1. El género como punto de partida: el uso del cuerpo femenino en el trabajo sexual

La prostitución,³ comúnmente denominada de forma errónea como “el oficio más antiguo del mundo”, ha estado presente en múltiples sociedades, como resultado de lo cual sus límites han sido desdibujados y se han construido en torno a la misma una serie de mitos, que es necesario rebatir en el proceso de regulación de la misma.

Tal como lo afirma Segurado,⁴ no existe una definición precisa de lo que es o no es la prostitución, por cuanto todo lo que la rodea es un campo de límites imprecisos; así, por ejemplo, menciona que etimológicamente la palabra proviene del término “prosto”, el cual implica sobresalir o salir hacia afuera, haciendo referencia, tal vez, al ejercicio de esta actividad en las calles, resulta insuficiente para clarificar su contenido y aludir a su carga semántica.

De allí que sea menester, en el camino a la definición de lo que es o no es la prostitución, mencionar que históricamente se ha invisibilizado el ejercicio masculino de dicha actividad; así, por ejemplo, el Digesto de Justiniano consideraba como prostitutas a aquellas “mujeres que se entregan a los hombres por dinero y no por placer”, excluyéndose así toda práctica sexual masculina recompensada del ámbito normativo de la prostitución.

Con el paso del tiempo, esta definición dio lugar a la creencia de que la prostitución no era más que la venta del cuerpo por parte de una mujer, con la finalidad de sostener relaciones sexuales;⁵ idea a la cual se opone la noción de prostitución como servicio, ejercida en el marco de la autonomía de la voluntad y “por [la] cual se recibe una retribución económica y cuyo intercambio permite una «negociación» y ejercicio de servicios sexuales remunerados”.⁶

De allí que deba entenderse el termino “prostitución” no como una práctica netamente femenina, en atención a perjuicios de género, sino como toda aquella actividad en la cual “mujeres, homosexuales, transgéneros [y hombres] exigen de manera explícita dinero, ya sea por medios verbales o no verbales, a hombres o a mujeres, a cambio de servicios sexuales concretos dentro de un espacio público, privado o comercial”.⁷

A lo anterior cabe agregar que la prostitución como fenómeno no se presenta de una única manera, sino que se da de forma diferenciada de acuerdo con el estrato socioeconómico de quien presta el servicio y al lugar en el que lo hace; así, siguiendo a Segurado,⁸ es posible mencionar la existencia de cuando menos los siguientes grupos de trabajadores sexuales: cocottes/scorts; “chicas de alterne”, aquellas que trabajan en los clubs de carretera o prostíbulos; las que “hacen la calle” y las “intrusas”, mujeres que, ocasionalmente, incursionan en el mundo de la prostitución, pero no hacen de ésta su forma de vida o sustento.

Asimismo, es pertinente mencionar, en un escenario de contextualización y definición de la prostitución como actividad, que aquellas causas, usualmente percibidas como la fuente de la prostitución, son insuficientes para dar cuenta de los motivos que conllevan al comercio sexual y reducen el debate y complejidad del fenómeno a una situación de explotación con profundos tintes de consecuencia y catalizador de otras problemáticas sociales, como lo son la trata de personas, así como nicho de sustento de mercados ilegales, producto del crimen organizado, en detrimento de los derechos y libertades de quienes ejercen esta actividad de forma consciente, o de quienes, simplemente, han caído en la misma en contra de su voluntad no como resultado del crimen, sino de las profundas diferencias sociales y la falta de oportunidades, tanto formativas como laborales, resultado de sesgos discriminatorios de género.

Siendo las causas, mediante las cuales se ha intentado explicar la prostitución: la pereza o autoindulgencia, el gusto por el dinero, fácil y rápido, pérdida de valores, seducción y posterior abandono, los fenómenos migratorios aunados a la falta de oportunidades laborales, la pobreza, la promiscuidad sexual, unida a la inmadurez intelectual y afectiva, así como la promiscuidad familiar. Todas estas causas van encaminadas a dar explicación al fenómeno de la prostitución, netamente fémina de calle, obviando en el proceso la existencia de otros tipos de trabajo sexual y sus complejidades, así como el papel de la autonomía de la voluntad en el proceso de selección del trabajo sexual como forma de vida, e incluso, de realización profesional.

Frente a dicha consideración, es pertinente mencionar que en contraposición a la posibilidad de autonomía del algunos trabajadores sexuales, la Resolución del Parlamento Europeo, del 26 de febrero de 2014, sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género, considera que toda forma de explotación sexual encasillable bajo el rotulo de prostitución constituye una vulneración a los derechos fundamentales y la dignidad de los sujetos inmiscuidos en la misma, particularmente de las mujeres. No obstante, debe mencionarse que ésta considera como inexistente la capacidad de autodeterminación de los trabajadores sexuales en términos de optar por el ejercicio de la prostitución, y afirma a su vez qué esta conduce inevitablemente al sostenimiento de patrones discriminatorios y opresivos, basados en las construcciones de género, así como al crecimiento y surgimiento de conductas vulneradoras de derechos fundamentales, como lo son la trata de personas, la prostitución infantil y la aparición y proliferación de redes de criminalidad.

Por otra parte, entre las complejidades para estudiar el trabajo sexual es necesario reconocer que éste no es una actividad que pueda considerarse como neutral frente a las construcciones sociales de género, por cuanto éste define el sentido en que las relaciones sociales se constituyen en el mercado sexual a través de la oferta y la demanda, en tanto la carga valorativa que se otorga a una(s) parte(s) del cuerpo que se usa para la oferta de un servicio tiene su origen en el significado social, propiamente dicho, de la misma, mediante el cual se pone en juego la imagen construida simbólicamente desde la dominación masculina del cuerpo de la mujer.

Este constructo es definido desde el mito de la mujer “buena”, percibida como madre, asociado a un ideal de pureza correlativo al grado de negación de la sexualidad femenina. Esta situación fáctica se encuentra ampliamente arraigada en las sociedades occidentales, por cuanto la dualización de la figura femenina sólo permite la identificación de la mujer con el modelo comportamental de Eva o el de María, la primera pecadora primordial y representación de la “puta”, quien tienta al hombre; la segunda, la representación de la castidad y la pureza reflejada en la maternidad.⁹

De allí que sobre el cuerpo de la mujer se concentre toda una carga discursiva que da cuenta de los mandatos de género, que asignan una visión del mundo, en la que se definen creencias y prácticas diferenciales a hombres y mujeres, siendo el rol asignado a las mujeres el de la maternidad, pues tal y como lo menciona el de ser madre, en tanto ser madre es la forma de llegar a ser mujer, por lo cual, tanto la sexualidad de la mujer como otras dimensiones constitutivas de su esencia quedan reducidas al rol materno.¹⁰ Al respecto, cabe mencionar que desde los constructos sociales machistas

Existen pocas y reducidas formas de ser mujer. La sociedad está definida de tal manera que se encauza y se estimula a las mujeres en torno a un reducido número de opciones culturales dominantes, que conforman modos de vida particulares… [los cuales], se caracterizan porque son especializaciones sociales y culturales de las mujeres y se configuran alrededor de alguna de las características sustantivas de la condición de la mujer.¹¹

De esta manera, el trabajo sexual realizado por mujeres representa una ruptura con el ideal de la mujer como madre, en tanto que está convertida en transgresora del statu quo por el uso de su sexualidad con fines económicos; que además, es castigada, señalada y “llamada al orden” por una sociedad claramente dominada por la masculinidad. Así, al interior del trabajo sexual, el género funciona como un sistema que articula las formas en las que se otorgan significados a una “etiqueta” que funciona como control y signo que define lo rechazado y lo aceptado. Por lo cual, el afirmar que una mujer es una “puta” es una forma de definir lo transgresor de una conducta en las mujeres, es pues la forma de separar a las mujeres “buenas” de las “malas”, siempre en diálogo del uso que éstas dan a su sexualidad.

La “puta” o “prostituta” es, entonces, la etiqueta que se posiciona desde un orden patriarcal como rótulo que sitúa a la mujer, inequitativamente, en el espacio social, por lo que se torna necesario sostener -tanto desde el derecho como desde las relaciones sociales y laborales- el concepto de trabajo sexual, modificación en torno a la forma de referirse al objeto en estudio que, más allá de constituir un simple eufemismo, resulta tener fuertes implicaciones en términos jurídicos, laborales y sociales en tanto construcciones subjetivadas.

Asimismo, debe mencionarse que al establecer que la causa mayoritaria de persecución y apreciación negativa del ejercicio del trabajo sexual se encuentra vinculado a la independencia económica femenina, lo cual rompe con el dominio hegemónico del hombre establecido cultural e históricamente sobre la mujer, siendo dicha actividad una forma de alcanzar la emancipación, ya que como lo menciona Osborne, la conquista de la libertad de las mujeres pasa a través de la conquista de la independencia económica, y el trabajo sexual ha sido una forma de alcanzar dicha independencia.¹²

2. El trabajo sexual como categoría de análisis frente al de prostitución

Los conceptos de prostitución y trabajo sexual son el centro de discusión de una serie de debates, especialmente feministas, que tomaron fuerza desde los setenta (Lamas, 2016), impidiendo una solución uniforme que permita sincronizar las dos posturas, y, asimismo, enfrentar condiciones que siguen afectando a las mujeres que deciden realizar este trabajo de forma voluntaria. Es necesario, por tanto, adoptar una postura que permita dilucidar las diferencias; de allí que deba retomarse el concepto de trabajo sexual, ya que el concepto de prostituta, tal y como lo plantea ^{Petherson (1990)}, está basado en representaciones, que desde múltiples discursos han perfilado a la mujer que disfruta o practica su sexualidad como “mala”.

De igual manera, el término “prostitución” trae aparejado, historicamente, el estigma de la criminalización y exclusión de quien realiza esta actividad. Discriminación, igualmente presente en el discurso “médico”, en el cual se cataloga al trabajo sexual como nocivo desde una lógica de las ITS/VIH, confundiendo y enfocando a las trabajadoras sexuales como el centro de una problemática de salud pública que puede afectar a la sociedad en su conjunto,¹³ o, incluso, desde el enfoque psicológico que patologiza a las mujeres que ejercen dicha actividad.

Al respecto, Pheterson llama la atención sobre la investigación científica que se realiza en el campo del trabajo sexual, pues generalmente se intenta asociar con dinámicas poblacionales marginales, como el consumo de drogas, la criminalidad, el alcoholismo y otras, que si bien pueden ser contextos presentes en el comercio sexual, promueven el estigma y reproducen el imaginario de la “prostituta” como una mala mujer o como una víctima que necesita ser rescatada.¹⁴

En contraposición a lo cual, la investigación social está llamada a asegurar un concepto que permita entender las relaciones constitutivas del trabajo sexual al interior de un contexto histórico, que establezca condiciones de análisis en las que existe una interacción con un medio laboral en diferentes periodos, debido a que el concepto de prostituta carece de una posibilidad de análisis histórico y trae consigo la inmovilidad que supone, como habitualmente se enuncia, “el oficio más antiguo del mundo”, al cual se apareja una carga negativa, que debe ser eliminada en el camino a la materialización efectiva de los derechos de aquellas personas que ejercen libre y voluntariamente el comercio sexual, sin que esto implique el abandono a la construcción de políticas públicas eficientes y eficaces en términos de prevención a los delitos y males conexos a las prácticas sexuales impostivas, así como la posibilidad de optar por la práctica de otras actividades licitas, que reduzcan su nivel de exposición a factores de riesgo.

3. El trabajo sexual en el contexto del mercado laboral

Históricamente, el trabajo de las mujeres en el mercado laboral se ha subvalorado y precarizado en comparación a las condiciones laborales de los hombres, bajo una lógica de especialización que les ha otorgado roles no productivos (secretaria, trabajadora, enfermera, doméstica, recepcionista, entre otros oficios), minimizando sus opciones y relegando en muchas ocasiones su trabajo a escenarios de servicio, en una sociedad patriarcal, que extrapola los roles domésticos al campo laboral.

Así, dentro de las opciones laborales presentes en el mercado, hablar de trabajo sexual implica inscribir el análisis al entorno del comercio sexual, lo que supone a su vez discutir en términos del mercado laboral y equiparar los contextos laborales y sociales a las prerrogativas de otros trabajos con características de formalidad, sin dejar de tener presente consideraciones especiales de un campo social en el que se han construido relaciones de dominación marcadas por el estigma hacia quien lo desarrolla, en este caso las mujeres que han sido señaladas como las “putas”, “prostitutas” o cualquier otro rótulo que imponga categorías destructivas pero eficientes al control del cuerpo femenino.

En este sentido, el concepto de trabajo sexual implica, analíticamente, la posibilidad de considerar características que se ajustan a la lógica del mercado laboral, como lo exponen Murphy y Venkatesh, quienes realizaron una investigación con mujeres trabajadoras sexuales en la ciudad de Nueva York y lograron identificar particularidades que les permitieron definir que quienes realizan esta actividad económica desarrollan prácticas profesionalizantes y carreristas, por ser para ellas un modelo de generación de empleo e ingresos.¹⁵

Lo anterior evidencia la pertinencia de retomar las posturas que reivindican el derecho a prestar servicios sexuales remunerados desde una perspectiva laboral. En primer lugar, porque quien se define como trabajador/a sexual reconoce que desarrolla esta actividad bajo total consentimiento, y esto supone, en segundo lugar, la presencia de una capacidad de agencia, lo cual conlleva a su vez, asumir -en contraposición a las afirmaciones mayoritarias de amplios sectores del feminismo- que la prostitución es susceptible de ser tenida como un trabajo, en términos marxistas, en cuanto permita a quien la ejerce, dignificarse/realizarse a través de su acción, siendo susceptible, por tanto, de ser tenida como un proyecto que permite la materialización de una vida digna, que debe ser analizada en concordancia con los parámetros de la sentencia T-067 de 1994, de acuerdo con la cual

El concepto de vida que la Constitución consagra no corresponde simplemente al aspecto biológico, que supondría apenas la conservación de los signos vitales, sino que implica una cualificación necesaria: la vida que el Estado debe preservar exige condiciones dignas. De poco o nada sirve a la persona mantener la subsistencia si ella no responde al mínimo que configura un ser humano como tal.

1. Aproximación preliminar a los enfoques regulatorios

En lo que a la regulación de la prostitución atañe, históricamente han existido tres paradigmas normativos, al interior de los cuales es posible enmarcar las legislaciones existentes, a saber: prohibicionismo, reglamentarismo y abolicionismo; cada uno de los cuales trae consigo una consideración diferente, pero peyorativa, de aquellos individuos que se encuentran sumidos en el comercio sexual; así, para el prohibicionismo, la trabajadora sexual es poco más que una “pecadora”; para el reglamentarismo, una “enferma”, y para el abolicionismo, una “inadaptada social”.¹⁶ De entre las cuales el prohibicionismo y el reglamentarismo son las dos corrientes dominantes en el debate regulatorio del trabajo sexual, siendo posible considerar al abolicionismo como un punto medio entre ambas posturas, por cuanto las mismas constituyen

Dos polos en la discusión respecto a la forma en que el Estado debe concebir el fenómeno [de la prostitución], pues, a fin de cuentas, es en el Estado donde se concentra una noción de comunidad o, como la llamaría Andersón,¹⁷ la comunidad imaginada, lugar en el que se condensan las ideas generalizadas acerca de lo deseable en una sociedad.¹⁸

En este sentido, se entiende por prohibicionismo aquella corriente de pensamiento para la cual el trabajo sexual atenta contra los derechos humanos de las personas, por cuanto vulnera la dignidad humana y restringe la libertad sexual, y por tanto, debe ser erradicado; es importante comprender que esta corriente de pensamiento se enmarca en un discurso conservador y moral, acompañado de ideologías altamente politizadas en cuanto a filiaciones religiosas o de clase se refiere.

En contraposición al prohibicionismo, el reglamentarismo persigue el mejoramiento de las condiciones laborales y de la prestación de los servicios sexuales, considerando la existencia del trabajo sexual como una realidad social inevitable y tolerable, a la vez que mantiene la prohibición a la prostitución infantil y persigue la trata de personas con fines de explotación sexual.¹⁹ Éste, si bien permite la prostitución independiente, penaliza la promoción u organización de servicios sexuales por parte de un tercero.

No obstante, de acuerdo con Rúa Serna²⁰ es posible hablar de una cuarta vía paradigmática para la clasificación de la normatividad en materia de trabajo sexual, denominada “laboralización”,²¹ de acuerdo con la cual se entiende a la prostitución “como un trabajo [al interior del cual se debe] reconocer derechos y garantías a las mujeres [y hombres que lo ejercen]”;²² corriente dentro de la cual es posible considerar que se enmarcan las recientes aproximaciones de la Corte Constitucional a la prostitución como un trabajo y el amparo del mismo.

Por último, cabe mencionar que la normatividad existente en la actualidad no obedece a un único paradigma, sino que, tal y como lo estableció Juan Carlos Henao en la Sentencia T-629 de 2010, subsisten en Colombia los tres modelos de regulación, manifestándose el prohibicionismo en la tipificación de los delitos de inducción a la prostitución, así como de constreñimiento a la prostitución; el abolicionista, en los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, que persiguen la paulatina eliminación de la prostitución, y el reglamentarismo en las medidas propias del derecho urbanístico de policía, que pretende el establecimiento de zonas de trabajo, así como medidas de salubridad.²³

2. Marco histórico normativo

De acuerdo con Segurado, la regulación de la prostitución a través de leyes se ha presentado desde las primeras apariciones de la misma a nivel social, siendo uno de los primeros ejemplos de regulación normativa del trabajo sexual la imposición de un impuesto a la práctica por parte de Calígula, de 1/8 de las ganancias percibidas en favor del imperio; presentándose las primeras limitaciones a la práctica de la prostitución, mediante la imposición de castigos -a las proxenetas- de trabajo forzado o prisión, sin que se llegara aún a castigar la prostituta, por cuanto se consideraba que la misma cumplía una función social.²⁴

Empezando la persecución al trabajo sexual per se, con la integración de los valores cristianos a la sociedad occidental y la asignación del carácter de “malvadas” a quienes intercambiaban favores sexuales por contraprestaciones de diversa índole, lo cual condujo a que durante la época de la Inquisición fueran cazadas y perseguidas como brujas, situación que derivó en una paradoja, por cuanto aun siendo perseguidas, el papa Clemente VIII emitió una ordenanza que las obligaba a entregar el 50% de sus ganancias a la Iglesia.²⁵

Con posterioridad, durante el gobierno de Carlos III sería permitida la prostitución, pero manteniéndose una sanción para el lenocinio, que consistía en la exclusión de la milicia y un juicio bajo tribunal.²⁶ Debe mencionarse que la prostitución no sería considerada como un oficio propiamente dicho, sino hasta la institucionalización de los burdeles públicos en Francia, durante el siglo XIV; asimismo, es menester tener en cuenta que la prostitución sólo se presenta como tal en aquellas sociedades patriarcales donde se ha garantizado un lugar en la sociedad a través de la primigenia.²⁷

En lo que a Colombia se refiere, la prostitución estuvo prohibida durante gran parte de la historia de la nación, puesto que, aun siendo tolerada por la sociedad, la intervención de las autoridades conllevó a la expulsión de las prostitutas de su lugar de trabajo y residencial, presentándose las primeras regulaciones positivas en torno a la prostitución como práctica socialmente tolerada en la ciudad de Bogotá a comienzos del siglo XX, cuando mediante un decreto del gobernador de Bogotá pasó a considerarse a la misma como una calamidad social, contraria a las estructuras de poder y a los valores sociales que no obstante debía ser tolerada como resultado de su función social, por lo cual se exigía la expedición de un permiso de funcionamiento para las casas de prostitución, así como la inscripción de las prostitutas para posibilitar su control médico.²⁸

Mediante la Resolución 282 del 4 de mayo de 1942 se obligaría -a nivel nacional, exceptuando a Bogotá- a la inscripción de las prostitutas como mujeres públicas (medida que permanecería vigente hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991); de la misma forma, se establecía en el artículo 19, un arresto de entre cuatro a treinta días para aquella mujer que en público ofíciera sus servicios sexuales, incitando al hombre a hacer uso de los mismos, bien fuera mediante el uso de prendas reveladoras, la oferta directa o la utilización de canciones. En 1948, el Consejo de Bogotá, mediante el Acuerdo 95, prohibio el funcionamiento de todo local destinado al ejercicio de la prostitución en la ciudad.

No fue hasta 1970, mediante el Decreto 1335²⁹ (antiguo Código de Policía) cuendo se afirmó que “el solo ejercicio de la prostitución no es punible” (artículo 179); entendiéndose por prostituta, de acuerdo con los términos del artículo 178 a “la persona que trafica habitualmente con su cuerpo, para satisfacción erótica de otras varias, con el fin de asegurar completar o mejorar la propia subsistencia o la de otro”, definición sobre la cual cabe resaltar el avance que presenta en el reconocimiento de formas alternativas de trabajo sexual diferentes al ejercicio femenino, al utilizar un sujeto indeterminado como activo en el ejercicio de la actividad sexual comercial. No obstante los avances en materia de protección y reconocimiento que implicaba este Código, es posible percibir una concepción negativa del ejercicio de la actividad sexual comercial, por cuanto al interior del articulado en mención se establecía que “el Estado utilizará los medios de protección a su alcance para prevenir la prostitución y para facilitar la rehabilitación de la persona prostituida”.

Frente a esta percepción negativa del ejercicio del trabajo sexual en el anterior Código de Policía, cabe mencionar que el Código actual -Ley 1801 de 2016- reconoce la vulnerabilidad de las personas en situación de prostitución frente a los escenarios de victimización que sufren en la sociedad cotidiana, estableciendo consecuencialmente que se debe “tratar dignamente a las personas que ejercen la prostitución, evitar su discriminación o rechazo y la violación de sus derechos a la libre movilización y al desarrollo de la personalidad”.

En lo referente al marco regulatorio adicional vigente en la ciudad de Bogotá, merece una mención especial el decreto distrital 126, de 2007, mediante el cual fue creada la Mesa Interinstitucional para el manejo y control de los servicios de alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines en el Distrito Capital, así como el artículo 11 del Acuerdo Distrital 489 de 2012, en el cual se estableció que en el marco del programa de lucha contra los distintos tipos de discriminación y violencias se promovieran “...acciones para la reducción de formas de estigmatización de poblaciones y territorios afectados por imaginarios de violencia, delincuencia y conflictividades. Se hará especial énfasis en acciones para… personas vinculadas a la prostitución…”, entre las cuales se encuentra la adopción de enfoques diferenciales en su tratamiento para la garantía y materialización efectiva de sus derechos.³⁰

En esta disposición normativa se sustenta el articulado de la Resolución 490 de 2015, en cuyo artículo segundo se establece que “el plan de acción para la protección integral de las mujeres en ejercicio de la prostitución se fundamenta en los siguientes enfoques”: 1. Enfoque de derechos de las mujeres -materialización de la igualdad real y efectiva de sus derechos-, 2. Enfoque diferencial -reconocimiento y transformación de las desigualdades que impiden el correcto ejercicio de sus derechos-, 3. Enfoque de género -reconocimiento y transformación de las relaciones de poder jerarquizadas que subordinan a las mujeres-. Esta política de atención se basa igualmente en los principios de autonomía, igualdad real y efectiva, reconocimiento de las diferencias, equidad de género, justicia de género, participación, progresividad y no regresividad, gradualidad y concurrencia.

Frente a este marco normativo cabe resaltar aquellas líneas de acción que se refieren al restablecimiento de los derechos de las mujeres en ejercicio de la prostitución que han sido víctimas en el marco del conflicto armado; prevenir la violencia y proteger integralmente a las mujeres en ejercicio de prostitución; generar procesos de formación para el trabajo, proyectos productivos y formación de alianzas y redes productivas, así como el acceso integral a la salud plena. Igualmente, es rescatable aquel eje transversal que propugna la transformación de imaginarios, representaciones, estereotipos y prácticas discriminatorias y exclusión de las mujeres en ejercicio de prostitución, por cuanto es como resultado de los imaginarios negativos existentes que se presenta la mayor vulneración a los derechos de las trabajadoras sexuales.³¹

Respecto a las normas urbanísticas, la Ley 902 de 2004, mediante la cual se modifican algunos apartes de la Ley 288 de 1997, estableció la imposibilidad de que en el plan de ordenamiento territorial (POT) de un determinado municipio se den usos compartidos entre los sitios destinados al ejercicio del trabajo sexual con zonas de vivienda y educación. Disposición que puede ser considerada, cuando menos, discriminatoria, al obligar el ejercicio del trabajo sexual en sectores alejados o semiindustrializados en condiciones de seguridad inferiores a las prestadas por una ubicación con una mayor densidad poblacional, como consecuencia de considerar al trabajo sexual como una actividad que debe ser minimizada u ocultada de la sociedad.

En este sentido, si bien el trabajo sexual es una actividad lícita, no susceptible de ser criminalizada cuando es ejercida de forma libre y consciente, el Código Penal establece una serie de delitos conexos, por cuanto ser constitutivos de violación de los derechos de los implicados; así, por ejemplo, el artículo 213 establece la inducción a la prostitución; el artículo 213, el proxenetismo con menores de edad; el artículo 214, el constreñimiento a la prostitución; el artículo 217, el estímulo a la prostitución de menores. Entre éstos, cabe resaltar el artículo 213 (inducción a la prostitución) “el que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona…”,³² y el artículo 214 (constreñimiento a la prostitución) “el que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier persona al comercio carnal o a la prostitución…”, por cuanto ambos cobran especial importancia al momento de abordar la licitud del contrato de trabajo en materia de servicios sexuales.

Debe indicarse, adicionalmente, que el marco normativo internacional -ratificado por Colombia-, constituido entre otros por el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y niños -el cual complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional- y la Convención contra la Trata de Personas, es posible apreciar una visión negativa de la prostitución y el trabajo sexual, por cuanto se consideran inexorablemente ligadas a conductas criminales. Así, el Preámbulo de la Convención contra la Trata de Personas establecía que “la prostitución y el mal que la acompaña, la trata de personas para fines de prostitución, son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del individuo, de la familia y la comunidad”.

1. La prostitución como trabajo a través de la jurisprudencia constitucional³³

Recientemente, la Corte Constitucional ha reiterado la dimensión laboral propia del trabajo sexual, así como la necesidad de legislar y regular los derechos de los y las trabajadoras sexuales en aras de garantizarles la posibilidad de ejercer el mismo en forma digna, en igualdad de condiciones y derechos al ejercicio de cualquier otro oficio, actividad económica o profesión; no obstante, para entender la importancia y valor de ésta decisión se hace necesario dar un breve vistazo a la evolución de la jurisprudencia constitucional en materia de prostitución y trabajo sexual.

El primer pronunciamiento de la Corte Constitucional en torno a la prostitución data de 1995, cuando en la sentencia T-620 afirmara que esta era una actividad indeseable al interior del Estado social de derecho, por ser contraria a la dignidad humana, siendo únicamente elegible como opción de vida, en aplicación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin poder llegar a ser considerada como un trabajo honesto, susceptible de amparo legal y constitucional, por cuanto: “[É]sta, por esencia, es una actividad evidentemente inmoral, en tanto que el trabajo honesto implica una actividad ética porque perfecciona, realiza a la persona y produce un bien. Si no fuera así, la Carta no fundaría el Estado social de Derecho en el trabajo”.³⁴

Con posterioridad, en sentencia Su-476 de 1997, la Corte Constitucional determinó que si bien la prostitución es una actividad que se enmarcaba lícitamente en el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad, debía ser ejercida con unos mínimos de razonabilidad y proporcionalidad para garantizar los derechos de los demás, reiterando en el proceso que el trabajo sexual era contrario a la dignidad humana como actividad, y que, por lo tanto, debían adoptarse medidas tendientes a la rehabilitación de quienes la practican.

Para 2009, mediante la sentencia C-636, al analizar la constitucionalidad del delito de inducción a la prostitución (artículo 213 de la ley 599 de 2000) determinó la Corte que éste no sólo se adaptaba a la libre configuración del legislador, sino que, adicionalmente, se adecuaba al principio de ultima ratio, y se presentaba como una implementación necesaria al interior del sistema penal, por cuanto “el daño social producido por la explotación de la prostitución merece ser enfrentado con medidas de punición, como las sanciones penales”. En esta misma sentencia afirma la Corte que la posibilidad de consentir en el marco de la práctica de la prostitución no era más que una construcción falaz, por cuanto -consideraba- que la prostitución se fundamenta en una marcada desventaja social, como la pobreza, y que conlleva siempre a círculos de violencia de los cuales no se puede salir.

Tan sólo un año después, en la T-629 de 2010, la Corte Constitucional modificó su patrón de acercamiento al fenómeno del trabajo sexual, puesto que si bien mantuvo su posición frente al deber del Estado de disminuir los efectos nocivos de la prostitución a nivel social, pasó a considerar a la misma como una forma de trabajo y actividad económica legítima, siempre y cuando se ejerza de forma libre y voluntaria; por tanto, consideró que la protección propia de todo trabajo se extiende también a los trabajadores sexuales -al amparar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de una trabajadora sexual despedida por encontrarse en estado de embarazo-; mencionó que el ejercer por cuenta ajena la prostitución no constituye, per se, objeto o causa ilícita en el establecimiento de un contrato; así, estableció la posibilidad de reclamar la existencia de un contrato realidad en los casos de ejercicio del trabajo sexual por cuenta de un tercero o por cuanto a la falta de protección normativa a los trabajadores sexuales los priva del goce efectivo de sus derechos.³⁵ Adicionalmente, solicitó la Corte al Congreso de la República y al Ministerio del Trabajo, expedir el marco regulatorio del trabajo sexual, al mencionar que

Al ser la prostitución una actividad cuyo ejercicio no está prohibido, ni para quien la ejerce, ni para quien tiene un establecimiento de comercio dedicado a ella, están unos y otros llamados a desplegar las actuaciones de su competencia con las cuales se protejan los derechos de éstos últimos, pero en particular de quienes ejercen la prostitución, no sólo para cuidar su salud y abrir sus perspectivas de desarrollo, sino también para asegurar las garantías laborales que en el caso de trabajar por cuenta ajena merecen.

Para lo cual deben tener cuando mínimo presentes:

i) los límites constitucionales de la libertad, la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y de respeto al Estado de Derecho; ii) los principios y reglas generales del Derecho laboral existente; iii) el deber de crear y reconocer las muchas especificidades y diferencias que una relación laboral para la prestación de servicios sexuales por cuenta ajena amerita, dada la cercanía que el objeto del trabajo tiene con ámbitos de la intimidad y de la integridad moral y física; iv) el deber de considerar al trabajador o trabajadora sexual como sujeto de especial protección, por ser la parte débil del contrato y sobre todo por las condiciones propias del trabajo y la discriminación histórica y actual de la que suele ser víctima por la actividad que ejerce; y finalmente, v) el deber de aplicar la “imaginación jurídica” para que con los límites, prohibiciones, garantías y derechos que se establezcan, se cree la diferencia que haga que la persona que trabaja con el sexo pueda estar en condiciones para elegir en libertad e igualdad su proyecto de vida.³⁶

Solicitud que sería reiterada por la Corte en sentencia T-736 de 2015, por cuanto consideró que la “omisión de regulación del trabajo sexual lícito ha invisibilizado a las personas que lo ejercen… limitando su posibilidad de disfrutar de otros derechos fundamentales, particularmente del derecho a la igualdad”. En tanto “el reconocimiento de la protección del derecho al trabajo es fundamental como una medida de especial protección constitucional, y reviste obligaciones para el Estado y para los establecimientos de comercio en los que se ejerce el trabajo sexual por cuenta ajena”. Afirmando, adicionalmente, la Corte, que

La omisión de regulación y de una vigilancia e intervención mayor del Estado con el objetivo de proteger a los trabajadores sexuales, se ha extendido a la actividad económica de los establecimientos de comercio de las casas de prostitución. La regulación de la actividad económica lícita no es equiparable a la inducción a la prostitución sino una forma de garantizar los derechos de quienes trabajan en tales establecimientos. Así, esta intervención estatal es una medida de protección y comprende acciones para regular y vigilar la actividad económica, que aseguren y protejan la posibilidad de su ejercicio mediante la determinación de zonas para establecimientos de comercio que cumplan con condiciones de dignidad, la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales con los trabajadores sexuales, su protección frente a riesgos profesionales, la provisión de condiciones de dignidad, y el respeto de las normas penales.

Respecto a la existencia de un contrato de trabajo, la Corte Constitucional -T-629 de 2010- ha dicho que

Habrá contrato de trabajo y así debe ser entendido, cuando él o la trabajadora sexual ha actuado bajo plena capacidad y voluntad, cuando no hay inducción ninguna a la prostitución, cuando las prestaciones sexuales y demás del servicio, se desarrollen bajo condiciones de dignidad y libertad para el trabajador y por supuesto cuando exista subordinación limitada por el carácter de la prestación, continuidad y pago de una remuneración previamente definida.

La Corte reiteró esta posición en la Sentencia T-594 de 2016, al establecer que para predicar la existencia de dicho contrato sería necesario que

Asimismo, la Corte sostuvo en dicha jurisprudencia, la necesidad de expedir un marco regulatorio del trabajo sexual que permita su ejercicio desde un marco de dignidad y respeto a sus derechos. Adicionalmente, solicitó a las autoridades, evitar la realización de acciones tendientes a la vulneración de los derechos de las trabajadoras y los trabajadores sexuales, en su condición de sujetos de especial protección, particularmente y absteniéndose de realizar actos discriminatorios o delimitantes de la libertad de locomoción de éstos; también recalcó que las y los trabajadores sexuales prestan un “servicio” a cambio de una remuneración, y no “venden” su cuerpo, por lo cual no son susceptibles de ser equiparados a vendedores ambulantes, tal como abduce la policía para abordarlos y proceder a retirarlos del espacio público.

Es necesario afirmar, en este sentido, que una propuesta normativa en materia de regulación del trabajo sexual debe contener, adicionalmente, una consideración en términos de política pública respecto a las enfermedades laborales y riesgos profesionales, a los cuales se encuentran expuestas las trabajadoras sexuales, y el gobierno ha realizado pocos o ningún proceso de observación.

Al respecto, sostiene Edward Hernández, de la Secretaría de la Mujer de Bogotá, que las trabajadoras sexuales, como consecuencia de su exposición a múltiples factores, pueden sufrir de: 1. Alteraciones de memoria y aumento de la ansiedad, como resultado del trabajo nocturno; 2. Afecciones cutáneas y alteraciones hormonales, como resultado de la exposición a la luz en los casos de trabajo diurno; 3. Dificultad con la atención y la concentración, como efecto colateral de la exposición a altos niveles de ruido; 4. Alteración del estado del ánimo, así como una mayor prevalencia al consumo de alcohol, cigarrillos y estupefacientes, como consecuencia de la alta exposición al consumo al interior de los entornos socioeconómicos y urbanísticos en que adelantan su trabajo; 5. Mayor propensión a la contracción de ETS y molestias de garganta como resultado de la actividad sexual; 6. Trastornos de personalidad y tendencia a la mitomanía como resultado de una doble vida; 7. Incremento en la probabilidad de muerte violenta, así como mayor propensión a ser víctima de violencia física o psicológica como resultado del ambiente en el cual se ejerce el trabajo sexual -zonas de tolerancia-, y 8. Baja autoestima y niveles bajos de autosuficiencia como resultado de la connotación negativa a nivel social de la prostitución.³⁷

Debe mencionarse que pese a la no regulación del fenómeno, durante 2013 cursó en Colombia un proyecto de ley -079- impulsado por el senador Armando Benedetti, que pretendía la regulación de la prostitución al interior del territorio nacional como resultado de lo ordenado por la Corte Constitucional en Sentencia T-629 de 2010; en la exposición de motivos se afirmaba que ésta “es seguramente la sentencia más completa y enriquecedora constitucionalmente hablando, providencia que mostró con altura la función liberal, republicana y garantista del Alto Tribunal Constitucional”.³⁸

Dicho proyecto de ley ordinaria consideraba al trabajo sexual como una ocupación inmiscuida en una situación de especial vulnerabilidad en la práctica, así como una actividad económica validada que sirve de sustento a multiplicidad de personas; no obstante, catalogaba a la misma como una práctica no deseable, al establecer la necesidad de evitar la creación de incentivos para su crecimiento. Igualmente, perseguía el establecimiento de medidas para garantizar la dignidad de las personas, a través de tres grandes objetivos:

1) reconocer la actividad como un trabajo y asegurar, como en cualquier otro y con todas las medidas de la seguridad social, a las personas que la desempeñen; 2) establecer obligaciones a los establecimientos y a las personas dedicadas a esta actividad, bajo la lógica de la protección de los derechos fundamentales emanados de la Sentencia T-629 de 2010, y 3) crear acciones afirmativas a favor de esta población, con el soporte interinstitucional que vincula varios ministerios como el de Educación, el de Salud y el del Interior, así como la Defensoría del Pueblo y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entre otros (^{Tirado, 2014, p. 23}).

El proyecto de ley en cuestión incluía un acápite referente a los derechos de las trabajadoras sexuales, tal y como lo era el derecho a recibir un trato diferencial por parte de la administración como resultado de su vulnerabilidad, en virtud del cual tendrían derecho a recibir información de las normas, recibir oportunidades laborales y sociales alternativas, así como el derecho a desempeñar su actividad en condiciones dignas, saludables e higiénico-sanitarias, entre otros. Respecto a la existencia de un contrato de trabajo, establecía el artículo octavo:

Para todos los efectos legales, se presume que existe una relación laboral entre las personas que ejercen la prostitución y los establecimientos de comercio objeto de la presente ley, con las consecuencias contempladas en el Código Sustantivo del Trabajo, independientemente de la denominación contractual atribuida entre las partes.

Igualmente, se establecían una serie de parámetros respecto al cuidado propio y de las personas que demandan los servicios, con especial énfasis en la salud, estableciéndose, entre otros, la asistencia obligatoria a los servicios de salud con fines de prevención de las ETS y el uso obligatorio del condón al sostener relaciones sexuales, en atención a lo establecido en el Acuerdo 079 de 2013.

Finalmente, es posible afirmar que el trabajo sexual sigue siendo percibido como una práctica indeseable, cuando menos por parte del legislador, motivo por el cual, el artículo 21 establecía la creación de un fondo denominado “de restablecimiento social de personas que ejercen prostitución”, cuya finalidad era

…prevenir, tratar y restablecer los derechos de las personas que ejercen la prostitución, creando programas especiales de atención a sus necesidades, campañas, estudios suscribiendo convenios, generando oportunidades, subsidios, y en general todas aquellas actividades que guarden una relación directa con el aspecto teleológico o finalista de la presente norma.