1. Definición de abandono

Cuando se refiere al abandono como un término procesal, se está hablando de una forma de conclusión de un proceso por una inactividad de una o de ambas partes. Para el tratadista Ramírez Romero,¹ el abandono es “un mecanismo procesal que permite extinguir la Litis en el estado en que se encuentre. Este mecanismo opera de oficio o a petición de parte por inactividad de las partes y del juzgador dentro de los plazos establecidos en la Ley y su efecto es que pone fin al proceso sin afectar la pretensión”.²

Al decir en el estado en que se encuentre proceso, el Código Orgánico General de Procesos, en su artículo 245, expresa que el mismo podrá operar en cualquiera de las dos instancias del proceso, si es que las tuviera, así como también en casación, por la falta de actividad procesal de las partes durante un plazo de seis meses, el cual se cuenta desde el día siguiente de la notificación de la última providencia que el juez dictó. Cabe señalar que esta disposición fue reformada por la Ley Reformatoria del Código Orgánico General de Procesos, en su artículo 34, la cual fue publicada en el Registro Oficial No. 517 del miércoles 26 de junio de 2019, ya que cuando se expidió el Código Orgánico General de Procesos, en el año 2016, el cómputo del abandono tenía un plazo de 90 días.

La Corte Constitucional, con respecto a la figura del abandono, en su sentencia No. 183-17-SEP-CC ha manifestado lo siguiente:

Por lo que, si bien el ordenamiento jurídico ha creado la figura del abandono, como un mecanismo encaminado a evitar la afectación del principio de eficacia en la administración de justicia, no es menos cierto que en virtud de la garantía de petición conformante del derecho al debido proceso, las autoridades jurisdiccionales se encuentran en la obligación de dar atención a las solicitudes presentadas, en atención además al principio dispositivo que rige la administración de justicia.

En tal virtud, si bien la figura del abandono parte de la presunción de la voluntad del actor que el proceso sea extinguido por su falta de impulso, esta presunción únicamente puede materializarse cuando esta falta de impulso se efectúe posterior a que el órgano judicial dio respuesta a las solicitudes de las partes, dentro de fases donde es indispensable la necesidad de un impulso procesal, como lo es previo a la apertura del término de prueba.

Es así como, la figura de abandono no opera cuando la misma autoridad ha incumplido con su obligación de dar contestación a una solicitud de las partes, ya que en ese caso debido a la negligencia de la autoridad jurisdiccional no se puede presumir la voluntad de las partes de dar por terminado un proceso, si al contrario estas se encuentran a la espera de una contestación a su petición.³

El abandono se produce, según lo ha manifestado la Corte Nacional de Justicia, en su sentencia 1287-2011 por:

la inactividad de los sujetos procesales, produciendo la extinción de la relación procesal en la causa o instancia, sin que se extinga la acción; de manera que para que opere el abandono se requiere el transcurso de un determinado lapso y la inacción procesal. La referida inactividad consiste en que la parte procesal interesada no hace ningún acto de procedimiento que active procesalmente la Litis en estado de abandono, esta abstención procesal o procedimental durante el período de tiempo determinado por la ley, da como resultado la ineficacia de todo lo actuado.⁴

La pre-mencionada sentencia, lo que hace es ratificar la falta de voluntad que tienen las partes, sobre todo la parte interesada en el litigio, de la prosecución de la causa, teniendo al abandono como una sanción procesal por dicha inactividad.

2. Tipos de abandono

Para que opere el abandono debe darse lo que en doctrina se conoce como la carencia de actos de procedimiento, los cuales se realizan ante el juez a quo o el tribunal ad quem. Estos actos que tienen existencia autónoma se hallan ligados entre sí, puesto que cada uno de ellos es una consecuencia del otro, y, para que exista una consecuencia del uno debe de haber uno que le anteceda, teniendo que todo su conjunto constituye la materia de la relación procesal. De aquí se puede desprender que el abandono puede ser de tipo total o de tipo parcial.

El abandono total es cuando existe la desaparición de la relación procesal, y, como consecuencia de ello la extinción del proceso. Esto se produce solamente en la primera instancia, puesto que el abandono en segunda instancia lo que hace es que se extinga el recurso de apelación, y, como consecuencia, la decisión judicial impugnada pasa en autoridad de cosa juzgada.

El abandono parcial, es una figura procesal que ocurre en otras legislaciones como la argentina, éste puede ocurrir tanto en la primera como en la segunda instancia, puesto que el mismo no afecta la relación procesal sino a un determinado acto de procedimiento. Si durante la prosecución del juicio se llegase a plantear un tipo de incidente que suspenda la tramitación del proceso, como por ejemplo el de nulidad, y después de ello no se insta el curso de este, éste incidente puede recaer en el abandono procesal; pero aquí la declaración de caducidad se referirá sólo a las actuaciones relativas al incidente, sin afectar la instancia principal, que ha quedado suspendida por la promoción de este.

Tanto en el abandono total que existe en el Ecuador, como en el abandono parcial que sí lo tienen otras legislaciones, la actividad procesal les corresponde a las partes para que no se caiga en el mismo; en la primera instancia le toca al actor activar el curso del procedimiento para que no se caiga en abandono; en la segunda instancia o en el recurso extraordinario de casación, le corresponde al recurrente el interés para que se tramite su impugnación.

3. El abandono en materia laboral

El capítulo quinto del COGEP regula el modo extraordinario o anormal de terminar un proceso, el cual toma el nombre de abandono. Este peculiar modo de concluir un proceso no es sino una falta de proposición de actos procesales. En sí el abandono, para Couture, “es un modo anormal de conclusión del proceso, producido por la inactividad de ambas partes, cuando han dejado transcurrir más de tres años (C.P.C Uruguayo) sin realizar acto de procedimiento”.⁵

El artículo 247 del Código Orgánico General de Procesos dispone la improcedencia del abandono en materia laboral en los siguientes términos:

Artículo 247. Improcedencia del abandono. (Sustituido por el Artículo 35 de la Ley s/n, R.O. 517-S, 26-VI-2019). No cabe el abandono en los siguientes casos:

Dejando así la posibilidad de que un proceso laboral pueda estar abierto por muchos años a través de la interposición de una demanda laboral, en la que el actor no se haya presentado a la audiencia por repetidas ocasiones, ocasionando así un gasto innecesario de recursos de nuestro sistema judicial sin que dicho actor tenga una sanción por ello.

El interés público que tenemos los ciudadanos exige que los procesos algún día se cierren y que no permanezcan paralizados indefinidamente; no solamente por la ingesta de recursos económicos que eso implica, sino porque la vinculación eterna de las partes al órgano jurisdiccional no puede quedar supeditada al arbitrio de las partes, a quienes lo que le corresponde es el impulso del proceso. Por eso, podemos decir que, así como la prescripción se funda en una presunción de retraso en el ejercicio del derecho, la inactividad de las partes establece una presunción de abandono de la instancia.

Las reglas sobre el abandono de las instancias y recursos, que tienen por objeto impedir que se prolonguen indefinidamente los litigios, deben observarse tanto en los juicios civiles como en los comerciales, a menos que existan en el Código de Comercio disposiciones expresas en contrario, o que su aplicación resulte incompatible con la naturaleza de estos últimos juicios. Según nuestra norma adjetiva actual, el abandono procede en los siguientes casos:

Artículo 245. Procedencia (Sustituido por el artículo 34 de la Ley s/n, R.O. 517-S, 26-VI-2019). La o el juzgador declarará el abandono del proceso en primera instancia, segunda instancia o casación cuando todas las partes que figuran en el proceso hayan cesado en su prosecución durante el plazo de seis meses contados desde el día siguiente de la notificación de la última providencia dictada y recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos o desde el día siguiente al de la actuación procesal ordenada en dicha providencia. Este plazo se contará conforme al artículo 33 del Código Civil. No se podrá declarar el abandono, transcurrido el plazo fijado en el inciso anterior, cuando se encuentre pendiente el despacho de escritos por parte del juzgador.⁷

En cuanto al cómputo para contabilizar el término en que debe de operar el abandono, se tiene que el Código Orgánico General de Procesos dispone lo siguiente: “Artículo 246. El término para el abandono contará desde el día siguiente de la última notificación de la última providencia dictada o si es el caso, desde el día siguiente al de la última actuación procesal”.⁸

4. Procedencia del abandono en materia laboral

El artículo 247 del Código Orgánico General de Procesos de Ecuador, en su numeral 2, establece que: “No cabe el abandono en los siguientes casos: 2. En las causas en las que estén involucrados derechos laborales de los trabajadores”.⁹ Como bien lo había mencionado anteriormente, no toda reclamación de índole laboral se constituye en un derecho, por lo tanto, mal se podría esgrimir al afirmar que toda reclamación de un trabajador en la vía jurisdiccional involucra derechos laborales, cuando tanto la Constitución y la doctrina en materia laboral establecen otra cosa. Pero si solamente nos remitimos a leer éste articulado de la normal procesal civil, sí podemos caer en el error de que en materia laboral no cabe el abandono, como en efecto están cayendo los jueces, ya que ante la duda entre no declarar el abandono y declararlo en los casos en que los trabajadores son actores en las demandas, se prefiere aplicar la norma de una manera extensiva bajo el amparo del principio constitucional Indubio pro laborem, que se encuentra establecido en el artículo 326, numeral 3, de nuestra Constitución, el cual establece que “El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios: 3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras”.¹⁰

Es comprensible que los jueces apliquen el indubio pro laborem al no declarar el abandono, ya que en la práctica, en una demanda laboral, por lo general, no se demanda solamente un rubro, como lo puede ser el de despido intempestivo, también se puede demandar, como en efecto se demanda, dentro de la misma acción la jubilación patronal, remuneraciones impagas, vacaciones, horas extraordinarias, suplementarias y desahucio; es por esto que se torna imposible segregar cual pretensión constituye un derecho laboral irrenunciable y cual no; por lo cual se podría afirmar que hoy por hoy, con la última reforma que tuvo el Código Orgánico General de Procesos, el 20 de junio de 2019, no procede el abandono en materia laboral cuando la parte actora sea el trabajador.

Otra de los casos en los que no se puede aplicar el castigo procesal de abandono en materia laboral son los procesos que iniciaron con el antiguo procedimiento oral laboral que se encontraba regulado en el Código de Trabajo en el artículo 545, el cual fue derogado con la entrada en vigor del actual Código Orgánico General de Procesos. Cabe resaltar que éste antiguo procedimiento oral laboral fue el preámbulo de la entrada en vigor de la oralidad en el Ecuador, ya que les permitió a los jueces el tener el contacto con las partes, tanto en la audiencia preliminar como en la definitiva, reforzando así el principio procesal de la inmediación, para que ellos pudieran crearse un convencimiento mediante la observación del material probatorio en el proceso. Si bien es cierto que este procedimiento oral laboral tuvo sus fallas, entre éstas está él no dictar la resolución oral en la audiencia, lo cual trajo consigo que la expedición de la sentencia pudiera durar meses o incluso años, también se puede decir, que en comparación a los juicios civiles ordinarios de aquella época, los juicios llevados bajo el procedimiento oral laboral trajeron una reducción del tiempo en el que se tramitaba un proceso laboral en aquel entonces.

En el artículo 2o. de la resolución 07-2015, expedida por la Corte Nacional, se estableció el tratamiento aplicable que debe tener el abandono para las causas que iniciaron bajo el amparo del antiguo Código de Procedimiento Civil, el cual se lo determinó de la siguiente manera:

Artículo 2o. Las solicitudes de abandono presentadas hasta antes de la expedición del COGEP, se tramitarán con la normativa aplicable al momento de su presentación. Pero a partir del 22 de mayo de 2015, en que se publicó el COGEP en el Registro Oficial, se aplicarán las normas del abandono previstas en dicho cuerpo normativo. Artículo 3o. Para la declaración del abandono, en cada caso, la o el juzgador contará el término tomando en cuenta el contexto de los artículos 245 y 246 del COGEP, esto es, a partir de la notificación de la última providencia recaída en alguna gestión o actuación procesal, útiles para dar curso al proceso. El término previsto en el inciso anterior se aplicará para aquellas providencias emitidas o actuaciones procesales realizadas con posterioridad a la fecha en que entró en vigor el COGEP.¹¹

Es decir, que, si hoy en día hay una causa rezagada bajo la luz del antiguo procedimiento oral laboral, que tenía como norma supletoria al código de procedimiento civil, en el que la parte actora sea el trabajador, el cual es considerado la parte más débil y vulnerable en una relación laboral, éste tampoco tendría el castigo procesal de abandono.

5. Casos en los que sí cabría aplicar la figura procesal de abandono en materia laboral

Como ya se había indicado en líneas anteriores, el abandono opera como una especie de castigo procesal para la parte interesada en la prosecución de la causa, que generalmente es la parte actora, por su falta de actividad útil para seguir con el proceso. Esta sanción puede darse en cualquier instancia de los procesos que regula el Código Orgánico General de Procesos y hasta en el recurso extraordinario de casación; en el caso que no es posible aplicar el abandono es en la falta de asistencia a la audiencia única en materia laboral por parte del actor cuando éste sea el trabajador.

Uno de los casos en que sí cabría aplicar el abandono en materia laboral sería cuando el actor de la causa sea el empleador, como por ejemplo sería el caso de la impugnación de una resolución de un visto bueno expedida por un inspector de trabajo y que no fue favorable para el empleador, toda vez que éste no obtuvo la venia del inspector de trabajo para terminar la relación laboral con base a la causal invocada; en este caso no se estaría litigando acerca de algún derecho laboral sino que se estaría impugnando en sede judicial una resolución de la cual el empleador cree que no está conforme a derecho, y, si el empleador no acude a la audiencia única se aplicaría lo que dispone el artículo 87 del Código Orgánico General de procesos, en su numeral 1, que expresa:

Cuando quien presentó la demanda o solicitud no comparece a la audiencia correspondiente, su inasistencia se entenderá como abandono. Si comparece la parte actora sin su defensor, la o el juzgador suspenderá la audiencia y la volverá a convocar, por una sola vez, a petición de parte.¹²

Es decir que, por la inasistencia del empleador a la audiencia única, cuando éste se encuentre como parte actora, sí se le podría aplicar el artículo 249 del Código Orgánico General de Procesos que trata sobre los efectos del abandono y que dispone lo siguiente:

Declarado el abandono, se cancelarán las providencias preventivas que se hayan ordenado en el proceso. Si se declara el abandono por primera vez en primera instancia, el demandante podrá presentar una nueva demanda sobre las mismas pretensiones, después de seis meses contados a partir del auto que lo declaró. Si se declara el abandono por segunda ocasión sobre la misma pretensión, se extinguirá el derecho y no podrá interponerse nueva demanda. Si se declara el abandono en segunda instancia o en el recurso extraordinario de casación, se tendrá por desistida la apelación o dicho recurso y por firme la resolución recurrida, y se devolverán las actuaciones al tribunal o a la judicatura de donde procedieron. ¹³

Es decir que si el empleador quiere volver a demandar después de que el juez dictó el auto interlocutorio que declaró el abandono, tiene que esperar por lo menos seis meses desde que se dictó dicho auto.

6. Análisis de la regla general para la falta de comparecencia a las audiencias y su aplicación en materia laboral

El artículo 87 del Código Orgánico General de Procesos que se encuentra dentro del capítulo V de dicho cuerpo legal, el cual trata sobre las normas comunes a todos los procesos, establece los efectos que acarrearían cuando una de las partes no comparece a la audiencia, el cual de manera inmediata sanciona con la figura de abandono. Si se está dentro de un proceso civil, la sanción procesal de abandono va a tener el siguiente efecto:

Artículo 249. Efectos del abandono. (Sustituido por el Artículo 37 de la Ley s/n, R.O. 517-S, 26-VI-2019). Declarado el abandono, se cancelarán las providencias preventivas que se hayan ordenado en el proceso. Si se declara el abandono por primera vez en primera instancia, el demandante podrá presentar una nueva demanda sobre las mismas pretensiones, después de seis meses contados a partir del auto que lo declaró. Si se declara el abandono por segunda ocasión sobre la misma pretensión, se extinguirá el derecho y no podrá interponerse nueva demanda. Si se declara el abandono en segunda instancia o en el recurso extraordinario de casación, se tendrá por desistida la apelación o dicho recurso y por firme la resolución recurrida, y se devolverán las actuaciones al tribunal o a la judicatura de donde procedieron.¹⁴

Es decir que, ante una inasistencia del actor a la audiencia única, o preliminar o de juicio, éste podría volver a interponer por única vez la demanda, limitación que hoy en día no existe en las causas laborales en que la parte actora sea el trabajador. Al tener esta limitante dentro del efecto de abandono, podemos concluir que en los demás procedimientos civiles tenemos una certeza jurídica de una limitante para interposición de demandas por el simple hecho de activar el sistema judicial a discreción de una parte actora.

Existe el criterio de procesalistas de que esta interpretación se la podría aplicar también en materia laboral, criterio que yo no comparto, ya que existe una norma expresa, dentro de un capítulo expreso, llamado “Abandono”, dentro del Código Orgánico General de Procesos que indica que no cabe el abandono cuando están inmersos derechos laborales en una causa.

7. La inasistencia del actor en materia laboral cuando empezó a regir el COGEP

También existen varios casos, en materia laboral, en los que el trabajador que era parte actora y que por alguna razón ajena a su voluntad no acudía a la audiencia, o llegaba tarde, los jueces declaraban el abandono con efecto de cosa juzgada.

A mi criterio, esta última reforma del Código Orgánico General de Procesos, que se suscitó en junio de 2019, es para subsanar el error garrafal que mantuvo el Código Orgánico General de Procesos a sus inicios ya que, si un trabajador no asistía a la audiencia única o si asistía sin su defensor, esto era motivo suficiente para que se declare el abandono con efecto de cosa juzgada, cuando en este caso no se había juzgado nada, por lo cual mal se podría alegar que había habido cosa juzgada. Para que haya cosa juzgada en un proceso tiene que haber una sentencia en firme e inamovible y no un simple autor interlocutorio que dicte una sanción procesal de abandono por haber llegado tarde a una audiencia o no haber concurrido a ella.

La cosa juzgada es una consecuencia de la sentencia que pone el fin al proceso como tal, teniendo como característica la irreversibilidad, es decir que no sea revisable, la inmutabilidad, es decir que la sentencia no cambie y la coercibilidad. Estas características de la cosa juzgada son logradas a través del proceso, y no la tienen ni las leyes ni los actos administrativos, ya que los mismos pueden ser modificables o revocables. Ya desde los tiempos del Código Napoleónico se determinaba las tres identidades que se debían presentar en un proceso para que se produzca la figura de la cosa juzgada, las cuales eran identidades de objeto o cosa, de causa y de partes.

Para Alsina,¹⁵ la cosa juzgada es un “juicio dado sobre la Litis”, que tiene dos consecuencias, la primera es que condena a la parte que perdió a no presentar una nueva demanda (efecto negativo) y la segunda es que la parte cuyo derecho se le ha reconocido en la sentencia puede obrar en justicia sin que a ningún juez le sea permitido negarse (efecto positivo); para esto debemos tener presente que existen dos tipos de cosa juzgada, la formal y material. La formal es en la que existe la imposibilidad de reabrir la contienda en el mismo proceso, sea porque las partes han llegado a una conciliación en primera o segunda instancia, o porque se han agotado todos los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del proceso, sin que obste que su revisión en un juicio posterior. En cambio, en la cosa juzgada material nos encontramos ante la irrecurribilidad de la sentencia y la inmutabilidad de la decisión, teniendo como característica la coercibilidad de esta, es decir que la misma proyecta sus efectos hacia el pasado y hacia el futuro, con lo cual en caso de que una de las partes busque un nuevo pronunciamiento sobre lo que ya se juzgó, la otra parte podrá interponer la exceptio rei iudicata.

Bien podría darse el caso que un proceso que se interpuso en 2017 cuando ya había comenzado a regir el Código Orgánico General de Procesos, y, que terminó por la causal de abandono con efecto de cosa juzgada por la inasistencia del actor a la audiencia única, se pueda volver a demandar alegando que en la actualidad, con la última reforma no cabe el abandono en causas que impliquen derechos laborales. A mi criterio, esto no sería procedente, ya que estaríamos ante lo que en doctrina se conoce como cosa juzgada material, ya que cuando se interpuso la demanda, el Código Orgánico General de Procesos no hacía la distinción que hace hoy en día acerca de la improcedencia del abandono en materia laboral en las causas que versan sobre los derechos laborales. En ese caso, deberíamos analizar qué dice el artículo 18 de nuestro código civil que es norma supletoria en materia laboral, el cual establece que:

Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o falta de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes:

Es decir que, en el presente caso, no cabría declarar con lugar una demanda laboral que ya fue presentada, y, ya que a la luz de lo que decretaba el Código Orgánico General de Procesos, cuando éste empezó a regir, el efecto del abandono era del de cosa juzgada, por lo cual debería el juez de acogerse a la excepción perentoria no subsanable de cosa juzgada. Existe la postura que a la luz de lo que dispone el indubio pro laborem se podría volver a aplicar lo que se dispone en el capítulo del abandono en el Código Orgánico General de Procesos, que fue reformado, en que transcurriendo seis meses de haber sido decretado el abandono se podría volver a demandar; en efecto, ésta interpretación rige para procesos civiles que hayan sido decretados en abandono luego de la última reforma al Código Orgánico General de Proceso, de 26 de junio de 2019, y, que fue publicada en el Registro Oficial No. 517, pero mal podría hacerse una interpretación extensiva de ésta ley porque como bien sabemos una de las reglas de la interpretación de la ley es que ésta rige para lo venidero y que la ley posterior deroga a la anterior, así en un proceso se encuentren discutiendo derechos laborales, es decir que mal se haría en invocar a un indubio pro laborem, ya que para que haya duda en la interpretación de la norma éstas tienen que estar rigiendo al mismo tiempo, y, no en éste caso en que una reforma derogó la aplicación de una figura de sanción procesal como lo es el abandono.

Lamentablemente, lo que se declaró en abandono de manera radical y contundente al inicio de la entrada en vigor del Código Orgánico General de Procesos, como es el caso del atraso o la falta de asistencia del trabajador a la audiencia única, actualmente tiene el efecto de cosa juzgada, así no se haya juzgado nada. Pienso yo, que esta subsanación que nos dio el legislador pasó de un lado radical al extremo radical, puesto que el decretar que no cabe el abandono en las causas en las que se estén discutiendo derechos laborales, deja la puerta abierta para que un proceso pueda estar abierto por años, con el solo hecho de que un trabajador solicitó al juez que señale día y hora para que se lleve a cabo la audiencia única dentro del proceso sumario correspondiente, activando así el sistema judicial sin ningún tipo de limitación, ya que podría darse el caso de que una trabajadora doméstica demande a su patrono, que no es abogado, y que ésta no concurra a la audiencia única, para luego solicitar se señale nueva fecha para que se lleve a cabo la misma, cogiendo como costumbre ante dicha práctica, en la que no solamente que active el proceso judicial sino que tenga ánimos de molestar a su patrón con la amenaza de una demanda de gran cuantía. En la actualidad, esto se puede presentar, ya que en materia laboral no hay un artículo que regule cuantas veces un trabajador, que es el que mayormente demanda, puede faltar a la audiencia y solicitar nueva fecha para la misma, hay juristas que sostienen que esto solamente se puede presentar dos veces, pero esa es una posición que no comparto porque el Código Orgánico General de Procesos, en su artículo 247 numeral 2, señala expresamente que no cabe el abandono en los procesos en que se estén ventilando derechos laborales, y, mal podríamos aplicarle una limitación civil a esta situación jurídica de índole laboral.

1. Respecto a la inasistencia del actor

El Código General de Procesos de Uruguay, del cual el COGEP extrajo muchos artículos, también plantea el caso de la inasistencia del actor de la siguiente manera: “Artículo 340.2 La inasistencia no justificada del actor a la audiencia preliminar se tendrá como desistimiento de su pretensión, incluso si el demandado tampoco compareciere, lo que se declarará en la misma audiencia, sin posibilidad de prorrogarla”.¹⁷ En la especie, esta disposición trata la inasistencia del actor a la audiencia preliminar de una manera no tan severa y rigurosa como el código ecuatoriano, ya que el COGEP en su artículo 87 numeral 1 expresa que la inasistencia del actor se entenderá como abandono, sin especificar a cual audiencia se refiere, ya que el proceso ordinario tiene dos audiencias, que son la preliminar y la definitiva, dejando así sin la posibilidad de que el actor pueda justificar su falta por un motivo de caso fortuito o fuerza mayor que son ajenos a su voluntad. En este punto, la legislación uruguaya prevé este evento como desistimiento del actor en el caso de que este no lo justifique, ya que, si éste lo justifica por la causal de fuerza mayor, recurriendo la sentencia interlocutoria en que se declara el desistimiento, por medio de los recursos de reposición y apelación, puede obtener éste la revocatoria de la sentencia dictada en su contra, no habiendo, por ningún lado cosa juzgada en dicha sentencia interlocutoria.

Esta legislación también contempla la prórroga, por una sola vez, de la audiencia complementaria, lo que para nosotros es la audiencia definitiva en el proceso ordinario. En este caso, la inasistencia de una de las partes, entiéndase actor y demandado, no será un obstáculo que imposibilite su realización, tan solo se determinará una presunción desfavorable a la parte que no asistió; así mismo, también se prevé la prórroga, a petición de parte, por una sola vez por razones de caso fortuito o fuerza mayor que afecten la presencia de una de las partes a la audiencia. Es decir, que en la legislación uruguaya se contempla la inasistencia del actor a una audiencia de un proceso civil de formas y con dos tratamientos diferentes, una es la inasistencia a la audiencia preliminar y que se entiende como desistimiento, y no abandono, en caso de que no se justifique dicha inasistencia, y, la otra que es inasistencia del actor a la audiencia definitiva, en la que sí se puede pedir una prórroga por motivo de caso fortuito o fuerza mayor. La diferencia resulta perfectamente justificada, ya que, en la audiencia definitiva, a pesar de la inasistencia del actor, habrán de practicarse todas las pruebas, así sean medios de prueba solicitados por la parte que no asiste. Cabe destacar que esa presunción desfavorable establecida en el Código de Procedimiento Civil de Uruguay, por la inasistencia de una de las partes, puede quedar desvirtuada con la práctica de la prueba producida.¹⁸

2. Respecto al abandono

Para el Código de Procedimiento Civil de Uruguay el abandono toma el nombre de perención, la cual, para que se dé, deben concurrir las siguientes circunstancias:

a) No debe tratarse de un proceso en el que la perención de la instancia esté excluida (proceso voluntario, etcétera). b) El periodo de tiempo a tomar en cuenta para declarar la perención debe estar necesariamente comprendido en una “instancia”. c) No se puede computar para la perención de la instancia el periodo de tiempo que corresponde a la etapa de ejecución de la sentencia. d) Debe existir una paralización del proceso que comprenda determinado lapso. En la especie es de un año. e) Durante ese período de tiempo no se debe haber instado la continuidad del proceso. f) No debe haber mediado “purga de la perención de la instancia”. g) Debe existir una declaración judicial dictada de oficio o a petición de parte”.¹⁹

Para el tratadista uruguayo Alejandro Abal Oliú, es inconveniente seguir manteniendo en un sistema procesal moderno el instituto de la perención de la instancia, que nosotros conocemos como abandono, ya que carece de sentido que el impulso procesal está específicamente a cargo del juez, se pretenda que es también de cargo de las partes, cuando lo que deberían hacer los jueces es disponer, lo que en derecho corresponda, para la continuidad del proceso, operándose así la purga de la perención de la instancia (abandono).²⁰

La perención de la instancia, como bien se llama a la figura de abandono procesal en Uruguay, es una conclusión del proceso por un hecho jurídico bilateral, para el tratadista uruguayo Enrique Tarigo éste es

un modo de extinción del proceso, de forma anómala o extraordinaria, por la inactividad procesal de las partes, teniendo una fundamentación de carácter subjetiva y objetiva; la subjetiva consiste en extraer de la inactividad procesal de ambas partes durante un lapso más o menos prolongado, una presunción de abandono o de desinterés en el proceso; y una fundamentación de carácter objetivo que hace pie en la necesidad de evitar la pendencia indefinida de los procesos por el peligro que ello lleva implícito para la certeza y la seguridad jurídica, y, también, por la necesidad del Estado de liberar a sus órganos jurisdiccionales del peso inerte de procesos largamente paralizados.²¹

Podemos ver que en la legislación uruguaya existe una diferencia en cuánto al tiempo que debe transcurrir para que ocurra la declaratoria de la perención de la instancia, el cuál según el artículo 233 del Código General del Proceso señala que: “Se extinguirá la instancia por perención, declarable de oficio o a petición de parte, cuando no se instare su curso dentro del plazo de un año en primera o única instancia y de seis meses en todos los demás casos, incluidos los incidentes”,²² es decir que en la primera instancia los uruguayos tienen el doble de plazo y en segunda instancia y casación un plazo parecido al nuestro. En cuanto a la manera de computar los plazos tenemos que, en Uruguay, según el artículo 234 del Código General del Proceso dispone que

Los plazos se contarán desde el día siguiente al de la última notificación de la última providencia que se hubiera dictado o desde el día siguiente al de la práctica de la última diligencia. Para el cómputo de esos plazos no se contará el tiempo que el proceso hubiere estado paralizado por acuerdo de partes homologado por el tribunal.²³

Entre las situaciones en las que el abandono no procede en Uruguay tenemos una que no está estipulada en nuestra legislación, pero que sí ha sido prevista a través de resoluciones de la Corte Nacional, la cual es la existencia de una razón de fuerza mayor insuperable para las partes, la cual está establecida en el artículo 235 del Código General del Proceso que expresa: “No operará la perención cuando la paralización del proceso sea debida a causa de fuerza mayor y que los litigantes no hayan podido superar con los medios procesales a su alcance”.²⁴

El artículo 98 del mismo cuerpo legal establece que: “Al impedido por justa causa no le corre plazo desde el momento en que se configura el impedimento y hasta su cese. Sólo se considera justa causa la que provenga de una fuerza mayor o caso fortuito para la parte y que la coloque en la imposibilidad de realizar el acto por sí o por mandatario”.²⁵

Sobre la causal antes citada que tiene la legislación uruguaya, en una situación análoga, la Corte Nacional del Ecuador se pronunció a través de la resolución No. 04-2020 en la que por la emergencia sanitaria por COVID 19 que atravesó el país se dispuso a suspender todos los plazos o términos que se encuentran en la Ley para los Procesos Judiciales manifestando que:

En las judicaturas en las que se encuentra suspendida la atención al público en virtud de la Resolución No. 028-2020 del Pleno del Consejo de la Judicatura, a partir de 16 de marzo del 2020 y mientras dure el estado de emergencia sanitaria, quedan suspendidos los plazos o términos previstos en la Ley para los procesos judiciales. Dicha suspensión no aplicará a los casos de infracciones flagrantes.²⁶

Para Tarigo²⁷ el acto que interrumpe la prescripción tiene que ser un acto procesal dado o ejecutado en el proceso, ya que como él mismo afirma, no sería un acto interruptivo del abandono una procuración judicial otorgada ante notario para que el apoderado continuara con el proceso, por cuanto éste sería un acto privado, un acto extraprocesal. En cuanto a los recursos que se pueden interponer una vez declarado el abandono o la perención de la instancia en Uruguay, tenemos que ellos tienen el recurso de reposición, el cual nosotros no tenemos, y el de apelación. El recurso de reposición, según el Código General del Proceso Uruguayo, consiste en reponer o reconsiderar todo lo actuado por parte del juez en una providencia interlocutoria, a fin de que se la pueda dejar sin efecto para que la causa vuelva a estar en el mismo estado que tenía antes. Nuestra legislación contempla en el artículo 248 del Código Orgánico General de Procesos que el auto interlocutorio que declare el abandono solamente podrá ser impugnado siempre que se trate de un error de cálculo con respecto a los días transcurridos desde el día siguiente que se efectuó la última gestión procesal por parte de una de las partes, o, desde que se dictó la última providencia por parte del juez.²⁸

3. Vulneración de derechos constitucionales en los casos en que se prohíbe el abandono

Al analizar detenidamente el artículo 247 del Código Orgánico General de Procesos podemos dilucidar claramente en qué casos es improcedente el abandono, y, vemos que él mismo manifiesta expresamente que el abandono no se puede dar en las causas o procesos en los se decida sobre derechos laborales de los trabajadores, dejando en indefensión a la parte demandada, ya que la ley adjetiva está transformando una presunción iuris tantum en una presunción iuris et iure, puesto que por el simple hecho de interponer una demanda laboral una persona que dice haber trabajado para otra persona, inmediatamente la ley presume que dentro de esa causa se está juzgando derechos laborales de manera per se cuando en realidad esto no siempre es así. Claramente dentro de esta situación se pueden estar vulnerando derechos constitucionales como el debido proceso y la seguridad jurídica, los mismos que en líneas anteriores los he definido, con la finalidad de llegar a demostrar que en el peor de los escenarios podemos estar encontrándonos en un abuso del derecho bajo el pretexto de interpretar de manera de manera extensiva una norma al amparo del principio indubio pro laborem, que si bien es cierto como principio actúa como fuente que emana normas y fundamentos, y, que se aplican en ausencia de textos, los mismos también “marcan los límites dentro de los cuales es admisible el ejercicio de un derecho respetando la construcción lógica y sistemática del orden jurídico vigente”.²⁹

Puede darse el caso de que la parte demandada no sea una persona jurídica sino una persona natural, la misma que puede ser discapacitada o adulto mayor, los cuales se encuentran amparados de manera expresa por nuestra Constitución por pertenecer a grupos vulnerables que requieren una tutela y tratamiento especial, y, que la parte actora, que se dice ex trabajador, presente la demanda para activar el sistema judicial sin presentarse a la audiencia en repetidas ocasiones, dejando así abierta la posibilidad de solicitar cuantas veces él crea nueva convocatoria, ya que nuestra ley adjetiva no lo limita, entrando así a colisionar dos grupos vulnerables amparados por nuestra Constitución, que al amparo del derecho laboral tuitivo que nos rige, el juez podría estar resolviendo no declarar el abandono así el supuesto empleador también pertenezca a un grupo de atención prioritaria.

Al mencionar que con la última reforma que sufrió la sanción procesal de abandono en materia laboral, en el Código Orgánico General de Procesos, estamos ante un evidente abuso del derecho en el que injustamente se puede estar llegando a lesionar a otro. Para Aída Kemelmajer de Carlucci, “el abuso de derecho constituye la instrumentación normativa de un principio general que inspira al sistema legislativo y da preeminencia a la regla moral, aplicándose en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico”.³⁰ Con esto podemos decir, que, bajo el pretexto de tutelar a un grupo vulnerable, no se puede modificar una ley adjetiva vulnerando al resto de ciudadanos; al respecto, el tratadista Gustavo Ordoqui Castilla sostiene que:

el abuso del derecho trae consigo otra importante significación, pues presupone que la norma no puede llegar a regular expresamente el sinnúmero de casos en los que, con el ejercicio de un derecho, se puede dañar injustamente a otro. Por ello, cuando la norma alude al tema, lo hace en términos generales aplicando criterios orientadores, indeterminados, que se expresan como verdaderos principios generales o como cláusulas abiertas.³¹