinación, sino más bien es “la suma de varios elementos, el peso específico de los mismos en la relación, la ponderación de los indicadores excluyentes con los del signo opuesto, lo que en definitiva permitirá concluir sobre la naturaleza de la relación”.46 En efecto, no se trata de un listado cerrado de indicios, sino que con el tiempo se van agregando nuevos (por ejemplo, el control online del trabajo), y otros pierden cierta fuerza (por ejemplo, que el empleador facilite los instrumentos de trabajo).

El tribunal recurre precisamente a dicha técnica en el caso de referencia.47 En efecto, es posible apreciar que la jueza intenta constatar la presencia de indicios “clásicos”, no obstante que su manifestación sea diferente de los estándares comunes, dada la realidad particular de las plataformas digitales.

A. Control de las tareas

Una de las manifestaciones clásicas de la subordinación laboral es el control o fiscalización que efectúa el empleador sobre el trabajo realizado.48 El aspecto clave será determinar qué cantidad y calidad de control (empresarial) es soportable en una prestación de servicios civil o comercial antes de entender que se trata de una relación laboral.

En el caso en cuestión, se pudo constatar que existía un control intenso sobre la forma en que el repartidor llevaba a cabo su tarea. Este control tenía distintas manifestaciones, pero la más relevante consistía en un sistema de ranking de calificaciones, donde se evaluaban distintos tipos de aspectos, tales como la puntualidad, poner o no en pausa la aplicación, rechazar o no un pedido, etcétera. Bajo ese esquema, existe una lista de repartidores, y quienes obtienen buenas calificaciones son ubicados en los primeros puestos de ella, por lo que pueden acceder a los mejores turnos. En cambio, si esas calificaciones no son buenas, se aplican penalizaciones, que implican un descenso en la ubicación en la lista, y que incluso pueden significar dejar en suspenso o bloquear la cuenta.

Se pone en marcha una verdadera “infraestructura evaluativa”.49 Para gestionar su actividad, las plataformas estructuran un esquema de “estimulación” (por ejemplo, “premios por disposición”) y “evaluación conductual” de los supuestos colaboradores, por medio de calificaciones de la empresa y sus clientes.50

Por cierto, el papel de los clientes resulta primordial, debido a que el buen posicionamiento de la empresa en el mercado depende en gran medida de la confianza que logren alcanzar con ellos. En un “comercio típicamente anónimo”,51 la confianza se asienta en dos aspectos principales: la verificación de identidades de quienes realizan los servicios, y los sistemas de calificación de éstos.52

Se ha instalado, de este modo, la idea de la “reputación online” en la plataforma y del consiguiente “control reputacional”, como forma de control externalizado de la prestación de trabajo, toda vez que son los clientes los que valoran el servicio.53 Si bien la empresa contempla supuestas “recomendaciones” sobre cómo prestar los servicios (las que, por lo demás, son públicas), quienes no las observen corren el riesgo de ser desactivados, pues seguramente los clientes calificarán su labor de forma deficiente, porque esperan el cumplimiento de aquéllas.54

B. Jornada de trabajo

La jornada laboral ha sido reconocida por la doctrina y la jurisprudencia nacionales como un presupuesto clásico de laboralidad.55 Ahora bien, es uno de los aspectos más complejos de ponderar en el trabajo vía plataformas digitales.

En el caso comentado, la empresa dueña de la plataforma intenta sostener, en buena medida, la inexistencia de la relación laboral basándose en la libertad del repartidor para determinar su horario. No obstante, el tribunal llega a la convicción de estar en presencia de una jornada trabajo flexible (turnos variables determinados por la aplicación), que además es objeto de control y registro.

Sobre el tipo de jornada de trabajo que opera en este supuesto, el tribunal entiende -aunque no lo indique en forma expresa- que no se trata de una de aquellas contempladas expresamente en el Código del Trabajo chileno, sino de un régimen de “turnos irregulares”, que pueden fluctuar entre dos y diez horas diarias. Es, por tanto, una jornada flexible, pero que por ello no pierde su condición de tal.

De otra parte, la jornada es registrada y controlada por la empresa, mediante el sistema de GPS asociado a la aplicación. Dicho sistema controla el tiempo de conexión y la ubicación del repartidor.

El tiempo y la frecuencia de trabajo son antecedentes relevantes para determinar la existencia de la relación laboral. Así, por ejemplo, puede ser usual el supuesto donde una persona realiza tareas por periodos muy breves y discontinuos, y además es dependiente formal de otra empresa. En esta hipótesis, el vínculo con la plataforma difícilmente puede calificarse como laboral, pues dos indicios importantes, como son la continuidad de las labores y la dependencia económica, no se encontrarían presentes.56 De otra parte, si la relación es efectivamente laboral, un sistema de horarios como el del caso de referencia, con ese supuesto grado de flexibilidad, no se encuentra contemplado en nuestra legislación. En este sentido, un sector de la doctrina chilena indica que la rigidez de nuestras normas laborales, en materias como la jornada de trabajo, no da cabida a “la flexibilidad existente en estos nuevos modelos económicos”.57

Con todo, consideramos que si bien hay un problema de la falta de regulación de una jornada como la antes descrita, no puede ser inconveniente para que una prestación de servicios de esta clase pueda ser calificada como laboral. En efecto, existen jornadas que por su naturaleza pueden ser en extremo variables -como sucede, por ejemplo, con los trabajadores de artes y espectáculos (artículo 145 C del Código del Trabajo)-, lo que no impide concluir que ella se da en el contexto laboral.58

Entonces, la presencia de una jornada laboral se puede apreciar cuando, por una parte, una persona ejecuta labores (horas) con periodicidad -fija o flexible- en ciertos días y semanas, y, por otra, una empresa determina y controla -directa o indirectamente- los horarios de tales tareas. Así las cosas, es posible apreciar que las plataformas llevan a cabo estrategias para “modular el comportamiento de las personas, en cuanto al tiempo de trabajo y aceptación de servicios, para encajar con las necesidades e intereses de la plataforma”.59 Justamente, esa clase de modulación fue la que advirtió el tribunal en el caso en cuestión, y de ahí que estimó que sí existía un horario trabajo (flexible).

Cabe subrayar que la constatación de la existencia de una jornada laboral implica necesariamente “el ejercicio del poder de mando del empleador en orden a organizar las faenas productivas”.60 Luego, frente a ese poder de mando habrá como contrapartida indispensable un deber de obediencia profesional de quien realiza dichas faenas o tareas y, por ende, que éstas se califiquen como dependientes o subordinadas. En tal sentido, se produce una especial simbiosis entre la jornada de trabajo y la relación laboral. Por un lado, una de las menciones mínimas del contrato de trabajo es la duración y distribución de la jornada (artículo 10, núm. 4, del Código del Trabajo). Por otro, si una prestación de servicios no está formalizada como laboral, un indicio especialmente relevante de dependencia consistirá, justamente, en la existencia de una jornada de trabajo, en cualquiera de sus manifestaciones.

IV. Protección social en el trabajo vía plataformas digitales

La calificación de laboralidad de los trabajadores de plataformas digitales no sólo será relevante para poder identificar la procedencia de la aplicación del derecho del trabajo, sino que también, dependiendo del ordenamiento jurídico de que se trate, será determinante para identificar la cobertura subjetiva del sistema de protección social. En general, los regímenes de seguridad social han definido su ámbito de aplicación basándose en el concepto tradicional de trabajador, vinculando su cobertura con el cumplimiento de los requisitos de un empleo formal.61

En la medida en que un trabajador demuestre indicios claros de subordinación y que además se ajuste a los parámetros más clásicos del trabajo formal, como empleo único, contrato de duración indefinida, jornada de trabajo completa, entre otros, en general gozará también de una mejor cobertura de protección social. Por el contrario, quienes no cumplan con dichos parámetros se ubicarán en una posición menos ventajosa, ya que podrán acceder a dichos beneficios en menor medida o condiciones menos convenientes,62 pudiendo incluso quedar excluidos de esta protección.

De esta manera, el trabajo a través de plataformas digitales supone también un inmenso desafío en cuanto a revisar de qué forma se puede ampliar la cobertura de los sistemas de seguridad social para dar respuesta a esta nueva realidad, y ello en particular por dos motivos. En primer lugar, porque este tipo de trabajo generalmente atrae a aquellos grupos que no pueden acceder a un empleo que obedezca a las características más formales, y por lo tanto esa flexibilidad laboral probablemente significará también una ubicación más precaria en el sistema de seguridad social. En efecto, los trabajadores que suelen insertarse con mayor facilidad en estas nuevas formas de trabajo son también aquellos más susceptibles de quedar excluidos de la protección social, y en muchos casos quienes más la necesitan, como jóvenes, mujeres, migrantes, personas con menor calificación profesional, entre otros. Así, no sólo van a acceder a empleos más precarios en términos de protección laboral, sino que además se condiciona su cobertura de protección social.63

Sin perjuicio de que dependerá de cada caso,64 y que es cierto que muchas veces son los propios trabajadores quienes buscan empleos con mayor flexibilidad para poder conciliar otras actividades,65 el trabajo a través de plataformas digitales ha permitido que las empresas se desliguen de costos asociados a un contrato de trabajo formal, especialmente en materia de salud y seguridad laboral, transfiriendo por lo tanto esa carga a los propios trabajadores, y precarizando aún más su posición en materias tan relevantes como son los accidentes laborales, e incluso la protección de la maternidad.66

En segundo lugar, debido a que estas nuevas formas de trabajo suponen también nuevos riesgos laborales asociados a que la prestación de servicios dependa de un medio tecnológico. El caso paradigmático ha sido el de los trabajadores riders , que se desempeñan como conductores o repartidores,67 y cuyo trabajo se caracteriza porque en general deben finalizar sus tareas y recorrer diferentes distancias en períodos lo más breves posibles, muchas veces sin contar con condiciones de seguridad mínimas (especialmente los repartidores) y siempre controlados por algún medio tecnológico.68 Precisamente, han sido los primeros casos en los cuales se ha podido evidenciar la vulnerabilidad en la cual se encuentran estos trabajadores, especialmente en materia de seguridad, y ha sido objeto de los primeros pronunciamientos judiciales respecto al trabajo vía plataformas, tanto en Chile como en el extranjero.

Sin perjuicio de que en los últimos años ya se venía observando la aparición de nuevos riesgos laborales asociados a las nuevas formas de organización empresarial y a los cambios tecnológicos 69 provocados por la denominada nueva revolución industrial y sus efectos para los trabajadores, ahora se suman entonces todos los riesgos que en particular se ocasionan a partir de los trabajos que se caracterizan por una supervisión constante a través de algún medio tecnológico.70

En este nuevo contexto, con trabajadores expuestos a nuevos y mayores riesgos71 y con menor o nula cobertura a los sistemas de seguridad social, es válido preguntarse de qué manera se puede otorgar protección social a los trabajadores de plataformas, y ello dependerá de cada ordenamiento jurídico.

En nuestro país, la afiliación a los sistemas contributivos de seguridad social es obligatoria para los trabajadores sujetos a contrato de trabajo, quienes deberán financiar sus prestaciones de salud común, su sistema previsional, y eventualmente su seguro de cesantía,72 a través de sus cotizaciones mensuales. A su vez, le corresponde al empleador financiar el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y el seguro de invalidez y sobrevivencia (del sistema previsional).

Por su parte, los trabajadores independientes también están obligados a cotizar, autofinanciando todas las prestaciones de los sistemas contributivos. Esta obligación fue introducida a través de la Ley 20.255 de 2008, aunque finalmente entró en vigor diez años después, y si bien significó un avance en cuanto a la ampliación de la cobertura subjetiva del sistema de seguridad social, sólo se aplica respecto de aquellos trabajadores que siendo independientes realizan prestaciones de servicios de carácter formal y de acuerdo con una clasificación de carácter tributario.73

Así las cosas, en tanto no entre en vigor la Ley 21.431, los trabajadores vía plataformas no se encuentran en ninguna de estas categorías, y sólo se han podido incorporar al sistema de seguridad social en la medida en que coticen de forma voluntaria,74 con todas las dificultades que ello supone, partiendo porque deben asumir complemente el costo. Además, la autogestión deja fuera toda el área de la prevención de riesgos laborales, que es de responsabilidad del empleador.

Por lo tanto, el debate sobre el trabajo a través de plataformas implica no sólo repensar cómo se protege a quienes prestan estos servicios desde la perspectiva laboral, sino también cómo adaptar nuestro sistema de protección social de manera de entregar una protección comprensiva de todos aquellos que se encuentren en situaciones de contingencias sin que necesariamente se vincule con el cumplimiento de las características de un empleo subordinado y formal.75

La ley recientemente aprobada en Chile enfrenta estos problemas debido a la trilogía jurídica que instaura: trabajadores dependientes e independientes de plataformas digitales, y normas comunes. A los primeros les serán aplicables las normas generales sobre protección y seguridad social de los trabajadores subordinados. Además, la nueva normativa ratifica el deber de protección que tiene el empleador de la plataforma digital de servicios (artículo 152 quáter T, Código del Trabajo). Respecto de los trabajadores de plataformas digitales independientes, la ley establece que tendrán derecho a acceder a cobertura de seguridad social cotizando según resulte aplicable (artículo 152 quáter Y, Código del Trabajo). Es decir, en este punto la ley no hace más que explicitar el escenario jurídico ya aplicable en Chile a trabajadores dependientes e independientes, constreñido -como vimos- al sector formal de la economía.

Más interesantes resultan las obligaciones que se imponen a las empresas de plataforma digital de servicios en las normas comunes aplicables a los trabajadores de plataformas digitales dependientes e independientes. Aquéllas tendrán que proporcionar a los trabajadores una capacitación adecuada y oportuna que considere los criterios de seguridad y salud definidos por la autoridad competente para la actividad que se realiza, los elementos de protección necesarios y un seguro de daños que asegure los bienes personales que utiliza el trabajador en la prestación del servicio (artículo 152 quinquies F, Código del Trabajo). Estas obligaciones, que conforme a la ley no constituyen indicio de subordinación, son un avance para disminuir la precariedad laboral en esta dimensión del análisis.

V. Datos personales, privacidad y control empresarial en el trabajo vía plataformas digitales

Uno de los ejes del modelo de negocio de empresas que utilizan plataformas digitales es el uso de la información, en general, y de los datos personales, en particular. En efecto, las posibilidades de coordinación que brindan se operativizan a través de sofisticados algoritmos que permiten cruzar -e, incluso, condicionar- la información entre oferentes y demandantes de un producto o servicio. Aquí radica otro de los problemas conexos que plantea el trabajo vía plataformas.

El trabajo es organizado, dirigido, controlado y disciplinado a partir del flujo de información, desde los datos personales de los trabajadores hasta el big data, que integra otros activos de información, como las valoraciones de consumidores y análisis en tiempo real de resultados de coordinación de oferta y demanda de servicios. El trabajo vía plataformas se estructura algorítmicamente, y constituye un rasgo central del modelo de negocios.76

En estas plataformas, el empleador, administrador o propietario tiene un control de la información que permite operar el sistema. En términos asimétricos, quien se beneficia del uso intensivo del algoritmo se ubica en una relación asimétrica de información, tanto para adoptar decisiones de negocios como para determinar las prestaciones del contrato respecto del rider77 o permitir una evaluación de cara al perfeccionamiento de las políticas públicas.78 En importantes volúmenes de datos, al tratarse de información, el controlador de la plataforma es el responsable del tratamiento de los datos personales de trabajadores y consumidores.79 Los datos de los usuarios de la aplicación -tanto trabajadores como consumidores- son una fuente de valor para empresas de plataformas.80 Quien presta el servicio, entrega información personal en dos niveles: de entrada y de funcionamiento. En el nivel de entrada, los datos personales habilitan su ingreso a la plataforma para ofrecer el servicio. Se trata de elementos básicos para la generación de la contratación a través de la aplicación. El uso intensivo de los datos, sin embargo, se encuentra en el segundo nivel, el de funcionamiento. Aquí, la plataforma registra datos personales a través de distintas vías. La más básica es el control de los ingresos y la cantidad de tiempo que destina en la plataforma o la evaluación en línea que hacen los usuarios.81

Datos de dirección, velocidad, rutas y, en general, el comportamiento del trabajador es registrado bajo la métrica de la aplicación. El control de la geolocalización no debería escapar de la autodeterminación digital del trabajador, pese a los problemas que existen para su tutela.82 Los datos recolectados indirectamente incluyen cookies, web beacons, scripts incrustados o a través de terceros, como Google Anayltics, servicios de redes sociales o socios comerciales.83 Además, la estructura de ratings y sistemas reputacionales se construye a partir de la información brindada por clientes, y que administra la empresa de plataforma.84

En el caso chileno, los principales problemas se encuentran en la deficiencia de un ecosistema de tutela del derecho a la protección de datos personales, que carece de una autoridad de control especializada.85 En efecto, pese a tener una de las leyes pioneras en América Latina sobre tutela de la autodeterminación informativa, su falta de actualización se hace patente con cuestiones como la falta de reglas especiales que operativicen la portabilidad de los datos de los trabajadores.86 Tras la reforma constitucional de 2018, la Constitución asegura a todas las personas un derecho a la autodeterminación informativa o, en otros términos, a la protección de los datos personales (artículo 19, núm. 4). Como estas plataformas requieren de la información personal de trabajadores y clientes para funcionar, se plantea el desafío de cómo asegurar y garantizar los derechos fundamentales de las personas en este contexto, donde el consentimiento, como base de licitud para el tratamiento de datos, es insuficiente.87

Los datos de los riders determinan una serie de consecuencias en las prestaciones y obligaciones que surgen a partir de la relación jurídica fijada por la plataforma. En primer término, los datos relativos a la ejecución de las tareas del rider fijan su perfomance y determinan su retribución.88 Acceder a dichos datos no ha sido sencillo, al darse bajo una administración distante y un trabajo aislado.89 Los riders han generado mecanismos para recolectar sus propios datos y chequear los resultados de la asignación de beneficios por parte del algoritmo.90 Algunas experiencias exitosas fueron fruto de la estrategia conjunta de choferes, para poder ejercer su derecho de acceso a los datos personales, que sirven de base para la cuantificación de la prestación pecuniaria por parte de la empresa de plataforma. En marzo de 2021, un grupo de choferes de las empresas Uber y Ola lograron una importante victoria judicial respecto del acceso a los registros digitales que maneja el algoritmo.91 Como se ha afirmado, el quid de la cuestión relativa a la administración algorítmica del trabajo es la falta de transparencia a los datos y a los parámetros de medición y control.92 Por ello, la respuesta judicial se estructuró bajo las reglas del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, en donde la corte de distrito de Ámsterdam obligó a las empresas a una serie de deberes de transparencia, a saber:93

  1. Transparentar los datos que sirven de base para alegaciones de “actividad fraudulenta”, imputada por la empresa a los choferes. La corte descartó que el ejercicio del derecho de acceso a los datos, por parte de sus titulares, pudiera ser considerado un abuso del derecho a la protección de datos. En definitiva, la corte confirmó el derecho a que las asociaciones de trabajadores y sindicatos puedan generar una base de datos de trabajadores de plataformas (gig workers data trust).94

  2. Transparentar el perfil de “probabilidad de fraude” que mantiene sobre cada conductor de Ola y el “perfil de ingresos” con base en el cual se compara la posible actividad fraudulenta.

  3. Transparentar el detalle del rating del chofer, y no sólo divulgar los datos en forma agregada. Hasta el fallo, Uber entregaba información agregada de los últimos quinientos viajes. La corte ordenó el desglose detallado de las calificaciones de cada viaje, pero anonimizando los datos personales de los consumidores.95

  4. Finalmente, deben transparentarse los sistemas de vigilancia que las empresas usan para determinar la posible actividad fraudulenta de choferes. En particular, cómo se tratan los datos a través del sistema Guardian -de Ola- y el Hybrid Real Time ID -de Uber-.

Los sistemas de vigilancia se acentúan y profundizan en el trabajo vía plataformas.96 Para el derecho del trabajo, la capacidad de monitoreo de los empleadores a los trabajadores, conforme al desarrollo tecnológico, no es nada nuevo.97 La recolección de datos fortalece las facultades de revisión, control y detección de la empresa en la determinación de los beneficios o en el cese del uso o acceso a la aplicación.98 Las plataformas se constituyen en verdaderas “empresas panópticas”, en las que el control y el seguimiento de parte del empleador se da mediante sistemas de geolocalización, seguimiento de navegaciones y cookies, controles informáticos de productividad, evaluaciones de clientes en tiempo real y desempeños laborales, que son cruzados mediante la eficiencia en la ejecución del servicio o prestación y el cruce de datos a través de big data.99

La desactivación automatizada de cuentas es el último ejemplo del uso intensivo de datos, en conjunto con algoritmos de detección de supuestos de fraude.

La Ley 21.431, en las normas comunes aplicables a los trabajadores de plataformas digitales dependientes e independientes, incorpora reglas sobre transparencia y derecho a la información. En efecto, establece que los datos de los trabajadores son de carácter estrictamente reservado; que aquéllos pueden acceder en cualquier momento a sus datos personales, en particular a los relacionados con su calificación e impacten en el desempeño de su trabajo, y que tienen derecho a solicitar la portabilidad de sus datos en un formato estructurado, genérico y de uso común, que permita ser operado por distintos sistemas informáticos (artículo 152, quinquies D, Código del Trabajo). Aun reconociendo el avance que supone la norma, no alcanza los comentados estándares de protección que se han desarrollado en otras latitudes.

VI. Conclusiones

Las fronteras del derecho del trabajo son una zona sísmica, que se ha revisado en diversas oportunidades durante la evolución de esta disciplina. La peculiaridad del escenario actual es que debe responder a una crisis de cobertura. Los tribunales han fallado -en mayor o menor medida (dependiendo del país)- en su respuesta a la creciente evasión de la aplicación del derecho del trabajo, resultando excluidos trabajadores atípicos que en realidad necesitan protección. Las legislaciones han fallado también -de nuevo, en mayor o menor medida- en la actualización de sus normas referidas al ámbito de aplicación del derecho del trabajo, expulsando con dudoso fundamento a ciertas categorías de trabajadores o dejando abiertos espacios para la elusión de normas laborales. Asimismo, los entes fiscalizadores no han logrado asegurar altos niveles de cumplimiento del derecho del trabajo -por falta de recursos, restricciones competenciales u otras razones-, especialmente respecto de grupos especialmente vulnerables.

En tal contexto, no se vislumbra una categoría jurídica dotada de mejores atributos que la subordinación para delimitar el ámbito de aplicación del derecho del trabajo. Lo que ha de redefinirse son sus técnicas, sus características específicas, con vocación de adaptabilidad a las nuevas realidades del trabajo, y con suficiente amplitud y determinación para alcanzar los supuestos de simulación y fuga. En el caso del trabajo vía plataformas (especialmente en aquellas de servicios on demand), es sencillo encontrar diversos patrones comunes que apuntan hacia la laboralidad, a través de una reinterpretación de la noción funcional de subordinación: los incentivos para mantener porcentajes altos de aceptación de servicios, el control a través de GPS, la existencia de algoritmos y otras herramientas digitales de control de desempeño, entre otros que se han explicado en este estudio.

En lo referido a la definición de las fórmulas jurídicas de protección del trabajo vía plataformas digitales, en cambio, se requiere de una intervención estatal -legal, jurisprudencial o mixta- que otorgue certeza jurídica a estas nuevas formas de trabajo y les asegure debida protección, haciendo las distinciones que procedan. La estrategia en este sentido no debe presuponer que la expansión del trabajo prestado a través de plataformas podrá ser detenida con fórmulas laborales clásicas (como la uniformidad o la inderogabilidad). Por ilusoria, dicha respuesta devengaría en ineficaz. Y tal (re)definición exige considerar las peculiaridades de los sistemas jurídicos en que irrumpen las nuevas formas de trabajo, de modo de distinguir los problemas de cumplimiento y aplicación de la normativa laboral y de protección social, de las genuinas nuevas exigencias regulación y protección.

Aunque no existen estadísticas fiables para medir el tamaño del mercado de trabajo vía plataformas digitales en Chile, su crecimiento se ha visto muy favorecido por las condiciones estructurales del país: una historia económica liberal, una alta penetración de Internet y un importante flujo de mano de obra migrante.100

Era necesario formular nuevas categorías jurídicas que, a partir de la reconfiguración de las relaciones laborales por la irrupción del trabajo a través de plataformas, permitieran proyectar tutelas jurídicas específicas respecto de nuestro sistema normativo, particularmente frágil en protección laboral y social.

Con la aprobación de la Ley 21.431, en Chile se ha optado -equivocadamente, en nuestro criterio- por encostrar el debate sobre la laboralidad en la génesis de la protección, consolidando la vía de la definición casuística en los tribunales, donde la carga se mantendrá en las espaldas de los trabajadores. Es decir, hemos dado una vuelta en círculo. Este defecto estructural esencial merma la valoración que pueda hacerse de los avances, que los hay, y que quedan circunscritos principalmente a las normas comunes aplicables a trabajadores de plataformas digitales dependientes e independientes, con las prevenciones indicadas en cada caso.

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* Este artículo ha sido realizado en el marco de la ejecución del Proyecto FONDECYT Regular núm. 1200362, titulado “El trabajo vía plataformas digitales en Chile. Revisión de las fronteras del Derecho del Trabajo y de los instrumentos jurídicos de protección social y laboral”, financiado por la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo ANID-Chile.

1 Poblete Jiménez, Carlos, “El objeto del derecho del trabajo y su extensión”, Revista Ars Boni et Aequi, Chile, 2005, núm. 1, p. 198; Irureta Uriarte, Pedro, “La regulación jurídica del trabajo dependiente”, Ensayos Jurídicos, Chile, 2007, núm. 3, pp. 19 y 20.

2 Montoya Melgar, Alfredo, “Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del derecho del trabajo”, Revista Española de Derecho del Trabajo, España, 1998, núm. 91, p. 714; Sagardoy Bengoechea, Juan Antonio, Los trabajadores autónomos. Hacia un nuevo derecho del trabajo, España, Cinca, 2004, pp. 39 y ss.; Cruz Villalón, Jesús, “El trabajo autónomo: nuevas realidades, nuevos retos”, Temas Laborales, España, 2005, núm. 81, p. 16.

3 Baylos Grau, Antonio, “La huida del derecho del trabajo: tendencias y límites de la deslaboralización”, El trabajo ante el cambio de siglo: un tratamiento multidisciplinar, España, Marcial Pons, 2000, p. 35; Caamaño Rojo, Eduardo, “Las transformaciones del trabajo, la crisis de la relación laboral normal y el desarrollo del empleo atípico”, Revista de Derecho, Chile, 2005, vol. XVIII, núm. 1, pp. 25 y ss.; Davidov, Guy y Langille, Brian, Boundaries and frontiers of Labour Law, Reino Unido, Hart Publishing, 2006, p. 170.

4 Supiot, Alain, Crítica del derecho del trabajo, España, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, 1996, p. 136; Ugarte Cataldo, José Luis, El nuevo derecho del trabajo, Chile, Editorial Universitaria, 2004, p. 54; Sanguineti Raymond, Wilfredo, Derecho del trabajo. Tendencias contemporáneas, Perú, Grijley, 2013, pp. 121 y ss.

5 López Fernández, Diego, “Jurisprudencia judicial sobre indicios de laboralidad”, Boletín Oficial Dirección del Trabajo, Chile, 2006, núm. 210, pp. 6 y ss.; Murgas Torrazza, Rolando, “La delimitación del ámbito de protección del derecho del trabajo”, Libro homenaje a Mario Pasco Cosmópolis, Perú, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2015, pp. 565 y 566; Davidov, Guy, “The Status of Uber Drivers: a Purposive Approach”, Spanish Labour Law and Employment Relations Journal, España, 2017, núm. 1-2, p. 87.

6 García Piqueras, Manuel, En las fronteras del derecho del trabajo, España, Comares, 1999, p. 2; y Palomo Vélez, Rodrigo, “La centralidad de los principios del derecho del trabajo en la definición de las fronteras de esta disciplina jurídica”, Revista Laboral Chilena, Chile, 2014, núm. 228, p. 6.

7Un sector relevante de la doctrina considera que buena parte de los fenómenos deslaborizadores obedecen a simulación y fraude: por todos, Murgas Torrazza, Rolando, op. cit., p. 564.

8 Todolí Signes, Adrián, El trabajo en la era de la economía colaborativa, España, Tirant lo Blanch, 2017, pp. 20 y ss.

9Sobre la revolución digital y el debate generado respecto de la aparición o no de una “nueva economía”, véase Schwab, Klaus, La Cuarta Revolución Industrial, España, Debate, 2016, p. 2; Degryse, Christophe, Digitalisation of the Economy and its Impact on Labour Markets, Bélgica, ETUI, 2016, pp. 8 y ss.; Gauthier, Gustavo, “Impacto de las nuevas tecnologías en el mundo del trabajo”, XXVII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Uruguay, Fundación de Cultura Universitaria, 2016, pp. 23 y ss.

10 Doménech Pascual, Gabriel, “La regulación de la economía colaborativa”, Revista CEF Legal, España, 2015, núm. 175-176, pp. 62 y ss.; Gauthier, Gustavo, Disrupción, economía compartida y derecho, Uruguay, Fundación de Cultura Universitaria, 2016; Todolí, Adrián y Hernández, Macarena (directores), Trabajo en plataformas digitales: innovación, derecho y mercado, España, Thomson Reuters, 2018; Veltani, Juan (dir.), Aspectos jurídicos de las aplicaciones de plataformas, Argentina, Thomson Reuters, 2020.

11Algunos estudios sobre el impacto del trabajo vía plataformas digitales: Alfonso Sánchez, Rosalía, “Economía colaborativa: un nuevo mercado para la economía social”, Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, España, 2016, núm. 88, pp. 2 y ss.; Birgillito, María Laura, “Lavoro e nuova economia: un approccio critico. I molti vizi e le poche virtù dell’impresa Uber”, Labour & Law Issues, España, 2016, vol. 2, núm. 2, pp. 59 y ss.; Dagnino, Emanuele, “Labour and Labour Law in Time of the on-Demand Economy”, Revista Derecho Social y Empresa, España, 2016, núm. 6, pp. 43 y ss.; Goerlich Peset, José María, “¿Repensar el derecho del trabajo? Cambios tecnológicos y empleo”, Gaceta Sindical: Reflexión y Debate, España, 2016, núm. 27, pp. 173 y ss.; Fudge, Judy, “The Future of the Standard Employment Relationship: Labour Law, New Institutional Economics and Old Power Resource Theory”, Journal of Industrial Relations, Australia, 2017, núm. 59, pp. 374 y ss.; Sierra Benítez, Esperanza, “El trabajo digital y la robótica en la Unión Europea”, I International Congress Labour 2030, Portugal, 2017, pp. 87 y ss.; Triguero Martínez, Luis Ángel, “La influencia del entorno crowd sobre las relaciones de trabajo y sus protagonistas: crowdworking y crowdworkers”, Labour & Law Issues, España, 2016, vol. 2, núm. 2, pp. 81 y ss.; Trillo Párraga, Francisco, “Economía digitalizada y relaciones de trabajo”, Revista de Derecho Social, España, 2016, núm. 76, pp. 59 y ss.; y en extenso Todolí Signes, Adrián, El trabajo en la era…, cit., pp. 20 y ss. Sobre el mercado de trabajo “paralelo” que se crea con las plataformas digitales, véase Aloisi, Antonio, “Commoditized Workers: Case Study Research on Labor Law issues Arising from a set of on-Demand/Gig Economy Platforms”, Comparative Labor Law & Policy Journal, Estados Unidos, 2016, núm. 37, p. 686; Auvergnon, Philippe, “Angustias de uberización y retos que plantea el trabajo digital al derecho laboral”, Revista Derecho Social y Empresa, España, 2016, núm. 6, pp. 25 y ss.; Dagnino, Emanuele, “Labour and Labour Law…”, cit., pp. 43 y ss.; y Raso Delgue, Juan, “El derecho del trabajo como rama del derecho y sus nuevas fronteras”, Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Chile, 2016, núm. 13, pp. 13 y ss.

12Véase una síntesis de los casos judiciales más emblemáticos a nivel mundial en: International Lawyers Assisting Workers Network, Taken for a Ride. Litigating the Digital Platform Model, Estados Unidos, ILAW, 2021, pp. 38 y ss.

13 Todolí Signes, Adrián, “The End of the Subordinate Worker? Collaborative Economy, on-Demand Economy, Gig Economy, and the Crowdworkers’ need for Protection”, International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, Estados Unidos, 2017, núm. 33, pp. 68 y ss.; Shuk-Ching, Teresa, “Independent Workers: Growth Trends, Categories and Employee Relations Implications in the Emerging Gig Economy”, Employee’s Responsibilities and Rights Journal, Estados Unidos, 2019, vol. 31, núm. 1, pp. 63 y ss. Algunos ejemplos de estas respuestas diversas son los siguientes: Francia (reconocimiento legal de derechos básicos), Italia (extensión de derechos laborales vía negociación colectiva), Portugal (tope de horas), California (presunción inversa de laboralidad), Uruguay (calificación judicial de laboralidad), y España (presunción legal de laboralidad, derecho de información y diálogo social).

14 Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, Trabajar para un futuro más prometedor, Suiza, OIT, 2019, p. 47.

15El problema es que “muchos juristas del trabajo acarician la idea de que es posible reconstruir el derecho del trabajo donde y como era. Pero descontextualizar la forma del derecho del trabajo del siglo XX para poder reproducirla igual en lo desigual, es hacer metahistoria” (Romagnoli, Umberto, “El derecho del trabajo después del seísmo global”, Revista Pasos a la Izquierda, España, 2017, núm. 6, p. 2. Sobre estos riesgos, véase en extenso el trabajo de Ginès I Fabrellas, Anna, El trabajo en plataformas digitales. Nuevas formas de precariedad laboral, España, Thomson Reuters-Aranzadi, 2021.

16Ordinario núm. 6165 de la Dirección del Trabajo de Chile, del 29 de diciembre de 2016.

17Informe de fiscalización núm. 1616 de la Inspección del Trabajo de Puerto Montt, Chile, del 7 de abril de 2021.

18 Ugarte Cataldo, José Luis, La subordinación en el derecho laboral chileno, Chile, Legal Publishing, 2008, pp. 196 y ss.

19Boletín núm. 10.937-15, del 25 de octubre de 2016, y Boletín núm. 11.934-15, del 20 de julio de 2018.

20Boletín núm. 12.618-13, del 14 de mayo de 2019.

21Boletín núm. 12.475-13, del 14 de marzo de 2019. Este proyecto avanzó hasta segundo trámite constitucional, en la Comisión de Trabajo del Senado.

22La doctrina chilena también es exigua aún en este tema: Muñoz García, Boris, “Uber, la subordinación y las fronteras del derecho del trabajo. Algunas ideas para delimitar”, Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Chile, vol. 9, núm. 17, 2018, pp. 13-40; Lizama, Luis y Lizama, Diego, El derecho del trabajo en las nuevas tecnologías, Chile, Ediciones DER, 2020, pp. 5-81; Ugarte, José Luis, “Trabajo en empresas de plataforma: subordinación y más allá”, Revista Chilena de Derecho Privado, Chile, núm. 35, 2020, pp. 17-49.

23Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 14 de julio de 2015, RIT O-1388-2015.

24Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, RIT M-724-2020, del 5 de octubre de 2020,

25Corte de Apelaciones de Concepción, ROL 395-2020, del 15 de enero de 2021.

26Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT T-980-2020. La sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, ROL 1864-2021. La segunda causa mencionada se tramitó ante el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, con el mismo RIT, y terminó por avenimiento poco después de rechazada la otra demanda.

27Esta sentencia fue recurrida de nulidad por los demandantes. La resolución del recurso se encuentra pendiente al cierre de este trabajo (Corte de Apelaciones de Santiago, ROL núm. 1864-2021).

28El ordenamiento jurídico chileno entiende por trabajador independiente aquel que “en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador ni tiene trabajadores bajo su dependencia” (artículo 3o. del Código del Trabajo).

29 Castello, Alejandro y Raso, Juan, Derecho del trabajo, Uruguay, Fundación de Cultura Universitaria, 2015, p. 152; García Murcia, Joaquín, “Trabajo autónomo”, en García Murcia, Joaquín (dir.), El trabajo autónomo y otras formas de trabajo no asalariado, España, Thomson-Aranzadi, 2007, p. 21.

30 Todolí Signes, Adrián, “El impacto de la «uber economy» en las relaciones laborales: los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo”, IUSLabor, España, 2015, núm. 3, p. 13.

31 Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, María Emilia, Derecho del trabajo, España, Civitas, 2009, p. 199.

32Ibidem, pp. 55 y 56.

33 Montoya Melgar, Alfredo, Derecho del trabajo, España, Tecnos, 2002, p. 38.

34Idem. En esa misma línea, véase Cruz Villalón, Jesús, Compendio de derecho del trabajo, España, Tecnos, 2019, p. 33.

35Todolí Signes, Adrián, “El impacto de la «uber economy»…”, cit., p. 13.

36A priori podría pensarse que resulta más aplicable la teoría de la ajenidad en los riesgos; sin embargo, no creemos que sea lo acertado. El núcleo central de esta teoría apunta a que el trabajador no puede sufrir pérdidas económicas producto de la prestación de sus servicios (véase Mercader Uguina, Jesús, Lecciones de derecho del trabajo, España, Tirant lo Blanch, 2018, p. 141). Así, por ejemplo, se recibiría un salario fijo por la ejecución de las tareas (por ejemplo, en Chile, sería sueldo base según el artículo 42, letra a), cualquier fuere el resultado de aquéllas, toda vez que se trataría de una obligación de medios. No obstante, en el caso del trabajo de plataforma normalmente el régimen retributivo es a destajo, es decir, por resultado. De modo que si un encargo tuvo alguna clase de inconveniente, seguramente no será retribuido. Así las cosas, un factor determinante de la ajenidad de los riesgos pierde gran parte de su carácter definitorio (Luque Parra, Miguel, “La (re)definición del concepto de ‘trabajador’ en el ámbito de las nuevas tecnologías a la luz del derecho de propiedad industrial y de propiedad intelectual”, en Rey Guanter, Salvador del y Luque Parra, Manuel (coords.), Relaciones laborales y nuevas tecnologías, España, La ley, 2005, p. 92.

37 Alarcón Caracuel, Manuel, “La ajenidad en el mercado: un criterio definitorio del contrato de trabajo”, Revista Española de Derecho del Trabajo, España, núm. 28, 1986, p. 499; Luque Parra, Miguel, op. cit., p. 92.

38Todolí Signes, Adrián, El trabajo en la era…, cit., p. 54.

39 Gamonal Contreras, Sergio y Guidi Moggia, Caterina, Manual del contrato de trabajo, Chile, Thomson Reuters, 2015, p. 48; Rojas Miño, Irene, Derecho del trabajo. Derecho individual del trabajo, Chile, Thomson Reuters, 2015, p. 14; Cruz Villalón, Jesús, Compendio de derecho…, cit., p. 36.

40 Cabeza Pereiro, Jaime, El ámbito del trabajo subordinado y del trabajo autónomo en el derecho de la Unión Europea, España, Editorial Bomarzo, 2020, p. 100.

41Todolí Signes, Adrián, “El impacto de la «uber economy»…”, cit., p. 12.

42 Fernández Brignoni, Hugo, “Las empresas de aplicaciones tecnológicas y el fenómeno «uber». La llamada «Economía disruptiva»”, Derecho Laboral, Uruguay, 2016, núm. 261, p. 47.

43Martín Valverde, Antonio et al., Derecho del trabajo, España, Tecnos, 2016, p. 42.

44El teletrabajo fue contemplado inicialmente en la legislación chilena como una hipótesis de trabajadores exceptuados de la limitación de jornada (artículo 22 Código del Trabajo, incorporado a través de la Ley 19.759 de 2001). Más recientemente, la Ley 21.220 de 2020 ha regulado pormenorizadamente el trabajo a distancia y el teletrabajo.

45Ugarte Cataldo, José Luis, El nuevo derecho…, op. cit., p. 189. En el mismo sentido, Pérez de los Cobos Orihuel, Francisco, “La subordinación jurídica frente a la innovación tecnológica”, La subordinación o dependencia en el contrato de trabajo. En el proceso de transformación de empresa, Chile, Lexis-Nexis, 2005, pp. 164 y ss.; Luque Parra, Miguel, op. cit., p. 80.

46Castello, Alejandro y Raso, Juan, op. cit., pp. 225-304.

47La Corte de Apelaciones de Concepción, ROL núm. 395-2020, que, como decíamos, confirmó la decisión de primera instancia, sostiene que la sentenciadora utilizó la técnica indiciaria: “identificando los indicios favorables y los indicios contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso en concreto concurre o no la mencionada relación laboral”.

48 Diéguez, Gonzalo y Cabeza, Jaime, Derecho del trabajo, España, Marcial Pons, 2003, p. 32.

49 Vallas, Steven, “Platform Capitalism: What’s Stake for Workers”, New Labor Forum, 2019, vol. 28, núm. 1, p. 49.

50 Ugarte Cataldo, José, “Trabajadores en empresas de la plataforma: subordinación y más allá”, Revista Chilena de Derecho Privado, Chile, núm. 35, 2020, p. 33.

51Todolí Signes, Adrián, El trabajo en la era…, cit., p. 104.

52 Mercader Uguina, Jesús, “La prestación de servicios en plataformas profesionales: nuevos indicios para una nueva realidad”, Trabajo en plataformas digitales: innovación, derecho y mercado, España, Aranzadi, 2018, p. 163.

53 Pazos Pérez, Alexandre, “El trabajo autónomo y los sistemas reputaciones”, Temas Laborales, España, núm. 151, 2020, p. 127.

54Todolí Signes, Adrián, El trabajo en la era…, cit., p. 48.

55Por todos: Rojas Miño, Irene, op. cit., p. 15; Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 2017, ROL núm. 1542-2017.

56Existen estudios que indican que aproximadamente un tercio de los conductores de Uber son trabajadores a tiempo completo en otra empresa. Véase Dagnino, Emanuele, “Uber law: perspectiva jurídico-laboral de la sharing/on-demand economy”, Revista Internacional Comparada de Relaciones Laborales y Derecho de Empleo, México, 2015, p. 7.

57 Lizama Portal, Luis y Lizama Castro, Diego, “El derecho del trabajo y la economía colaborativa”, Revista Derecho & Sociedad, Perú, 2019, núm. 53, p. 217.

58Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 1542-2017, 10 de noviembre de 2017.

59 Gines i Fabrellas, Anna, “El tiempo de trabajo en plataformas: ausencia de jornada mínima, gamificación e inseguridad algorítmica”, Labos. Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social, España, vol. 2, núm. 1, 2021, p. 26.

60Corte de Apelaciones de Santiago, Rol núm. 737-2012, del 12 de octubre de 2012.

61 Rodríguez Fernández, Ma. Luz, “Protección social de los trabajadores de la economía de plataforma: propuestas para aliviar su vulnerabilidad”, Revista General de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, España, 2020, núm. 57, p. 6.

62Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, op. cit., p. 16.

63 Organization for Economic Cooperation and Development, The Future of Social Protection: What Works for Non-standard Workers? Paris, OECD Publishing, 2018, p. 33.

64Para los efectos de analizar la cobertura de los sistemas de seguridad social, es muy diferente la situación de un trabajador joven que busca aumentar sus ingresos, pero que, por ejemplo, aún es carga familiar, y por lo tanto tiene cobertura médica, que el caso de un trabajador que se dedica a tiempo completo al trabajo a través plataformas, y por lo tanto constituye su única fuente de ingresos.

65 Adams, Abi et al., “Rethinking Legal Taxonomies for the Gig Economy”, Oxford Review of Economic Policy, Reino Unido, vol. 34, núm. 3, 2018, p. 479.

66 Organización Internacional del Trabajo, Innovative Approaches for Ensuring Universal Social Protection for the Future of Work, Suiza, 2018, p. 10.

67 Hebe Litterio, Liliana, Trabajadores plataforma-dependientes en la Argentina y en el mundo, Argentina, Thomson Reuters, 2020, p. 169.

68 Fielbaum, Andrés y Tirachini, Alejandro, Características del trabajo de conducción en plataformas ride-hailing (tipo Uber y Cabify) en Chile, 2019, p. 6 (1-15).

69 Mendizábal, Gabriela y López, Emmanuel, “¿Nuevo modelo de seguridad social en el contexto de la industria 4.0?, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, México, vol. 6, núm. 3, 2018, pp. 309 y ss. En el mismo sentido Bajwa, Uttam et al., The Health of Workers in the Global Gig Economy, Globalization and Health, 2018, pp. 1-4.

70“Existen riesgos específicos, de un lado, por el uso de la plataforma para organizar el trabajo como, de otro lado, riesgos específicos por la forma de organizar el trabajo derivado del uso de la plataforma”, Todolí Signes, Adrián (dir.), Riesgos laborales específicos del trabajo en plataformas digitales, España, Osalan, 2020, p. 13.

71“Los trabajadores sometidos a una gestión automatizada o algorítmica de su trabajo pueden ver incrementada la intensificación de su trabajo”, Todolí Signes, Adrián, “En cumplimiento de la primera ley de la robótica. Análisis de los riesgos laborales asociados a un algoritmo/inteligencia artificial dirigiendo el trabajo”, Labour and Law Issues, Italia, vol. 5, núm. 2, 2019, pp. 1-38.

72Dependerá de la duración del contrato de trabajo, si es de carácter parcial (ya sea a plazo o por obra o faena) no corresponde cotización para el trabajador.

73 Jofré Bustos, María Soledad, “Los trabajadores independientes en el sistema de seguridad social chileno”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, México, vol. 4, núm. 3, 2016, pp. 10 y ss.

74En enero de 2021 se anunció, como el primer convenio de este tipo, un acuerdo, una aplicación de delivery (Bicci) y la Mutual de Seguridad, que permite que los trabajadores estén cubiertos por el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, a través de su incorporación como trabajadores independientes.

75 Organización Internacional del Trabajo, Strengthening Social Protection for the Future of Work, Suiza, 2017, p. 9; Organización Internacional del Trabajo, Income Security in the on-Demand Economy: Findings and Policy Lessons from a Survey of Crowdworkers, Suiza, 2016, p. 16; European Parliament, The social protection of workers in the Platform Economy, Bélgica, 2017, p. 70; “Modificar la configuración del modelo de seguridad social no es algo impensable, pero sí requiere hacerse tal pregunta en términos políticos, lo que no siempre es sencillo”; Rodríguez Fernández, Ma. Luz, op. cit., p. 188.

76 Mateescu, Alexandra y Nguyen, Aiha, “Algorithmic Management in the Workplace”, Data & Society, Estados Unidos, 2019, pp. 5-7; Gines i Fabrellas, Anna, “El tiempo de trabajo…”, cit., p. 22.

77Mateescu, Alexandra y Nguyen, Aiha, op. cit., p. 6.

78 Hawley, Adrian, “Regulating Laboour Platforms, the Data Deficit”, European Journal of Government and Economics, vol. 7, núm. 1, 2018, pp. 12-18.

79 Rosenblat, Alex, Uberland. How Algorithms are Rewriting the Rules of Work, University of California Press, 2018, p. 139.

80Ibidem, p. 140.

81 Valenduc, Gerard y Vendramin, Patricia, Work in the Digital Economy: Sorting the Old from the New, Belgica, ETUI, 2016, p. 31.

82 López Balaguer, Mercedes y Ramos Moragues, Francisco, “Control empresarial del uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral desde la perspectiva del derecho a la protección de datos y a la intimidad”, Lex Social. Revista Jurídica de los Derechos Sociales, España, vol. 10, núm. 2, 2020, pp. 535 y 536.

83 Organización Internacional del Trabajo, World Employment and Social Outlook. The Role of Digital Labour Platforms in Transforming the World of Work, Suiza, 2021, p. 100.

84Pazos Pérez, Alexandre, op. cit., p. 131.

85 Cámara de Diputados, Evaluación de la Ley núm. 19.628, Sobre Protección de la Vida Privada, Chile, 2016, p. 84; Viollier, Pablo, El estado de la protección de datos personales en Chile, Chile, Derechos Digitales, 2017, pp. 28 y ss.; Contreras, Pablo, “El derecho a la protección de datos personales y el reconocimiento de la autodeterminación informativa en la Constitución chilena”, Estudios Constitucionales, Chile, vol. 18, núm. 2, 2020, pp. 112-114.

86Ministerio del Trabajo y Previsión Social, op. cit., p. 29.

87 Nissenbaum, Helem, Privacy in Context. Technology, Policy, and the Integrity of Social Life, Stanford University Press, 2010; Solove, Daniel, The Digital Person. Technology and Privacy in the Information Age, New York University Press, 2004, pp. 94-123; Solove, Daniel, “Privacy Self-Management and the Consent Dilemma”, Harvard Law Review, Estados Unidos, 2013, vol. 126, pp. 1882-2013; Hartzog, Woodrow, Privacy’s Blueprint. The Battle to Control the Design of New Technologies, Reino Unido, Harvard University Press, 2018, pp. 207-215. En el ámbito nacional, puede revisarse una mirada panorámica, desde la perspectiva constitucional, en Álvarez Valenzuela, Daniel, La inviolabilidad de las comunicaciones privadas electrónicas, Chile, LOM, 2019.

88 Walker, Michael et al., “«You can’t pick a Phone and Talk to Someone»: How Algorithms Function as Biopower in the Gig Economy”, Organization, Reino Unido, vol. 28, núm. 1, 2021, pp. 5 y ss.

89Véase los reclamos de riders por problemas con viajes y cobros, que son procesados sin intervención humana, Rosenblat, Alex, op. cit., pp.143-149.

90 Marshall, Aarian, “Gig Workers Gather their own Data to Check the Algorithm’s Math”, Wired, 2021, disponible en: https://www.wired.com/story/gig-workers-gather-data-check-algorithm-math/.

91Uber drivers v. Uber, Amsterdam District Court (11.03.21), C/13/687315/HARK 20-207; Ola drivers v. Ola Cabs, Amsterdam District Court (11.03.21), C/13/689705/HARK 20-258.

92 Rivas Vallejo, Pilar, La aplicación de la inteligencia artificial al trabajo y su impacto discriminatorio, España, Thomson Reuters-Aranzadi, 2020, p. 265.

93Sobre esto, véase en general Worker Info Exchange, “Gig Workers Score Historic Digital Rights Victory Against Uber & Ola”, Worker Info Exchange, 2021, disponible en: https://www.workerinfoexchange.org/post/gig-workers-score-historic-digital-rights-victory-against-uber-ola-2.

94Idem. Sobre sectoral data trusts, véase O’Brien, Hettie y Lawrence, Hettie, “Data and the Future of Work”, Commonwealth, 2020, pp. 41 y ss., disponible en: https://www.common-wealth.co.uk/reports/data-and-the-future-of-work.

95Worker Info Exchange, op. cit.

96 Bales, Richard y Stone, Katherine, “The Invisible Web at Work: Artificial Intelligence and Electronic Surveillance, under the Labor Laws”, Berkeley Journal of Employment & Labor Law, vol. 41, 2020, pp. 9-21; Chan, Ngnai Keung, “The Rating Game: The Discipline of Uber’s User-Generated Ratings”, Surveillance Studies, núm. 1-2, 2020, pp. 183-185.

97 Ugarte Cataldo, José Luis, “El derecho del trabajo y el desafío de las nuevas tecnologías”, Boletín Oficial Dirección del Trabajo, Chile, núm. 170, 2003, pp. 3-6; Ugarte Cataldo, José Luis, “Privacidad, trabajo y derechos fundamentales”, Estudios Constitucionales, Chile, vol. 9, núm. 1, 2011, pp. 13-36.

98Organización Internacional del Trabajo, “World Employment and Social…”, cit., p. 100.

99 Cohen, Julie, “Examined Lives: Informational Privacy and the Subjects as Object”, Stanford Law Review, vol. 52, 2000, pp. 1373-1437; Mercader Uguina, Jesús, “El futuro del trabajo y el empleo en la era de la digitalización y la robótica”, en Quadra Salcedo, Tomás de la y Piñar Mañas, José Luis (dirs.), Sociedad digital y derecho, España, Boletín Oficial del Estado-Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, 2018, pp. 611-632, principalmente, p. 616; Zuboff, Shoshana, The Age of Surveillance Capitalism. The Fight for a Human Future at the New Frontier of Power, Reino Unido, Profile Books, 2019, p. 393. En el caso de Uber, Rosenblat, Alex, op. cit., p. 139. Se ha advertido que “es necesario elaborar una reglamentación que regule el uso de los datos y la responsabilidad exigible en cuanto a la utilización de algoritmos en el mundo del trabajo”, Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, op. cit., p. 47.

100 Arriagada, Arturo et al., Fairwork Chile Puntuaciones 2021. Estándares laborales en la economía de plataformas, Chile-Reino Unido, Fairwork, 2021, pp. 3 y ss.

Recibido: 13 de Agosto de 2021; Aprobado: 18 de Febrero de 2022

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